民法典施行前以遗嘱形式设立的居住权应当如何认定
《民法典》正式将居住权作为一种物权予以了确认和保护。那么在前《民法典》时期，夫妻一方以遗嘱形式为另一方确定的居住权应当如何认定呢？《民法典》施行以后，以遗嘱形式设立居住权，需办理居住权登记方发生法律效力吗？
居住权制度立法供给与司法需求的完美对接——
“邱某与董某某居住权执行案”评释
摘要：民法典实施前，物权性的居住权虽未由制定法明文规定，但基于物权法定主义的缓和，应认可其物权性。以本案为典型，对于这类当事人意定的居住权，因居住使用的法律事实持续至民法典施行后，加之民法典时间效力“空白溯及”原则，适用民法典关于居住权的相关规定，认定当事人享有用益物权性质的居住权，更有利于保障居住权人的合法权益。以遗嘱方式设立居住权，不能直接适用登记生效规则，应考察继承情形下物权变动的两个阶段。第一阶段居住权自被继承人死亡时设立，由遗产继受人共同享有；第二阶段若采用协议或遗嘱指定分割方式，居住权自登记时生效；若此阶段有生效裁判文书对居住权确认，则居住权自裁判文书生效时设立。按照遗嘱或生效裁判文书申请首次居住权登记，可由遗嘱或生效裁判文书确定的居住权人单方申请。
关键词：居住权；遗嘱；生效裁判文书；设立；登记
一、案情简介与裁判要旨
邱某与董某于2006年6月16日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女，董某某系董某之弟。董某于2014年1月10日立下遗嘱，其内容为：“我名下位于洪山区珞狮路某房屋遗赠给我弟弟董某某。我丈夫邱某在没再婚前拥有居住权，此房是我毕生心血，不许分割、不许转让、不许卖出……”董某于2016年3月31日去世。董某离世后，董某某等人与邱某发生遗嘱继承纠纷，并于2016年8月9月诉至武汉市洪山区人民法院。法院经审理查明，董某生前未生育子女，父母均已离世，在遗嘱中赠与董某某的房屋，系董某婚前所购，属于董某的个人婚前财产。董某生前遗嘱系其真实意思，应按照遗嘱继承或者遗赠办理。武汉市洪山区人民法院于2016年11月20日作出(2016)鄂0111民初4182号民事判决，判决被继承人董某名下位于洪山区珞狮路某房屋所有权归董某某享有，邱某在其再婚前享有该房屋的居住使用权。判决作出后，邱某与董某某均未提出上诉。判决生效后，邱某一直居住在该房屋内。2021年初，邱某发现所住房屋被董某某挂在某房产中介出售，其担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。
本案的争议焦点在于能否适用民法典关于居住权的规定，为申请执行人邱某办理居住权登记。对此，武汉市洪山区人民法院在审理过程中出现两种不同倾向性意见：一种意见认为，邱某的居住权益在民法典实施前为生效裁判文书所确认，基于物权法定原则，邱某的居住使用权只得是债权，且该债权不会因为民法典生效而自动转化为物权，故本案不应适用民法典中居住权的相关规定，进而不应为邱某办理居住权登记。另一种意见则认为，虽然确认邱某的居住权益的法律事实发生在民法典生效之前，但生效裁判文书确认邱某的居住权益性质上实则为用益物权，且邱某居住使用的法律事实持续到民法典实施后，故应适用民法典中居住权的相关规定，据此可为邱某办理居住权登记。
法院生效裁判认为：案涉房屋虽为董某所有，但根据董某遗嘱中的真实意思，邱某享有案涉房屋的居住使用权，此种居住使用权构成案涉房屋所有权之上的负担。本案的法律事实虽发生在民法典实施前，且持续到民法典实施后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称“《民法典时间效力规定》”）第1条第3款，可以适用民法典的相关规定。同时，本案中居住权作为涉案房屋所有权的负担系遗嘱人自行安排所致，申请执行人本身并未额外明显减损被执行人合法权益、增加被执行人法定义务或者背离被执行人合理预期。