损害赔偿律师说法：正当防卫明显超过必要限度造成损害的是防卫过当。防卫过当是一种侵权行为，但又不同于一般的侵权行为。防卫过当的前提条件与正当防卫一致，即要求有不法侵害存在，且不法侵害正在进行。防卫过当所针对的也是不法侵害人，如果针对的是不法侵害以外的第三人，则不是防卫过当。防卫过当是防卫行为明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害，如果没有明显超过必要限度造成重大损害，也不是防卫过当。
判断一行为是否防卫过当，关键是判断其是否超过必要限度。在司法实践中，需要考虑三个方面：
一是看正当防卫的客观性。正当防卫是一种个人行为，正当防卫权利是法律赋予个人的法定权利。行为人在防卫自己或他人正在被侵害的权利的同时也惩罚了不法侵害人，但从根本上是以救济性为主，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利为要旨，所以正当防卫的必要限度在客观上应是正好足以制止不法侵害的程度。例如，我们前面所说，行为人甲为制止乙到自己家的菜地偷菜，将其打伤，属于正当防卫。但是如果甲事先在乙偷菜必然经过的路上安装电网，致其重伤或死亡，则属于防卫过当。前者不法侵害是的客观的，所以用正当防卫救济自己权利也是客观需要。而后者因为其不法侵害是可能发生而不是必然发生的，且不法侵害行为人也不是特定的，一旦行为人不是来偷菜，而是纯粹路过或者在周围玩耍，这种安设电网的行为不仅不是防卫行为，反而造成了安全隐患。所以，其防卫行为不具有客观必要性。
二是要注意正当防卫必要限度具有相对性。不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度成正比。对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，具有相对性。如果侵害行为本身强度不大，只需要用较缓和的手段就足以制止或排除其侵害，却采用较为强烈的手段，就有可能构成防卫过当。比如，七十多岁的老人，用木棒追打儿子，虽然儿子只是想拿个棍子挡一下，却无意中拿到了斧头对老人头部乱打一通致其死亡，应该属于防卫过当。
三是要注意正当防卫必要限度在刑法与民法上的差异。正当防卫要恰好符合制止不法侵害的必要限度，只是个理论上的要求。实际上，客观上的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。也就是说客观上存在必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。对防止事物由合法到非法的临界点的判断，具体的标准很难把握。要求过严会限制正当防卫人行使正当防卫权保护其合法权益，产生对权利的非法限制。要求过宽又会导致权利的滥用，破坏法的秩序，不仅不能产生正当防卫所应有的维护社会秩序、保护合法权利的作用，还会破坏现有的秩序，损害合法的权利。在这一点上，判断是否防卫过当在刑法上的标准与在民法上的标准是不同的。在刑法中，一旦判断构成防卫过当意味着其要承担相应的刑事责任，带有国家惩罚的性质。所以刑法规定的是：正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。而在民法中，民事责任带有赔偿与制裁的双重性质，它不具有对人身权利的限制。所以，在判断构成防卫过当时，规定的是正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害，构成防卫过当。比如，如果不法侵害是针对权利人的财产，使用严重侵害他人人身权利的行为作为防卫方式，或者如果不法侵害只是针对权利人的人身造成轻微的损害，防卫人使用明显超过不法侵害程度的防卫方式，就容易出现防卫过当。
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