过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。
一、过错概念的心理学分析
过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。
（一）认识过程
人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。
（二）意志过程
心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现；听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。
将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的, 侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1]
（三）情绪过程
情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节；在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。
通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论: 第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错；反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。
二、过错概念的法理学分析
从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。
（一）法国学者对过错概念的研究
1. 格劳秀斯理论的影响
法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。
2. 1968年立法改革的影响
法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68- 5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。
3. 当代法国学者的观点
通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20 世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8] “过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。
（二）德国学者对过错概念的研究
对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[ 8 ]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。
（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较
通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。
三、我国学者对过错概念的研究
我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10],因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]
笔者认为,过错概念排除违法性具有一定的合理性:第一,违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错都无关,只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离,就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管过错要依据客观标准来衡量。第二,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素,对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素,可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四,从法的移植来看,我国民法的传统多承受德国民法的精髓,坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。
四、过错概念的构成要素
透过上述不同视角对过错的分析,可以认为过错概念的表述应当具备下列要素:
（一）主体要素——具有侵权责任能力
主体要素是指,只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述,侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点:一种观点认为,责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具有主观‘可归责性’,而此项可归责性须以过错能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故亦称为责任能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力, 再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点,如果行为人没有责任能力,就表明他不能独立承担责任,因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响,仅决定着责任的归属。凯尔森指出,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件,从而没有能力成为可以被归责的主体,并不是说他的行为不能成立不法。[14] 笔者认为,从诉讼的有效性来看,将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力,可以采用不同的标准。
第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准,通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄,有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等,通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人,其认知能力、智力发展都可能有差异,因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。
第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力, [16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容,一种观点认为,辨识能力是对行为好坏识别的能力,而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定:无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者,应承担赔偿责任。另一种观点则认为,辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定:未成年人加害他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定:未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限, 不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。
第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准,二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828 条规定:“未满七周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满七周岁未满十周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定,七岁以下的未成年人,绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任,辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。
