依据遗嘱申请房屋产权登记的，遗嘱是否必须进行公证

【观点摘要】

房屋登记部门对于申请人依据遗嘱申请房屋产权登记的，登记确权的条件不应超越《物权法》、《继承法》等法律、行政法规规定的范围。我国《物权法》规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，但房屋登记部门却依据行政规范性文件《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定，要求必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记，该行为超越了现行法律法规的规定；对此类未经出示遗嘱公证书不予办理房屋转移登记的具体行政行为，必将同本案一样越来越多地被法院司法审查认定为违法。

【案情简介】

2011年5月，曹某亲笔书写遗嘱，将名下南京市江宁区某套房屋无条件赠给陈爱华。后曹某于2011年6月去世。2011年7月，陈爱华经南京市南京公证处公证，声明接受曹某的全部遗赠。2011年8月，陈爱华携带曹某遗嘱、房产证、公证书等材料前往江宁区住建局房地产交易中心办理房屋所有权转移登记却被拒绝。2011年10月，陈爱华提出书面申请要求依法办理产权转移登记，后住建局房地产交易中心以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由书面回复不予办理遗产转移登记。陈爱华遂提起行政诉讼，要求法院确认被告江宁区住建局拒绝办理房屋所有权转移登记的行为违法，责令其就涉案房屋为原告办理房屋所有权转移登记。

被告辩称：根据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）第2条规定，处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。而本案原告陈爱华仅依据书面遗嘱提出转移登记申请，该遗嘱并未经过公证，故不符合《联合通知》的规定，不应为其办理房屋所有权转移登记。

【法院判决】

南京市江宁区人民法院一审认为：

根据我国《物权法》10条之规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”我国《继承法》16条第3款之规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”以及第17条第2款之规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”另《房屋登记办法》32条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记……(三)赠与……。”且《房屋登记办法》并无规定，要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记。

本案中，《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，其规范的内容不得与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持。故，被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。

据此，南京市江宁区人民法院判决：一、撤销被告区住建局于2011年10月27日作出的《关于陈爱华办理过户登记申请的回复》。二、责令被告区住建局在本判决书发生法律效力后30日内履行对原告陈爱华办理该涉案房屋所有权转移登记的法定职责。

被告不服一审判决，提起上诉，审理过程中，上诉人区住建局同意为陈爱华办理涉案房屋登记手续并申请撤回上诉。

【法律评析】

一、《联合通知》有关房产登记需办理遗嘱公证的规定及其法律评价

根据前述法院判决可知，本案争议焦点集中于《联合通知》关于因遗嘱继承或遗赠继承房屋申请过户登记必须进行公证的规定是否合法。该《联合通知》系司法部与原建设部于1991年9月颁布，当年11月开始实施的。《联合通知》第2条第1款规定，遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承公证书”或“接受遗赠公证书”，以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。由于该规范性文件颁布实施时，我国《物权法》尚未出台，就房屋登记相关事项，也无《房屋登记办法》等规定可以适用，故其在实施初期，对于部分房屋登记相关事项要求公证后予以办理有预防纠纷、减少诉讼等积极作用。
　　
但从现行法律法规来看，该《联合通知》对于因遗嘱继承或遗赠继承房屋申请登记设置的必须公证的前提条件明显超越了现行《物权法》、《继承法》及《房屋登记办法》等规定。我国《物权法》确立了不动产统一登记制度，并强调不动产登记具体办法由法律、行政法规规定。根据《物权法》29条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定，故房屋登记部门对于当事人持有合法遗嘱申请房屋产权登记的，属于行政确权行为。《房屋登记办法》33条对遗嘱继承房屋产权仅要求提交受遗赠证明或者继承证明，并无强制要求继承人或遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋产权登记。故行政机关要求申请人必须出示遗嘱公证书才能办理房屋登记的行为与现行法律法规相抵触。
　　
二、各地其他法院针对《联合通知》的司法态度：有采信亦有不采信
　　
检索中国裁判文书网可以发现，我国各地其他法院对于房屋登记部门援引《联合通知》相关规定，对遗嘱未经公证而拒绝办理产权登记这一行政行为的司法态度并不统一，有采信行政机关理由的，也有不采信的。
　　
采信案例：上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中行终字第126号计桥与上海市住房保障和房屋管理局等房屋登记一案的行政判决书认为，“……根据上述规定，申请人因受遗赠申请房地产转移登记的，除提交书面遗嘱以外，还需提交相应的遗嘱公证书和接受遗赠公证书，本案中，上诉人在要求办理房地产遗赠转移登记的申请中，仅提交了书面遗嘱，而未能提交上述规定的其他文件，因此，被上诉人经审查后以上诉人提交材料不全，不符合房地产登记规定，决定不予办理，并无不当”。
　　
不采信案例：湖南省邵阳市大祥区人民法院在（2014）大行初字第14号胡兴勇等与邵阳市房产局不履行房屋产权登记法定职责一案的行政判决书中认为，“……综合以上分析，继承公证不是办理继承房产转移登记的法定条件，继承公证只是继承房产转移登记中继承证明的一种证据。且上述法律、部门规章并未明确规定继承房屋转移登记需要提交公证机关出具的继承公证书。本案原告方已提交房屋所有权证、自书遗嘱等，可以证实原告方以受遗赠的方式获取房产的事实，被告应依据原告方的申请办理房屋产权转移登记”。
　　
三、最高院公报案例刊登陈爱华一案的现实意义
　　
陈爱华一案刊登于《最高人民法院公报案例》2014年第4期，该案一方面对房屋登记部门依据司法部、原建设部《联合通知》的规定要求必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为，间接表明了我国最高司法审判机关的司法态度。可以预见，此后对于同等情形导致的同类行政诉讼，房屋登记部门拒绝办理房屋登记的具体行政行为将同该案一样越来越多的被司法审查认定为违法；甚至有可能因为行政诉讼司法审查范围的扩大，人民法院在具体案件中直接认定《联合通知》相关条文的违法性。另一方面，该案对即将实施的《不动产登记暂行条例》及其未来出台的实施细则也具有重大参考指导价值。