据《武汉晨报》报道，日前武汉市硚口区法院判决的一起离婚官司，在当地司法界引发争议。胡某是某中学教师，其妻张某在一家三资企业担任要职。４年前，32岁的胡某与30岁的张某结婚。两人是大学同学，恋爱10年才结出甜蜜的果实。但婚后张某总是悄悄采取措施，不愿生孩子，蒙在鼓里的胡某开始怀疑是自己生育能力有问题。后来准备去医院做检查时，张某才道出实情。胡某此时才如梦方醒——老婆张某不要孩子原因有二：一是要孩子是累赘；二是怕生孩子后体形、容貌变丑，对她在三资企业内的竞争不利。为生孩子一事，胡某与张某常引发家庭纠纷。周围人的议论和年事已高的父母的催问使胡某一怒之下提出离婚，其妻不同意。2001年7月，丈夫将妻子告上法庭。起诉书认为：其妻剥夺了自己的生育权，坚决要求离婚。硚口区法院了解到双方均有意解除其婚姻关系后，于日前做出一审判决：准予两人解除婚姻关系。
87岁的孙先生向南京秦淮区法院起诉，要求和老伴离婚。原因是他和老伴与1961年结婚，双方均为再婚。不同的是老伴与潜伏有两个女儿，而他当时并无子女。从1962年开始的3年时间内，老伴背着他3次堕胎，只是他没有亲生子女承欢膝下，晚年凄凉。孙先生认为是老伴年轻时的一意孤行使他丧失了做父亲的机会，剥夺了他的生育权，给他造成了无法弥补的缺憾，因此，他坚决要求离婚。
另据消息，广州一男士因经济原因不愿要孩子，但29岁的妻子担心年纪过大生育困难且不忍心让父母失望，急于当上了“准妈妈”。她表示，如果丈夫坚决不肯要这个孩子，她决定自己把这个孩子养大。
以上三个实例所涉及的都是关于夫妻生育权的问题，前两个是丈夫状告妻子剥夺了自己的生育权，而后者是妻子认为丈夫阻碍自己生育权的行使。这些实例只是有关夫妻生育权问题众多事例中的典型，夫妻有关生育权的争执是法律规范中无法回避的问题[ 本文所引的案例中不涉及因不执行国家的计划生育政策而导致的生育权纠纷，故文中没有涉及因违反有关计划生育政策而引发的法律问题。
一、夫妻生育权的内涵和法律依据
夫妻生育权是指基于合法婚姻关系的夫妻在一定历史条件下所享有决定是否生育、何时生育以及如何生育子女的自由。生育权属于公民人身权的范畴，具有与人身不可分离性、无直接的财产内容的特性。生育权又是属于夫妻的一项身份权。生育权只能基于丈夫和妻子的特定的身份在合法的婚姻关系上产生。同时生育权是夫妻共同享有的权利。从自然生育的全过程来看，是夫妻共同合作的结果，双方互为权利义务方，权利的行使必须有赖于对方通过作为或不作为予以协助。
夫妻生育权是由国家法律规定的。《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利……”《妇女权益保障法》第47条将公民因婚姻关系存在而产生的生育权问题更加细化，该条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”由此可见，任何一项法律权利都不是没有限制的，生育权不等于生育自由，夫妻生育权也不例外，夫妻生育的自由必须是在一定限度之内的自由，即法律要求已婚公民在享有法定权利的时候，必须从民族兴旺和国家前途的大局出发，承担承担一定的社会责任，履行计划生育的义务。为此，《人口与计划生育法》第17条规定：公民“有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”第18条规定：“国家稳定现行生育政策，……提倡一对夫妻生育一个子女……”。这一原则性的规定同样也体现在《婚姻法》第16条[ 《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”的规定之中。上述规定为夫妻双方共同享有生育权和实施计划生育的义务奠定了法律基础。
二、婚姻关系存续期间生育权的行使应当是夫妻双方意思表示一致的结果
在男女平等的社会中，女性和男性一样都有参加生产、社会工作、学习和社交活动的权利，在人生有限的时间和经历中，每一位公民都有权选择自我的生活方式。婚姻应当是两情相悦并选择了共同生活后的一种法律调整。婚姻是完成生育的法定社会形式，在常态下生育子女是婚姻的必然结果。但婚姻和生育毕竟是两个不同的概念，生育并非婚姻的必然结果，法律赋予每位公民仅仅是享有生育的权利，当然这项权利中是包含着当事人选择生育的权利和选择“不生育的自由”，现代人思想解放，更加注重个人价值的实现和生活质量的提高，多数人已经从“不孝有三，无后为大”的传统观念和婚姻模式中走出来，在婚姻关系存续期间，夫妻双方对自己是否生育均享有选择权。