根据《民法典时间效力规定》第3条，本案亦可依法适用民法典关于居住权的相关规定。因此，武汉市洪山区人民法院在执行申请执行人邱某与被执行人董某某继承纠纷一案中，于2021年2月3日向被执行人董某某发出执行通知书，责令被执行人董某某履行已生效的(2016)鄂0111民初4182号民事判决书所确定的义务，但被执行人董某某未协助履行。武汉市洪山区人民法院于2021年2月26日作出(2021)鄂0111执1164号执行裁定：将被执行人董某某名下位于武汉市洪山区珞狮路某房屋的居住权登记在申请执行人邱某名下。要言之，法院的裁判要旨在于，民法典实施之前，生效裁判文书确认当事人对房屋享有占有、使用的居住权益符合居住权设立条件的，当事人就居住权登记事项申请执行，人民法院应予支持。
二、前民法典时期居住权的保护路径
民法典实施以前，居住权一直未被我国民事立法所承认，而司法实践中涉及居住权的民事纠纷已然繁杂。其中包括但不限于公房居住权问题，离婚后无住房一方及其未成年子女的居住问题，遗赠人对房屋的处分意愿与居住权人的住房需求冲突问题，子女不履行赡养义务导致老年人无房可住的问题，因拆迁取得安置房屋的居住权及其补偿问题，租赁权与居住权的关系问题，以及将居住权以投资方式进入市场流通引发的相关权利争议等问题。面对这些涉及当事人意定的居住权纠纷，人民法院不能因法无明文规定而拒绝裁判。尤其是在个案中面临贫弱势一方居住权益的保障时，出于兼顾社会稳定、家庭和睦及个人基本权益考量，当事人的居住利益的肯认与保护已然成为司法实践避无可避的问题。随着民法典的出台，民法典将居住权作为用益物权的法定类型予以明确，并为居住权纠纷的审理提供了裁判依据。那么，在民法典实施前已由生效裁判文书确认的居住权益，能否适用民法典的相关规定，以及如何具体适用居住权的规则，便成为司法实践中不可回避的问题。在解答这一问题之前，首先需要探明前民法典时期司法实践中肯认和保护居住权的技术依托。对此，在债物二分体系之下，围绕个案中居住权的保护方式，审判实务中主要存在两种路径。
第一种路径是确认居住权的物权属性。在此路径下，对于当事人在生活实践中创设的居住权益，根据不同案件的性质与特点，法院认可居住权的物权属性及其效力。具体体现为：其一，将居住权直接解释为所有权等其他类型的物权。如在杜某某与马某某所有权确认纠纷中，当事人约定诉争房屋二层属父母居住，父母过世后为兄弟二人的共同财产。法院认为，当事人协议约定的居住权即为所有权，以实现居住权人的利益，从而排除原所有权人处分房屋的正当性。在此案中，法院借助实证法层面既有的物权类型，对当事人意定的居住权作扩张解释，从而赋予该项权利完全或部分对抗第三人的效力。此种解释路径直接突破了物权法定原则和“一物之上不得有两个所有权”的基本法理，值得商榷。其二，默认居住权的定限物权属性。如在王某诉颜某某返还原物纠纷中，该案的争议焦点在于居住利益能否成为对抗所有权人行使所有权权能的正当阻却理由。法院认为，在《民法典》实施之前，虽然居住权利未进入法律权利体系，但其系与民事主体活动密切相关的重要利益，同样须受到法律保护。据此，所有权行使不得侵犯他人之合法权益与自由，并须受诚实信用、公序良俗等基本原则的约束。诉争房屋虽登记在王某名下，但颜某某作为王某的母亲，也是该房屋的实际出资人，享有对案涉房屋的居住权，王某对案涉房屋行使物权不得损害颜某某居住的合法权益。此种路径背后的理据在于物权法定原则的缓和，即在软化物权法定主义的基础上，对符合“权利人依法对特定的物有直接支配和排他的权利”要求的准物权予以承认。此举并非赋予当事人可以任意创设物权的权限，相反，当事人往往是不谙民法理论的普通人，其通常并未意识到自己意定的居住权系债权抑或物权。将此种个案中当事人意定的居住权默认为定限物权系在法无明文规定的情形下，法院综合考量的结果。换言之，在方法上，此时构成超越法律的法之续造。亦即，于此情形下，就个案中的居住权益保护而言，法院通常认为存在制定法漏洞，因为需要缓和物权法定原则加以填补。而物权法定原则的缓和的优势恰恰在于打破物权法定主义的僵固性，解决物权类型严重不足的司法适用困境，同时认可权利属性的自然归属，进而协调与平衡物权领域的自由和秩序。如前所述，居住权的背后不乏涉及贫弱势一方基本权益的保障，由此使得基于法伦理原则的法之续造显得更为必要。可见，法院在处理居住权纠纷中，尤其是在释法说理过程中，由于缺乏法律的明确规定，只能引用基本原则及解释规则，或显或隐地确定居住权的物权属性，以实现法律价值和社会价值的统一。
