杜万华：实际施工人可以越过转包人、违法分包人向发包人主张权利
一、建设工程在国家基本建设中的地位
建设工程是国家基本建设的重要组成部分。国家基本建设包括城市规划、农村规划、土地供应（出让、划拨）、项目规划、施工许可、房地产融资（直接融资-投资、债券/间接融资-借贷)、勘察、设计、施工、设备采购、配套安装等环节。工程建设施工是落实国家基本建设的关键环节。
二、正确理解建设工程合同的特点和原则
建设工程合同是当事人为了如何构筑建设工程所形成的权利义务关系，这种关系本质上是债权债务关系。正确理解这一特点对于把握建设工程合同的订立、履行、变更、消灭及其法律后果，对于对于把握双方当事人权利义务内容及相互关系具有重要意义。抓住这个特点，律师服务才更有针对性。
构筑建设工程的过程包括勘察、设计、施工、安装、设备购置等环节，各个环节具有相对独立性，又是相互关联的整体。建设工程合同的订立、履行、变更、消灭必须坚持建设工程具有社会公共利益属性，坚持维护社会公共安全。建设工程的订立、履行、变更、消灭必须遵守建设工程客观规律，遵守技术规范，保证质量安全。构筑建设工程必须遵守建设规划，符合建设规划，建设规划包括城市规划、产业布局规划、乡村规划等。
基于上述特点，订立、履行建设工程合同应当坚持六个原则：当事人地位平等原则；维护公共利益和社会公共安全原则；遵守建设规律和国家技术性规范原则；维护和遵循建设规划原则；当事人公平竞争原则；接受监督原则。这些原则是对契约自由原则的限制。
三、违反建设工程的法律责任坚持总分结合、内外有别
承包模式一是工程总承包模式，承包人订立总承包合同之后，可以分包工程给具备资质的企业，发生合同纠纷，先由承包人承担责任，承包人承担责任后再追究其他分包人的责任；承包模式二是分别承包模式，出现纠纷，由合同相对方承担责任。
四、黑白合同纠纷
因为存在招投标制度才有了黑白合同纠纷。经过招投标程序订立的合同叫白合同，未经招投标程序订立的合同叫黑合同。招投标是合同订立的一种方式，招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立，如果不是批准生效的合同，合同成立时生效。招标通知书发出后未订立书面合同，合同也成立，书面合同只是履行法律手续，不能改变中标结果，另行订立的与招投标文件实质性不一致的合同，该合同无效。需要注意，当事人订立的其他合同虽然不是建设工程合同，但改变了招投标文件的实质性内容，如施工合同解释二第一条第二款（新建设工程司法解释第二条），该合同也无效。
白合同成立后能否再订立黑合同？或者说是不是黑合同一概不能订立？原则上不能订立，但不能完全绝对。以下情况黑合同有效：（1）另行订立的合同没有改变中标合同的实质性内容，可以对实质性内容进行解释、细化；（2）由于规划调整、设计变更，无需重新招标的情形下，另行订立的合同变更中标合同的实质性内容。
不属于必须招投标的建设工程履行了招投标程序，另行订立了黑合同，执行中标合同，这是司法解释二第九条（新建设工程司法解释第二十三条）的规定。
招投标以后，当事人签订的合同与招投标文件的实质性内容不一致，在此情况下，应当按照招投标文件的实质性内容进行结算，这是司法解释二第十条（新建设工程司法解释第二十二条）的规定。
五、合同无效
违反建设规划，存在需要整改的情形，故不是绝对无效合同，而是相对无效。违反招投标，合同绝对无效。借用资质，可以不认定合同无效，但出借资质一方对因不合格工程造成的损失承担连带赔偿责任。目前资质还很重要，需要具备资质的建筑企业保障工程质量。借用资质之间要有原则，无论是否收取管理费，借用方以出借方名义订立合同，出借方要承担责任，对发包人而言，可以选择出借方承担责任，也可以要求借用资质双方承担连带责任。发包人认为合同无效，出借方不是合同当事人，借用方是合同当事人，找出借方承担责任不行；只有选择合同有效，才能拉进来出借方。损害第三方利益而订立的合同无效，主要是违反招标投标法的行为，比如，招投标之前当事人不能就合同实质性内容进行磋商，如果事先磋商，属于不公平竞争，排斥其他投标人。
