解析执行异议之诉与确权之诉的关系

解析执行异议之诉与确权之诉的关系

执行异议，是指在执行过程中，案外人主张自己对执行标的享有实体权利而请求执行机构中止执行，以维护自己的合法权益不因强制执行而受到不利影响。在执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行机构应当按法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，应停止执行。在执行机构驳回案外人的执行异议时，如案外人对此不服，可提起执行异议之诉；在执行机构认定执行异议成立而中止执行时，如申请执行人对此不服，也可提起执行异议之诉。可见，执行异议是执行异议之诉的前置程序，只有经过执行异议，对人民法院的驳回裁决或者停止执行裁决不服时，才能提起执行异议之诉。

对于上述程序设计，有学者从立法论的角度提出质疑，认为此种制度设计不尽合理，应予取消，理由是：第一, 案外人异议事关实体问题，执行机构对其进行审查，有悖于审执分立的初衷，尤其是在实践中相当数量的执行员不具有审判主体资格的情况下，这种情况更为突出；第二,将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序，意味着在诉讼之前增加了一个环节，未必有助于执行效率的提高；第三，前置程序的设置损害了债权人的权益，增加了债权人实现权利的成本,因为它要求债权人在执行名义之外提供资料或者提起诉讼，证明其确实享有实体权利。

笔者认为，执行异议的成立与否涉及到对案外人是否对执行标的享有实体权利进行审查，因而最终必须通过执行异议之诉来解决，但这并不意味着将执行异议作为前置程序没有意义，因为执行异议之诉作为一个完整的诉讼程序，必然费时费力，而如果将执行异议作为前置程序，就可以将大量执行异议案件排除在审判程序之外，以实现执行程序对效率追求。

当然，执行异议作为前置程序能够发挥上述功能的前提，是执行机构在对执行异议进行裁决时，应尽可能与审判机构在执行异议之诉中采取的标准相同，从而使案外人或者申请执行人基于对诉讼结果的预测而认为在执行机构对执行异议作出裁决后没有再提起执行异议之诉的必要。也就是说，当事人提起执行异议之诉是因为对执行机构关于执行异议的裁决不服，而如果执行机构与审判机构在判断执行异议能否成立时尽可能采取相同的标准，就能够通过执行异议消化大量执行异议案件。就此而言，无论是执行异议还是执行异议之诉，均应对案外人是否享有实体权利进行确认，并基于此确认判断执行异议能否成立，二者的区别仅仅是效力上何者是最终具有决定意义的判断。此外，考虑到执行异议前置的功能是要尽可能将执行异议“消化”在执行阶段，防止大量执行异议进入到诉讼阶段，因此，只有执行机构对执行异议进行实质审查且在标准上与执行异议之诉保持一致，这一功能才能得到实现。可见，那种认为执行机构在对执行异议作出裁决时仅进行形式审查，执行异议之诉才进行实体审查的观点显然是错误的。

二、问题是，判断案外人提出的执行异议能否成立的标准究竟是什么呢？对此，2008年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”据此，“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”即是判断案外人异议能否成立的标准。2015年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第465条规定：“案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。”据此，判断案外人提出的执行异议能否成立的标准，是案外人对于执行标的是否享有“足以排除强制执行的权益”。可见，两个司法解释虽然都规定了案外人只有对执行标的享有一定的实体权利方可阻止强制执行，但也都没有明确规定何种权利可以阻止强制执行。

在我国的司法实践中，有一种观点认为，根据物权优先于债权以及债权之间平等的原则，只有当案外人能够证明其对执行标的享有的是所有权或者其他物权时，才能阻止强制执行。在实践中，此种观点不仅使得执行异议之诉常常成为一种确权诉讼，还可能导致当事人为提出执行异议，不得不另行提起一个确权诉讼(张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期)。不仅如此，由于确权的实体依据是物权变动规则，因此，只有符合物权变动规则，人民法院才能确认权属，这就可能导致大部分提起确权之诉的当事人因不满足物权变动的要件而无法获得物权，进而导致其提出的执行异议被驳回。这就可能产生一些不公平的结果，尤其是在采形式主义物权变动模式的情况下。