第二种路径是否认居住权的物权属性。此种路径的理论基础在于严格贯彻物权法定主义。原《物权法》第5条明确规定了物权法定原则，且为现行《民法典》第116条所沿袭。其规范意旨在于，当事人不得自行创设物权种类，且不得创设与物权法定相异的物权内容。当事人自行创设新的物权类型及物权内容之行为在物权法上无效。在民法典实施前，居住权并未被确定为物权的法定类型，部分法院认为当事人之间创设的居住权不发生物权的法律效果。同时，部分法院进一步指出，借由债权性质的租赁权同样可以达到保障当事人居住权益的目的。例如，有法院认为，涉案房屋租赁具有福利性质，租赁合同设定的租赁有保障徐某某及家人居住权的功能；有法院认为，公房租赁权是国家为了保障特定群体的居住权而提供的一项具有重大财产利益的权利；有法院认为，“买卖不破租赁”旨在保障承租人的居住权。
本文认为，对于民法典实施前的居住权纠纷处理问题，亦即本案对于生效裁判文书中居住权性质的认定，宜采第一种路径，即认可居住权的物权效力。一方面，原《物权法》因居住权配套制度不成熟等原因未规定居住权制度，但并不意味着物权法禁止设立居住权。作为物权法定主义的缓和，当事人意定的居住权实则为事实物权或习惯上的物权性权利，应当具有物权效力，只是其效力来源非法律规定，而是来源于习惯做法或习惯认知。鉴于居住权现已成为法定用益物权，其物权性质已纳入法律规定范畴，表明其与物权法定的规范意旨并不矛盾，且与法秩序中的价值判断和政策倾向完全一致。若仍对该项权益严格苛以物权法定主义，直接否认居住权的物权效力，不利于居住权益人合法权益的保护。另一方面，作为债权性质的租赁权保护，难以充分保障居住权制度价值的实现。居住权和租赁权从权利性质、权利设定方式和权利内容等方面都有很大差异，居住权人在权利范围、责任义务、法律关系等均有别于租赁制度中的承租人，虽然类推适用“买卖不破租赁”、承租人的优先购买权、共同居住人承续租赁合同的权利等债权法上的相关规定，对居住权人的居住利益保护提供了裁判思路。但不容忽视的是，从居住权性质本身而言，其系所有权权能分离之结果，居住权人享有占有、使用、收益的权利，对房屋长期、稳定的使用享有较强的自主性和支配力。尤其从当事人的意思表示的解释来看，以个案中一方为另一方设立所谓“终身居住权”为典型，此时不宜将其解释为单纯的设立债之关系的意思，相反，设立单独的以涉案房屋为标的的用益物权意思明显更为突出。赋予居住权之物权属性，当居住权益遭受侵害时，权利人可行使物权请求权进行权利救济。当前民法典对于居住权的规定仅有六个条文，相关的司法解释也暂未出台，为应对居住权错综复杂的社会实际，前民法典时期实务中关于居住权纠纷处理的有益实践，有利于弥补居住权制度的法律漏洞，对当下居住权纠纷的有效化解仍具有重要的指导意义。
三、本案适用民法典居住权相关规定之证成