关于侵权责任能力, 我国现行立法没有系统的进行规定,从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条,侵权责任能力的判断标准具有唯一性,即财产,财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准,因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为,关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定,而是尊重我国的立法传统,将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠,使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力,无责任能力者无行为能力。具体而言,可作如下设计:第一,关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准,采德国的 “最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二,修正民事行为能力条款,将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄,是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关,七岁儿童已经入学,应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第 14条都规定,未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13 条作了同样规定。第三,辨识能力的内容应当予以明确,以认识行为的法律后果为必要。笔者认为,就我国社会现状而言,未成年人基本都无资力,为了最大限度的保护受害人的权益,应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中,是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断,还是适用成年人的能力标准作出判断,各国立法未予明确。一般而言,除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外,大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力,针对个案情况进行具体的认定。
（二）客体要素——心理状态
过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为,代表了对过错性质的不同理解,前者为主观过错说,后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行,依照大陆法系民法的传统观点,过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德,哪种事情是恶习,当然有时也是反复无常的,但都是根据他人自身的性质来进行判断”,“如果一个人极明显的伤害了我们,难道说是属于他的躯体的过错,而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此,行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害,则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末,主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战,依客观过错说,过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态,法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为,将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行为的关系,否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂,实质否定了人与人之间能力的差异,抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性,这样不可能准确理解过错。其次,极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为,因此在判断行为人的行为是否具有违法性时,会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性,对不同类型的人都适用,这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三,会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为,实质是要求法官在确定行为人有无过错时,应当以保护社会不受反社会行为的侵害为宗旨,因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的,过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的,基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。
过错的客体要素为心理状态并不影响过错的可认识性。过错并不仅仅是一种心理过程,它能够通过支配行为产生一定的结果,这一心理过程是客观存在的。就因为心理过程的客观存在,过错才有可认识性。过错一旦通过行为表现出来,产生了一定的后果,那么它就不再受行为人意志的控制,而是客观存在、不能予以否认的。只有通过分析行为人意志支配下的行为和结果,才能够通过现象发现本质,确切认识行为人是否存在过错及准确的认定过错的程度。
（三）裁判要素——法与道德的否定
裁判要素体现在,过错作为一个法律概念,应当突出法和道德对于行为人心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为基本上都为法律规则和社会道德所不容。法律规则与社会道德之间存在密切的关系,主要体现在:第一,社会道德的是非观念能够直接或间接地影响到法官及立法者,因此,法院的判决以及法律的规定总会不时地渗透着社会的道德观念。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中,许多条文可见商业道德规范的痕迹。第二,道德观念的变化会对法律规范产生一定的影响。道德规范与法律规范同属行为规范体系,但是它们都是从各自不同的角度去规范人们的言行。道德规范常常是保障法定权利实现的前提,而为了促使一些道德准则为社会全体成员所遵守,法律就必须将其上升为法律规范,违反了这些道德准则,也就违背了民事法律的要求。第三,社会道德与法律规范并不是紧紧相扣、一一对应的。在某些领域,法院会责令行为人对其善意的、完全符合情理的行为承担侵权责任；在某些领域,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都加以救济。
从心理学的角度讲,只要是有思想的人,都应该对自己的行为可能会造成的后果有一定的认识,但这些认识只是人类的本能,不是法律评价的结果,由于没有法律的介入,所以不能称之为过错。例如,在普通心理学领域存在“蓄意”和“无意”两种心理状态,这两种状态实质与法律领域内的“故意”和“过失”相对,若行为人的蓄意行为导致了他人合法权益的损害,是被法律和道德予以谴责的,就构成了侵权的故意；若行为人的无意行为导致了他人合法权益的损害,也是相关法律或道德所不允许的,就构成了侵权的过失。简而言之,过错是受法律否定的普通心理现象,是行为人的某种心理现象在法律上的反映,因此过错兼含心理和法律双重特性。
综合上述诸必备要素,吸收我国学者对于过错界定的精华,借鉴法！两国学者对过错研究的经验,应当将过错界定为:有侵权责任能力的人实施行为时对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该种心理态度为侵权法和社会道德所否认。该概念能够在一定程度上弥补其他过错概念的缺陷,比较确切地反映出过错概念的含义和本质。
注释:
[1]克雷斯蒂安•冯•巴尔. 欧洲比较侵权行为法:下卷[M ]. 焦美华,译. 北京:法律出版社, 2001.572
[2]张民安. 现代法国侵权责任制度研究[M ]. 北京:法律出版社,2003.130
[3]张民安. 现代法国侵权责任制度研究[M ]. 北京:法律出版社,2003.130
[4]罗结珍. 法国民法典[M ]. 北京:中国法制出版社, 1999.158
[5]克雷斯蒂安•冯•巴尔. 欧洲比较侵权行为法:上卷[M ]. 张新宝,译. 北京:法律出版社, 2001.97
[6]王利明. 侵权行为法归责原则研究[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 1992.194
[7]张民安. 法国侵权责任根据研究[M ] / /吴汉东. 私法研究:第3卷. 北京:中国政法大学出版社, 2003.
[8]安德烈•蒂克. 过错在现代侵权行为法中的地位[ J ]. 法学译丛, 1991 （4） : 26.
[9]张民安. 法国侵权责任根据研究[M ] / /吴汉东. 私法研究:第3卷. 北京:中国政法大学出版社, 2003.
[10]王利明. 民法•侵权行为法[M ]. 北京:中国人民大学出版社,1993.161
[11]孔祥俊,杨丽. 侵权责任构成要件研究[ J ]. 政法论坛, 1993（2） : 34.
[12]张新宝. 中国侵权行为法[M ]. 北京:中国社会科学出版社,1995.75-76
[13]王泽鉴. 侵权行为法:第一册[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2001.275
[14]凯尔森. 法与国家的一般理论[M ]. 沈宗灵,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1996.103
[15]对于承担无过错责任的特殊侵权行为,过错不是其构成要件,讨论侵权责任能力的有无并无意义。对于未成年人来说,不可能成为承担无过错责任的特殊侵权的行为主体。
[16] 《阿尔及利亚民法典》第125条规定了“辨别能力”；《大清民律草案》及《民国民律草案》规定了“识别能力”,我国台湾地区民法典第187条也规定为“识别能力”。
[17]陈卫佐. 德国民法典[M ]. 北京:法律出版社, 2006.308
[18]田土诚. 论民事责任能力[ J ]. 郑州大学学报: 社会科学版,2000 （6） : 43.
[19]西方法律思想史资料选编[M ]. 北京:北京大学出版社, 1983.66-67
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