无效时点是合同订立时，不是法院认定时。
六、合同无效后如何处理
第一种情形，工程尚未施工或虽施工进度不大，未造成损失，不存在赔偿问题，不再继续履行。已经造成损失，不是违约之诉，是损害赔偿之诉，涉及缔约过失责任。一方认为合同无效，法院认定合同有效，法院可以判决继续履行，难点是对方不配合，可以考虑对方构成违约，需要再次诉讼，无论有无损失，承担合同约定的违约责任。关于赔偿责任，司法解释二第三条（新建设工程司法解释第六条）说的比较简单，但实际上并不简单，应当完成三方面举证，首先证明一方实施了行为，而且具有过错，证明损失后果，证明行为与损失之间具有因果关系。损失大小不好判断，参照合同约定工期、质量标准、支付进度等内容确定损失大小。法院会考虑双方的过错程度，根据过错程度承担相应责任。
第二种情形，合同无效，已经完工，质量验收合格，参照合同约定支付价款，质量不合格修复后仍然不合格的，工程款请求不予支持，按照双方过错大小分担损失。
第三种情形，数份合同都无效，质量验收合格，根据司法解释二第十一条（新建设工程司法解释第二十四条），参照实际履行的合同进行结算。
需要强调，当事人承担的不是举证责任，而是举证证明责任。举证证明责任不仅仅是提供证据，包括三方面内容：提供举证责任、证据达到证明事实的程度即达到高度盖然性标准、证据不能达到证明的程度承担不利法律后果。
七、司法鉴定问题
司法解释二第十四条第一款（新建设工程司法解释第三十二条）规定了举证责任，举证责任一方应当提出鉴定申请、交纳鉴定费、提供鉴定材料，不能提供的承担举证不能的不利后果。第二款规定了二审申请鉴定问题，民事诉讼法第六十五条，当事人逾期提供证据，可以不采纳，也可以采纳并予以训诫、罚款。二审法院发回重审还是查清事实后改判？根据民事诉讼法司法解释第一百零一条、第一百零二条分为几种情况：（1）一审因客观原因找不到，二审找到新证据，并说明了客观原因，该证据涉及案件基本事实即非白即黑的事实，二审法院应当发回重审，让一审法院进行鉴定，当事人公平公正地接受两审审理；（2）一审故意不提供，二审提供，该证据材料也涉及案件基本事实即非白即黑的事实，应当发回重审，可以对逾期一方进行处罚；（3）二审提供的新证据不涉及基本事实，是一般事实，二审法院可以启动鉴定，查明事实后直接改判，可以对当事人处罚；（4）一审没找到，不是故意或重大过失，二审提供新证据，非基本事实，可以查明事实后改判，逾期一方是一般过失，给予轻微处罚。
司法鉴定涉及是选材是否客观，取材是否合法，程序是否合法，推导的鉴定意见是否符合逻辑。选材取材出了毛病，程序出了毛病，是鉴定机构原因，如果程序没毛病，推导鉴定意见不符合逻辑，也不会被采纳。
现场问答：
问：挂靠、转包、违法分包，管理费归谁？
答：被挂靠人与挂靠人双方之间的内部约定，如果不违反禁止性规定，按照约定处理。转包订立的合同是无效合同，无效合同的处理规则是回归到合同订立前状态，履行中造成损失，按过错大小分担损失。违法分包订立的合同也是无效合同，管理费作为损失处理，按过错大小分担损失。
问：司法解释规定的实际施工人如何理解？
答：实际施工人不是承包合同当事人，基于解决农民工工资才规定了实际施工人，司法解释二制定过程中曾经考虑取消实际施工人这一概念。司法解释二对实际施工人进行了完善，第二十四条（新建设工程司法解释第四十三条）规定追加转包人、违法分包人为第三人，在查明发包人欠付范围内对实际施工人承担责任；第二十五条（新建设工程司法解释第四十四条）规定了实际施工人可以提起代位权诉讼，债务人对到期债权怠于行使，债权人可以代债务人之位向次债务人主张债权。
问：挂靠人可否根据司法解释二第二十四条起诉发包人？
答：实际施工人可以越过转包人、违法分包人向发包人主张权利。
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