合议庭成员变更但未参加庭审即作出判决，当事人对此知晓并同意原庭审意见的，不属于审判组织组成违法的情形

最高院：合议庭成员变更但未参加庭审即作出判决，当事人对此知晓并同意原庭审意见的，不属于审判组织组成违法的情形

【裁判要旨】虽然法院在合议庭成员变更后次日即作出判决，变更后的合议庭成员未参加庭审。但根据法院询问笔录记载，法院已告知各方当事人合议庭成员变更情况并专门询问各方当事人是否同意原庭审意见，各方对此均表示无异议。这表明各方当事人对于法院变更合议庭成员以及对于原合议庭组织开展的庭审均无异议。因此，上述情形不属于审判组织组成不合法的情形。此外，法院是否超审限结案不属于《民事诉讼法》规定的再审事由。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4500号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南申颐置业有限公司，住所地河南省郑州市上街区许昌路西段36号。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：马殿臣，男，1949年12月10日出生，汉族，住河南省荥阳市。

一审被告：河南亚星建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市上街区许昌路西段。

再审申请人河南申颐置业有限公司（以下简称申颐公司）因与被申请人马殿臣及一审被告河南亚星建筑安装工程有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终870号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

申颐公司再审称，（一）有新证据，足以推翻二审判决。申颐公司提交了以下证据作为再审新证据：第一组证据是一审《询问笔录》复印件一份，拟证明一审法院在合议庭成员变更后次日即作出判决，变更后的合议庭成员未参加庭审，一审程序违法。第二组证据是李临湘《应聘登记表》复印件一份，拟证明李临湘曾是案涉工程施工方的工长、施工员、预决算员，入职申颐公司后，擅自对马殿臣施工的工程进行结算签字，其签字不具客观真实性和合法性，不能代表申颐公司。第三组证据是最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书，拟证明另案中，同为挂靠关系，挂靠人起诉发包人，最高人民法院的判例不支持挂靠人的诉请，但原审判决却支持了挂靠人的诉请。第四组证据是河南亚星房地产开发有限公司申颐分公司（以下简称亚星申颐分公司）与郑州鸿翔搬运有限公司签订的《承揽合同》复印件，郑州鸿翔搬运有限公司发票复印件3张，王建义签字、申亚伟批准的借据复印件2张、王建义出具的收到条和收据复印件各1张，拟证明案涉土方外运项目并非由马殿臣施工，而由亚星申颐分公司交给郑州鸿翔搬运有限公司施工，并已经支付工程款。（二）一审法院认定马殿臣与亚星公司系挂靠关系，马殿臣系借用亚星公司资质承揽案涉工程。本案中，马殿臣的诉讼主体资格不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，本案中有权主张工程款的主体为承包人亚星公司，而非挂靠人马殿臣，其不能越过被挂靠单位亚星公司直接向合同相对方申颐公司主张工程款。故一二审判决认定马殿臣有权主张案涉工程款，属于适用法律错误。（三）一二审程序违法。一审法院曾变更合议庭成员，但合议庭成员变更后，未另行组织开庭即作出一审判决。一二审法院超审限结案，开庭前均未书面告知合议庭组成人员。（四）一二审法院剥夺当事人辩论权利。申颐公司多次向一审法院申请现场勘验，但一审法院一直未到现场勘验，并以“申颐公司在本院技术部门指定的期间内未提供工程质量鉴定具体项目清单，致使鉴定无法进行”为由剥夺了申颐公司的鉴定举证辩论权，导致申颐公司的基本诉讼权利被剥夺，致使本案基本事实未查清。（五）一二审判决认定“李临湘”有权代表申颐公司签署结算单，并以此作为与申颐公司结算的依据，属于认定事实错误。1.案涉《建设工程施工合同》中约定的发包方申颐公司负责人是杨福泉而非李临湘。申颐公司只应和亚星公司依据合同约定进行结算，亚星公司和其下属的多个项目部按形象进度进行结算和付款。申颐公司既没有权利也没有义务和亚星公司下属的项目部进行结算。2.2007年至2008年11月1日期间，李临湘供职于亚星公司下属的第十四项目部，即在马殿臣处工作，并担任现场工长、施工员、预决算员。在此期间，申颐公司既未授权李临湘为案涉项目的负责人，亦未授权其可以代表申颐公司进行决算审核。而且，如果李临湘是申颐公司授权的负责工程结算的审核人员，其应对亚星公司下属的多个项目部结算单进行审核，而非仅对马殿臣所属项目部的结算单签字认可，这足以说明李临湘在结算单上签字并不是申颐公司授权的行为。此外，李临湘与马殿臣系亲戚关系，李临湘私自签字的行为不具有真实性、客观性、合法性。3.2010年10月15日的会议纪要记载，决算必须有李临湘与申亚伟同时签字，由此可知仅有李临湘的签字不能作为结算依据。而且，会议纪要仅针对一期工程面积在合同约定的价款上每平方米增加10元和一期工程后花园的据实决算负责。对其他事项按原合同约定执行，与申颐公司无关。二审判决对李临湘签字的决算表能否作为结算依据，析理不清。（六）一二审法院认定案涉地下车库1-4区验收备案时间与地上对应的26号楼、27号楼及28号楼验收备案时间一致，系认定事实错误。案涉1-4区地下车库属于人防工程，其验收除了要经过一般工程的竣工验收程序外，还需要经过人民防空质量监督机构的专门验收才能投入使用。但至今马殿臣未完工且未提交竣工资料和验收报告，致使1-4区人防工程未经验收。即地下车库1-4区人防工程的验收与其地上对应的26号楼、27号楼、28号楼的竣工验收无关联性，故一二审法院认定“地下车库1-4区地上对应26号楼、27号楼及28号楼，属于整幢楼工程的组成部分，三幢楼均于2011年1月20日完成验收，同年9月26日完成备案，因此认定地下车库1-4区的验收备案时间与整栋楼验收备案时间一致”属于认定事实、适用法律错误。一二审认定涉案1-4区地下车库工程已随住房一起验收，显然是混淆了住房与地下车库各是独立工程和主体，两项工程设计单位、监理单位及竣工验收单位均不同，不能视为同一整体。（七）案涉土方外运项目并非马殿臣施工，而是由申颐公司发包给案外人郑州鸿翔搬运有限公司施工，且已经向其支付相应的工程款。一二审法院仅依据李临湘的签字就判决申颐公司向马殿臣支付外运土费用，无事实与法律依据。（八）一二审法院在对地下车库室外回填土工程是否由马殿臣施工的认定上，存在前后矛盾。即在认定马殿臣主张的工程款中，认为地下车库室外灰土回填工程由马殿臣施工，该部分费用应当计入工程款中。但在认定申颐公司所主张的该回填工程是否存在质量问题时，二审法院又认为“1-4区室外回填土马殿臣否认是其施工范围，申颐公司没有提供证据证明属其施工范围。”（九）一二审认定的施工建筑面积为39590.56m2，但案涉15号、16号、20号、21号四栋楼的建筑面积为19696.92m2，而非39590.56m2，因而一二审以施工建筑面积为39590.56m2为基础认定的材料价格调差系事实认定错误。（十）马殿臣未按照要求完成案涉工程的防水筏板，该项工程款共计1163824.43元应从总承包工程价款中扣除。且因地下车库1-4区未交工验收，马殿臣不能主张该项工程款，应当在总承包工程款中扣除此项价款为3558075.42元。（十一）申颐公司提出的反诉，有充分的证据支持，但一二审判决未予支持，系适用法律错误。综上，一二审判决认定事实的证据明显不真实且伪造，适用法律错误，程序违法，案件审理中剥夺了申颐公司的辩论权。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第九项、第十一项规定申请再审。