如果严格贯彻形式主义物权变动模式的要求，则只有取得登记的不动产买受人才取得标的物的所有权，而未取得登记的不动产买受人仅仅是债权人。在此情形下，如果认为只有所有权才能阻止强制执行，则当出卖人的债权人申请人民法院执行仍然登记在出卖人名下的不动产，尚未办理过户手续的买受人即无法提出执行异议，而只能眼睁睁地看着标的物被强制执行。虽然此种处理方式在一般情形下并无不妥，但在特殊情形下，也可能会带来难以容忍的结果。例如出卖人已经标的物交付买受人占有使用，且买受人已支付全部价款，只是未办理登记手续，此时若不区分情况一概允许出卖人的其他债权人申请人民法院执行仍登记在出卖人名下的财产，可能会对受让人产生极为不利的后果。而从法感情上看，如果买受人对于没有办理登记不存在过错或者并非因买受人的原因没有办理登记，而其他债权人也并非基于对出卖人享有房屋所有权才对出卖人享有债权，此时如果允许其他债权人申请对登记在出卖人名下的房屋强制执行，显然难谓公正。

三、为了解决实践中出现的不公平现象，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

应该说，上述司法解释考虑到了社会生活的复杂性，从而为人民法院处理类似问题提供了依据。问题是，上述司法解释的法理依据何在呢？一种观点认为，根据上述司法解释，即使没有办理过户手续，但如果作为第三人的受让人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，且如果受让人对于没有办理登记手续没有过错，就应认定受让人已经取得标的物的所有权，人民法院不得对该财产实施查封、扣押、冻结。也就是说，上述司法解释对于标的物所有权的移转，在采登记要件主义的同时，还辅之以过错原则，即如果受让人没有办理登记是因为登记部门的原因或者其他非受让人所能控制的原因造成的，则不影响所有权的移转。言下之意即是，上述司法解释旨在修正完全以登记为生效要件的不动产物权变动模式。事实上，在《物权法》的制定过程中，也确实有不少学者认为完全以登记为要件的形式主义物权变动模式存在缺陷，并提出应对形式主义物权变动模式进行修正（至于具体的修正方案，笔者还将在后续文章中讨论）。

正是因为不少人认为上述司法解释旨在对将登记作为不动产物权变动之生效要件进行修正，因此在实践中，有人认为，《物权法》实施后，该司法解释的这一条不能再继续适用，理由是《物权法》严格贯彻登记生效主义，当事人没有办理登记手续，所有权不发生变动（参见《物权法》第9条），因此，无论第三人有没有过错，人民法院都可以查封、扣押、冻结仍属于出卖人的财产。笔者认为，这种理解有欠妥当，因为上述司法解释制定的目的，就是为了克服实践中因严格贯彻形式主义物权变动模式而可能带来的问题，而我国民法采形式主义物权变动模式在《物权法》通过前后并无不同。

为了避免了实践中产生上述误解，最高人民法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”可见，最高人民法院不仅坚持了2004年司法解释所确立的基本精神，而且在买受人提起执行异议的适用条件上更加宽松，例如将买受人已经支付全部价款改为“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，并将买受人对于未办理登记没有过错改为“非因买受人自身原因未办理过户登记”。

四、笔者认为，上述认为司法解释旨在通过过错原则来修正形式主义物权变动模式的观点值得商榷，因为坚持这一观点的结果将导致如下结论：只要受让人没有过错，则不动产物权变动不再以登记为要件。这显然与现行法相冲突，也不利于保护与出卖人进行交易的其他当事人的交易安全。因此，笔者认为，与其说上述规则反映的是形式主义物权变动原则的被修正，不如说这一规则反映的是债权平等原则在特殊情形下被突破。也就是说，根据形式主义物权变动模式，未经登记的受让人应处于债权人地位，但在特殊情形下，法律赋予此种债权具有一定的物权效力，因而与出卖人的其他债权人相比，不仅处于优先地位，而且还能够排除强制执行或者击破破产。登记前不动产买受人的此种具有物权效力的法律地位，在德国法上，被称为物权期待权。