法律规定夫妻均享有生育权，这是源于人类生存需要的基本权利，也是男女平等的表现。在婚姻这个共同体内，就生育问题而言，夫妻双方可谓是对立统一关系，夫或妻均可向对方主张权利并要求对方予以配合，履行合作义务。可见，无论哪一方生育权的实现都受到对方的制约，只有在双方意思一致的情况下，才能够完成完整的生育过程。法律不是万能的，法律只能对双方是否行使生育权作原则上的规定，即夫妻双方都有行使生育的权利；而双方能否就生育问题形成一致的意思表示这种思想领域的问题却是法律无法涉足的。夫妻双方就生育问题无法达成一致意思表示时，夫或妻对另一方都无法强制，因为一人行使权利应以不致影响他人的权利为前提，这是权利的性质所要求的。
夫妻之间除共同享有生于权外，彼此还是相对独立的生育权主体，各自在行使这一权利是大多是情况下是协调一致的，但有时也会发生矛盾。因此，夫妻一方在行使自己生育权的同时，有必要尊重对方的生育权，接受一定的限制，承担一定的义务。
三、在夫妻双方无法达成生育合意时法律侧重对女性的保护是利益权衡的必然结果
法律的确具有公平、公正的属性，但法律不具有万能性。立法者在制定法律时必须要考虑受其保护的各种利益之间的均衡问题。就生育问题而言，立法者首先将生育的权利赋予了每一位公民，其间没有性别的差异，没有对性别的偏袒。然而法律必须对权利义务做出明确规定，在被赋予权利的双方无法通过自身的调整达到相互间利益均衡之时，在各方均不违法而又有利益损失的情况下，立法者必须通过责任和权利的不同配置，以牺牲某些社会关系主体的个人利益来达到对社会整体利益维护的目的。
纵观整个自然生育的全过程，由于生理上的自然差异，“男子的性权利和生育意愿要通过女性主体才能实现，任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。”[ 徐安琦：《法律从未剥夺男性生育权,媒体解读有失偏颇》，《中国青年报》2002 —01—04。]而且，一旦受孕，受精卵至胚胎都已成为女性身体的组成部分，除女性自己外几乎无人能控制，从孕期的培育、生产过程到母乳的喂养更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。同男子在整个孕期中所承受的身体和精神等方法的压力相比，女性的支出则更多。依照权利和义务相一致的观念，女性在生育过程中的“权利份额”似乎应该大一些。更多地赋权于女性，既有立法者对人类繁衍过程利害关系的选择，也有对男女两性以至整个社会发展的关注，更是对各种利害关系均衡后趋利避害的抉择，从而更好地体现法律的公正性。《妇女权利保护法》中规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”因此，在生育权的保护中，法律更多侧重保护女性的权利是无可厚非的。“若夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。”[ 徐安琦：《法律从未剥夺男性生育权,媒体解读有失偏颇》，《中国青年报》2002 —01—04。
]如果夫妻间未曾达成生育的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不视为对丈夫生育权的剥夺，而仅应视为对男性生育权的限制。
学术界就夫妻双方均享有生育权和夫妻双方未达成生育的一致意思表示时，妻子一方擅自实施计划生育手术并未侵害了男子的生育权问题已基本形成共识，只是在妻子的擅自行为是否构成侵权有不同看法：一种观点认为，妻子自由行使生育权并不需要丈夫的许可，但是丈夫作为婚姻关系的另一方当事人，享有妻子怀孕与分娩的知悉权和合理期待权，妻子擅自堕胎侵犯了丈夫的知悉权；另一种观点认为，若认为女方擅自实施计划生育手术是对男方生育权的剥夺，有悖于对生育自然属性基本解释，从而导致某些侵犯生命健康权的行为与侵害生育权竞合，因此，应当认定为侵害夫妻配偶权。[ 参见许莉主编：《婚姻家庭继承法案例评析》，88～89页，上海人民出版社。]笔者以为，这两种观点都尚有值得探讨之处。所谓有侵权就会由救济，所侵之权一定是在法律规定的范围内，法律对其才可能有所救济，“侵权行为法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利。侵权法只能起到保障权利的功能，它不能产生确认权利的作用。”而知悉权和期待权乃至配偶权在现有的法律中都没有明确规定，因此，对这些权利如何救济还是一个非常值得探讨的问题。