民法典新设居住权制度的实践意义便是解决其实施前居住权无法可依的现状。从法的溯及力理论来看，民法典实施前的法律事实，原则上不适用民法典的规定，此即法不溯及既往原则的体现。但在适用民法典的情形下，存在法定的例外情形。根据《民法典时间效力规定》第1条第3款，横跨民法典实施的持续性的法律事实引发的民事纠纷，除法律、司法解释另有规定的，应当适用民法典的规定。同时，《民法典时间效力规定》第2条和第3条分别规定了法不溯及既往原则的例外情形，即学理上的“有利溯及”和“空白溯及”原则。这两项原则都是填补制定法漏洞的重要途径。尤其在民事裁判过程中，为填补漏洞，法官在找法过程中应当遵循制定法优先的原则。民法典作为最新的调整民事生活的基本法律，作为优先考虑的民法法源理所应当。其中，“有利溯及”原则通常是指在新旧法律交替之际，若新法对某一问题已有明确规定，而旧法未有规定，法院自当可以适用新法规定来填补旧法的漏洞。第2条先后从微观层面的法技术规则、中观层面的技术目标和宏观层面的价值导向由浅入深地建构了“有利溯及”的认定标准。第3条规定的“空白溯及”原则，同样旨在解决法律事实发生时没有法律规定的情形。亦即，新法适用于其施行前发生的行为和事件，在本质上改变了其施行前发生的行为和事件的法律效果。为方便司法裁判和统一法律适用，除非存在“除外情形”，应当适用民法典的规定。值得注意的是，第3条虽然规定的是“可以适用民法典的规定”，但是此处的“可以适用”意味着不适用之处仅限于“除外情形”，即如果适用民法典不具有“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”的情形，就必须适用新法规范，而不能选择适用。
承上所述，本案应当适用民法典中居住权的相关规定。一方面，根据《民法典时间效力规定》第1条第3款，本案中由遗嘱设立的居住权在民法典实施前已为法院生效裁判文书所确认，而申请执行人对房屋居住使用的法律事实一直持续到民法典实施后。因此，本案依法适用民法典关于居住权的相关规定，认定当事人对房屋享有的占有、使用权益符合民法典关于居住权的设立条件，最大限度地保障了申请执行人对房屋享有的居住、使用权利。另一方面，就遗嘱人的真实意思而言，基于伦理性形成的夫妻身份关系，遗嘱人董某意欲保障即使邱某不享有所有权的情况下，在其再婚前享有对房屋的占有、使用权。此种权利设定具有强烈的人身属性，与民法典中居住权的制度意旨和功能定位完全契合。本案中居住权的设立符合遗嘱人的真实意思，即居住权作为涉案房屋所有权的负担系遗嘱人自行安排所致，申请执行人本身并未额外明显减损被执行人合法权益、增加被执行人法定义务或者背离被执行人合理预期。根据《民法典时间效力规定》第3条，本案应当依法适用民法典关于居住权的相关规定。在此基础上，本案裁判不仅更有利于保护民事主体的合法权益，同时也符合促进家庭和谐、维护当事人“住有所居”等社会价值导向，由此契合《民法典时间效力规定》第2条的“有利溯及”原则。可以说，本案是民法典溯及既往适用例外规则的典型范例。
四、民法典视域下居住权的设立方式
根据《民法典》第368条，居住权作为典型的不动产用益物权，采登记生效主义物权变动模式。值得讨论的是，以遗嘱方式设立居住权时，居住权自何时起设立，在理论和实践中存在较大争议。有观点认为，以遗嘱方式设立居住权的，自办理居住权登记时设立，未办理居住权登记，不发生法律效力。此种观点的理论障碍在于，因继承取得居住权的，自继承开始时发生效力（《民法典》第230条）。此时采用登记生效主义，与非基于法律行为引发的物权变动规则相悖。另外，未经登记即否认权利人所享有的居住权，一定程度上也不利于居住利益的保障。亦有观点认为，被继承人死亡后，继承人即取得居住权，登记并非居住权的设立要件，但是可以起到强化物权公示效力的功能。此种观点的问题在于，一方面，该种理论无法解释遗嘱作为单方法律行为，为何由此引发的不动产物权变动可以免于登记。另一方面，居住权未经公示便可产生，可能不利于保护居住权人利益和维护交易安全。