当然，在德国法上能够获得物权期待权的主体并不限于登记前的不动产买受人，还包括保留所有权买卖中的买受人等。不过，就登记前不动产买受人的物权期待权而言，依德国民法典的规定，须以当事人已经向登记机关提出过户申请为要件。也就是说，虽然当事人未完成登记，但却已经向登记机关提交了登记申请。由于德国的不动产登记采在先申请原则，一旦当事人已经提交登记申请，则意味着其他买受人无法办理登记，故申请在先的买受人可确定的获得物权。在此背景下，德国民法理论认为，虽然当事人没有办理登记，但却已经获得了取得相应物权的期待地位，且此种期待地位不同于一般的期待，而是一种应受法律特别保护的权利，即物权期待权。值得注意的是，在德国法上，由于物权期待权虽然不是物权，但却可以排除强制执行或者击破破产，因此也被称为物权性的权利。可见，德国民法理论区分了物权和物权性的权利，认为能够阻止强制执行的实体权利不仅包括物权，也包括物权性的权利。而所谓物权性的权利，除了物权期待权外，也包括经预告登记的权利（有争议）。

笔者曾经较早提出借鉴德国法的理论，以物权期待权理论来解释法释[2004]15号第17条（参见拙作：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年）。不过今天看来，无论是法释[2004]15号第17条，还是法释[2015]10号第28条，其内涵和外延均与德国法上不动产买受人之期待权有显著不同，似无法以物权期待权理论进行解释。所以，笔者认为，对于上述司法解释的规定，还是要另行寻找理论基础。最近，有人提出，可以通过“双层理论”来构建执行异议和执行异议之诉的裁判标准，即除了物权可以排除强制执行外，一些较之普通债权具有优先效力的特殊债权也可以排除强制执行：前者须满足物权变动的要件，而后者则是债权竞合的产物（参见赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》2017年第21期）。笔者赞同上述思路，但是也要指出，尽管债权平等原则在我国法上存在大量被突破的现象，但是对特殊债权的保护，并非都是通过排除强制执行来实现的。法律对特殊债权的保护，除了赋予某些特殊债权排除强制执行的效力外，还可以通过非金钱债权强制执行与金钱债权强制执行的竞合规则以及金钱债权执行与金钱债权执行的竞合规则来解决，因此，对于究竟何种特殊债权能够排除强制执行，也须认真思考，否则就是一笔糊涂账。笔者认为，只有具有物权效力的特殊债权（当然，我们也可以称之为物权性的权利），才能赋予其排除执行的效力（关于这一问题，容后详述）。

五、总之，能够排除强制执行的实体权利，显然并非仅指物权（事实上，即是物权，也并非一定要通过赋予其具有排除强制执行的效力来对其进行保护，例如对于担保物权，法律就是通过使其在参与分配中优先受偿来进行保护的），而且还包括一些物权性的权利。就此而言，执行异议之诉与确权之诉的裁判标准不同，显然是两个不同的法律制度，不能混为一谈。当然，这也是2007年修订的民事诉讼法增设执行异议之诉的重要原因。

当然，也应看到，在实践中，当事人提出执行异议的理由往往是其是标的物的所有权人或者其他物权人。在此情形下，判断当事人执行异议能否成立，就应先对标的物的权属进行确认。也正因为如此，《民事诉讼司法解释》明确规定，当事人也可以在执行异议之诉中一并请求确认权属。不过，由于执行异议（之诉）与确权之诉的裁判标准不同，执行异议（之诉）的实体权利范围要宽于物权，因此，当事人请求确认权属的诉讼请求可能被驳回，但其请求停止执行的诉讼请求则可能获得支持。以上是从实体法上探讨执行异议（之诉）与确权之诉的关系。下面，我们将从程序上检讨二者的关系。

六、上文谈到执行异议（之诉）与确权之诉在实体法上的关系，指出《民事诉讼法》增设执行异议之诉，就是因为仅依物权优于债权来保护案外人可能会带来不公平的结果。为此，有必要在物权之外，承认所谓物权性权利，将其作为判断案外人执行异议能否成立的依据。这就要求法律在确权之诉外，另行提供判断案外人执行异议能否成立的程序。关于物权性权利的认定，笔者将在后续文章中进行详细讨论。本文想讨论的，是执行异议（之诉）与确权之诉在程序上的关系。之所以要讨论这个问题，是因为案外人提出执行异议，虽然并不以通过确权之诉认定其为物权人为前提，但在实践中往往还是基于对执行标的享有物权，因此，执行异议（之诉）与确权之诉仍然可能交织到一起。