从上述三个实例中不难看出，夫妻双方在没有就生育权问题形成一致的意思表示时就已埋下了产生分歧的隐患。两位男士急于要孩子，而他们的妻子却由于各种原因不愿生育。矛盾产生时公说有公有理、婆说婆有理，各不相让。根本原因就在于双方没有良好的沟通，没有在生育问题上达成一致。婚姻关系当事人没有就是否生育子女这样重大的家庭生活事项协商一致、无法形成谅解，又何言夫妻间的平等相待与尊重。暂不提生育权问题的是是非非，就连婚姻关系也难以维系。
前两个实例中，丈夫对妻子自主实施计划生育手术的行为大呼侵害了其生育权，这种观点有失偏颇。对于男方要求女方履行生育义务，女方如无正当理由，不应拒绝。正当理由主要是指双方有特别约定如双方婚前商定不要小孩，或不可抗力、意外事件如夫妻一方因先天原因或意外事故无法生育或生育有危险。如上分析，在比较了自然生育的过程中女子和男子所付出的艰辛后法律做出了赋予女性在生育中更多主动性权的选择。对于女方没有正当理由拒绝生育甚至采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎等行为导致生育权无法正常实现，男方的生育权由于女方的行为至多是受到了限制，而没有被完全剥夺，因为丈夫还有可以继续行使生育权，这个权利的行使完全自主地掌握在男方手中，一方面可以通过双方的协调，共同达成生育或者不生育的一致意思表示；另一方面可以通过法律的手段解除这段无法实现生育权的婚姻，因为一方生育权的实现决不能以牺牲对方的其他人身权实现。实际上，婚姻也好，生育也罢，都是夫妻双方作为一个共同实体在谅解与尊重的基础上对家庭重大事项的共同选择。生与不生本身就是一对矛盾，而这对矛盾的解决不仅仅靠法律，更多地还要靠道德因素。没有平等的观念，没有尊重对方的选择是导致婚姻关系共同体内滥用权利、漠视义务顽疾的根源所在。32岁的男子提出离婚，可以寻求一个在婚姻和生育问题上都能够达成一致意思表示的同路人，而87岁老翁的离婚也是其对自身主动行使生育权的选择，我们不能因为其生育能力的降低而剥夺当事人自主行使合法权利的权利。
尽管法律将生育权保护的重点倾斜向女性，生与不生的决定权更多地掌握在女性手中，但在后一实例中的那位妻子，因担心年纪过大生育困难且不忍心让父母失望而急于行使生育权，在没有征得丈夫的同意就成为“准妈妈”的做法仍有欠妥之处：首先，有悖于“夫妻应当互相尊重”的《婚姻法》宗旨性原则，夫妻之间的生育权是平等享有的，夫妻之间对生育这样重大的问题应本着相互尊重的精神平等协商，而非只是注重维护个人的权利。其次，生育权的行使和生育过程的完成已经不仅仅是只关系到生育主体个人的事情，人口再生产还有质的要求，子女的利益对生育权也有一定的限制，父母不仅要保证婴儿出生时的身心健康，而且还要保证未成年子女健康成长所需要的环境。而这位准母亲的做法对两位主体的权益形成潜在危害：第一，对可能形成的新民事主体——胎儿的权益的侵害，这位准母亲过多地考虑的是自身情况和父母的情绪，而对胎儿成活后的生存、学习没有认真考虑，可以说这不是持完全负责的态度，不符合国家关于计划生育的基本精神和立法初衷。第二，如果其自主行使生育权会带来一些法律问题。《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”法律的强制性是不容置疑的，但强制性规范对这位父亲的施行确有显失公平之嫌。一方面这位丈夫是因为担心经济能力不能抚养子女而不想行使生育权，但他将来又不得不为这个本不该出生的孩子承担抚养义务；另一方面因妻子在未被丈夫意志的情况下行使生育权的，而这位父亲又不得不在违背自己真是意志的前提下必须履行抚养义务。姑且不论丈夫是否与妻子离婚，父亲对子女的抚养义务都是不容推卸的。这种矛盾如何解决，确实需要理论界和司法界的有识之士深入研究，对男性生育权益的维护不应当被排斥在法律之外。
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