本文认为，根据《民法典》第371条，“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”本条规定的“参照适用”，表明以遗嘱方式设立居住权整体上与以合同方式设立居住权相类，但必须着重考察继承情形下物权变动的两个阶段。第一阶段因被继承人死亡引发，此时遗产从被继承人所有转至继承人共有，属于非基于法律行为的物权变动。根据《民法典》第230、1121条，居住权作为房屋所有权上的负担，影响遗产范围内房屋的市场价值，由此涉及遗产债务清偿中的拍卖变卖顺序和实现方式，因此居住权自被继承人死亡时设立，由遗产继受人共有。到第二阶段共有财产分割时，此时物权变动发生在各共同继受人之间，此阶段非因继承而直接发生，属于继承事务之后在继承人之间发生的新的物权变动。此时，若采用协议或遗嘱指定分割方式，则属于法律行为导致的物权变动，根据《民法典》第368条，居住权自登记时生效。因此，在该阶段，居住权人基于遗嘱这一单方法律行为所取得的居住权，仍应参照适用本章中的“登记生效主义”规则。当然，若这一阶段已有生效裁判文书对个案中的居住权进行确认，则属于法律文书导致的物权变动，根据《民法典》第229条，自法律文书生效时发生效力。本案中，鉴于已有生效裁判文书确认申请执行人的居住权，故申请执行人的居住权自该法律文书生效时便已设立。
五、民法典时代下居住权登记的实践探索
《民法典》第368条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。”由此，所有权人对办理居住权设立登记负有容忍和配合的义务。《不动产登记暂行条例》（以下简称“《条例》”）自2015年3月1日起施行，暂未结合民法典的新规定进行修订。基于此，宜将居住权解释到《条例》第五条第十项“法律规定需要登记的其他不动产权利”。一般情形下，双方当事人以合同方式设立居住权，自愿受居住权合同约束，通常会积极完成相应登记手续。但在实践中，尤其是在民法典实施前，以遗嘱方式设立居住权，或者通过生效法律文书确认的居住权情形下，办理居住权登记争议颇多。尤其在继承、赡养、离婚及分家析产等家庭纠纷中，因当事人之间的关系僵硬恶化，要达成居住权协议本属不易，所有权人自愿履行设立登记的主给付义务更是难上加难，落实居住权人的居住权登记面临着制度掣肘和实践困境。此时居住权人作为弱势一方的居住权益如何得到实现，是实践中亟待解决的难题。
对此，各地在民法典实施后根据各自实际，相应出台了居住权相关登记操作规定。从各地的实践情况来看，对于以遗嘱方式设立居住权的相关登记规定出现不统一的情形。如《长沙市居住权登记操作规定（试行）》规定，按照遗嘱申请居住权首次登记，已经因继承、受遗赠办理转移登记的，申请人为遗嘱设立的居住权人和取得房屋所有权的继承人；未办理转移登记的，申请人为遗嘱设立的居住权人与全部法定继承人。依此规定，居住权人与取得所有权的继承人必须共同向不动产登记部门申请，方能办理居住权登记。此种做法相对稳妥，但是增加了居住权登记的难度，居住权人的利益难以保障。当然，也有不少地区规定，按照遗嘱申请首次居住权登记，可由遗嘱设立的居住权人单方申请。本文认同此种做法，一方面，遗嘱设立居住权的特殊性在于使继承所有权人于无形中被动接受其权利在一定期限内限缩的事实，通过居住权人单方申请登记，可以有效避免所有权人不履行或不配合完成登记手续的情形，同时可以减少因居住权未经公示登记而产生的物权纠纷，有利于维护交易第三人的合法权益，且最大程度上保障了居住权人的居住权益及时实现。另一方面，遗嘱设立居住权，本是被继承人基于真实意思的安排，与所有权继承人的意思并无关联，同时也与《条例》第14条第2款的意旨趋同，有利于保障具体操作的统一性。此外，对于以裁判文书方式设立居住权，即便未登记，亦不影响居住权利人用益物权之实现。但是，居住权虽已通过裁判文书设立，即使不涉及到相关权利的处分问题，亦不妨碍当事人向不动产部门申请居住权登记，此时居住权登记具备宣示登记性质，以保障登记簿的真实、准确与完整。实践中，各地登记规定均确认，申请居住权首次登记的，申请人为生效法律文书确定的享有居住权的人，办理申请时提交生效法律文书即可。需要注意的是，人民法院在执行过程中出具的居住权登记强制执行裁定也属于前述生效法律文书的范畴。
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