关于执行异议之诉与确权之诉在程序上的关系，《民事诉讼法司法解释》第312条规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”尽管这一规定未明确人民法院在案外人提出确权请求时是否可以不对这一请求一并作出裁判，但执行异议之诉具有解决权属争议的功能，则是毫无疑问的。这是因为，尽管执行异议（之诉）与确权之诉的裁判标准不同，但人民法院在判断执行异议能否成立时，必然要审查标的物的归属并作出判断。也就是说，虽然执行异议的成立并不以案外人对标的物享有物权为前提，但执行异议不成立则意味着案外人对标的物不享有物权（担保物权除外），此其一；其二，即使是人民法院不是以案外人对执行标的享有物权为由支持了案外人的执行异议，也要先考察案外人是否对标的物享有物权，再考察案外人是否对执行标的享有其他物权性权利。就此而言，笔者认为，无论案外人是否将权属确认作为一项独立的诉讼请求提出，人民法院在执行异议之诉中就标的物的权属作出的认定，都具有既判力，因此案外人不得在提起执行异议之诉后，再另行提起确权之诉。有疑问的是，在《民事诉讼法》已设执行异议之诉来对案外人进行救济的情况下，案外人能否在执行异议之诉之外（即不经执行异议之诉）而是另案提起确权之诉，再依确权判决请求排除强制执行呢？

七、一般认为，在人民法院对执行标的采取强制执行措施前，如果案外人已经就执行标的物的归属提起确权之诉，再依据确权判决请求排除强制执行，自无不可。对此，《执行复议异议规定》第26条第1款明确规定：“ 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持；（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”可见，上述规定不仅没有禁止当事人依强制执行措施前的法律文书提出执行异议，而且还明确了如果案外人所持另案的法律文书为确权判决，对于案外人的执行异议，应予支持。

但是，在人民法院在对执行标的采取强制执行措施后，是否允许案外人不依据民事诉讼法的规定提出执行异议，并在执行法院对执行异议作出裁定后依民事诉讼法的规定提起执行异议之诉，而是另案提起确权之诉，则有不同的意见。

八、考虑到执行法院与当事人另案提起确权之诉的管辖法院可能不同，且在确权之诉中，申请执行人并非案件的当事人，为了避免案外人与被执行人恶意串通利用确权之诉阻止强制执行，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发（2011）15号）指出：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”此外，《执行复议异议规定》第26条第2款也规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，并在第4款明确规定：“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。”

根据上述司法政策和司法解释，实践中一种观点认为，在执行法院就执行标的采取强制执行措施后，案外人只能先提出执行异议，并在其异议没有得到支持的情况下提起执行异议之诉，以解决权属争议，而不应允许案外人另案确权（参见最高人民法院民一庭庭长程新文在2015年12月全国民商事审判工作会议上所作《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的报告；《民事审判指导与参考》第67辑“民事审判信箱”针对“案外人在发生纠纷时不依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利，而是以被执行人为被告，就执行标的另行提出确权之诉、给付之诉，如何处理”的问题所作回答）。

不过，也有一种观点认为，执行异议之诉虽然是法律为案外人提供的一个救济渠道，但不能认为案外人另案起诉的诉权就受到了限制。例如，江苏省高级人民法院民一庭制定的《执行异议之诉案件审理指南》第8条曾一度规定：“执行过程中，案外人以其对执行标的享有实体权利为由提出执行异议，人民法院裁定驳回其异议后，案外人仍然不服的，既可以提起执行异议之诉，并可在执行异议之诉案件中同时提出确认其实体权利的诉讼请求；也可以单独提起确认之诉。案外人向有管辖权的人民法院单独提起确认之诉的，不能产生阻却执行的法律效果。如果案外人既要单独提起确认之诉，又要对执行产生影响，就应当向执行法院提起确认之诉。人民法院在审理确认之诉案件的过程中，应当注意对诉讼标的物是否被人民法院采取强制执行措施进行审查，以防止案外人通过确认之诉恶意串通规避执行、侵害债权人利益。在诉讼标的已被人民法院查封、扣押的情况下，当事人在确认之诉案件审理中自愿达成调解协议，要求人民法院出具调解书的，原则上不予准许，人民法院应当在审理后依法作出判决。”可见，该意见允许在标的物被查封后另行提出确权之诉，但应区别情况予以对待：如果向有管辖权的法院提起确权之诉，无法产生阻却强制执行的效果；只有在执行法院提出确权之诉，才能产生阻却强制执行的效果。

九、笔者认为，尽管执行异议之诉与确权之诉的裁判标准各异，但二者之间的关系也极为密切。由于案外人的执行异议能否成立的判断标准是案外人对标的物是否享有物权（担保物权除外）或者其他物权性的权利，因此，执行异议之诉不仅仅可以用来解决当事人之间就执行异议是否成立而发生的争议，也可以用来解决当事人之间的权属争议。也就是说，在执行法院对执行标的已经采取强制措施后，既然法律已经通过设置执行异议与执行异议之诉来解决权属争议，似乎并无必要在此之外允许当事人另行提起确权之诉。相反，如果允许当事人提起确权之诉，就可能带来一系列难以处理的问题，如案外人与被执行人恶意串通通过另案确权来对抗强制执行。也正因为如此，江苏省高级人民法院民一庭于2016年12月也下发了新的通知，明确规定对于案外人不服执行异议裁定，不宜允许当事人另案确权，上述《执行异议之诉审理指南》第8条不再适用（值得注意的是，诉讼如此，仲裁就更是如此，因为仲裁机构并非确权机构，本来就并不存在通过仲裁确权的问题，参见No.9）。

十、当然，执行异议之诉虽然可以用于解决权属争议，但毕竟是为了判断案外人提出的执行异议能否得到支持。因此，如果案外人不是为了排除强制执行而另案提起诉讼或者仲裁，则法律没有禁止的理由。也就是说，尽管案外人在执行法院采取执行措施后不能另案请求确权，但必须将不能请求确认的权利限制在能够排除强制执行的实体权利，而不包括不能排除强制执行的实体权利，如担保物权和其他具有优先效力的债权，也不包括请求被执行人继续履行合同等非金钱债权。这是因为，担保物权和其他具有优先效力的债权是通过参与分配制度来实现的，而即使标的物被采取强制执行措施，案外人为参与分配或者在分配中优先受偿，也仍有另案提起诉讼或者仲裁的必要；在非金钱债权与金钱债权发生执行竞合时，也存在优先保护非金钱债权的可能性，故案外人也有提起另案提起诉讼或者仲裁的必要。从这一意义上讲，即使在执行法院对执行标的采取强制措施后，执行异议之诉也并不当然一律排除案外人就执行标的提起诉讼或者仲裁。

对此，在2015年8月27日全国法院执行工作座谈会上，时任最高法院审委会专职委员、第一巡回法庭庭长、执行局局长刘贵祥在谈到“关于被人民法院查封后的财产，案外人主张权利的，能否另案提起确权或其他诉讼的问题”时，即明确指出：“《异议复议司法解释》规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行的异议的，人民法院不予支持。这一规定表明，对执行法院已经查封、扣押、冻结的财产，案外人如果要排除执行，最有效的途径是直接依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出异议和诉讼。如果去另案诉讼或仲裁，即使取得了生效法律文书，并不能因此当然地排除执行。但这一规定是否意味着对于执行法院查封、扣押、冻结的财产，案外人根本就不能再另行起诉或申请仲裁？或者正在进行的诉讼、仲裁必须因此而中止、终结或者撤销？这一问题在最高人民法院过去的规范性文件中有过规定，但理论和实践存在很大争议。经反复研究，我们认为，司法实践中各种法律关系极其复杂，司法政策制订中既要考虑对执行债权人利益的保护，也要兼顾其他当事人及相关利害关系人的合法权益。查封后取得的生效法律文书对执行产生何种影响，对这一问题我们可以作出规定，但另一方面，不应武断地规定对执行标的一律不能另行诉讼或仲裁，否则就不当地限制了民事主体提起诉讼和申请仲裁的权利，也难以有效调整纷繁复杂的社会关系。”笔者认为，这一论述，可供参考。