马殿臣提交意见称，（一）马殿臣诉讼主体资格适格。申颐公司明知马殿臣系借用亚星公司资质承建案涉工程。在施工过程中，马殿臣足额垫资，独自承担经营风险，系实际施工人，故马殿臣主张自己的权利符合法律规定。2011年3月9日，《申颐公司（盛世新城）工程款明细》中就明确约定，有关申颐公司与实际施工人之间的工程款核算由申颐公司与实际施工人核算，工程款由申颐公司支付，该工程款明细有申颐公司法定代表人的签字和申颐公司的公章。（二）一审合议庭成员均参与了案件的审理，一二审均不存在超审限的情况，在一二审中，申颐公司多次提出鉴定，但在鉴定期内，申颐公司未提交任何证据，造成鉴定一再被拖延。故申颐公司的该项再审理由不能成立。（三）原审不存在剥夺申颐公司辩论权的情形。李临湘是申颐公司委派的项目负责人，其职责就是对案涉工程进行结算。2010年10月15日会议纪要中明确规定决算依据最终以申颐公司李临湘和申亚伟总经理签字为准。李临湘签字的结算单能够作为双方确定工程款多少的证据。李临湘自2018年11月至申颐公司处工作。李临湘于2009年9月对马殿臣所承建的工程进行结算，是其本职工作。（四）1-4区地下车库已验收，地下车库是26号楼、27号楼、28号楼的基础，只有地下车库验收合格了才可能在此基础上建26号楼、27号楼、28号楼。因此，一二审法院以主体楼房的验收时间来认定地下车库的验收时间符合客观事实。（五）对于马殿臣完成的工程量和工程项目，在一二审中马殿臣提供的书面证据，足以证明申颐公司欠马殿臣工程款。（六）在施工过程中，因主要材料混凝土、钢材等的价格大幅度变化，为保证工程质量和工期，郑州市及河南省建设厅的文件都明确规定了主材料的价格调整。一二审判决的此项认定正确。（七）申颐公司无证据证明马殿臣完成的15号、16号、20号、21号楼存在违约的情形，更没有证据证明工程存在质量问题。现马殿臣所建的楼房早已交付给业主投入使用。因此，原判决驳回申颐公司的反诉请求符合法律规定。（八）申颐公司再审中提交的证据并非新证据，也不能达到其证明目的。其中《询问笔录》在一审中已存在，且能够证明一审程序合法。《应聘登记表》可以证明马殿臣在一二审中就李临湘的身份作出如实陈述。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书与本案无关。综上，申颐公司的再审申请无事实与法律依据，其再审申请不能成立。

亚星公司提交意见称，（一）亚星公司不是本案再审被申请人，马殿臣自始至终不是亚星公司的项目经理、负责人或职工，亚星公司主要起协调作用。（二）从案涉《建设工程施工合同》《鸿盛新城建设施工合同补充条款》的签订和履行情况看，亚星公司不应是合同义务人，至少自2009年起不再是合同权利义务相对人。（三）申颐公司主张1-4区地下车库虽然进行了五大主体竣工质量验收，但不符合人防工程验收条件。此主张与原签订的合同约定不符，缺乏合同依据。原合同并未明确1-4区地下车库工程为人防工程，也没有相应的有效设计变更签证文件及配套的造价变更签证文件作支撑。（四）申颐公司提交的一审《询问笔录》不属于案件事实证据，一审程序不违反法律规定。李临湘系申颐公司的预决算工作人员，各方均无异议。李临湘代表申颐公司对各项目部工程分别进行了决算核对，是客观事实。申颐公司申请再审认为李临湘曾系马殿臣施工队的预决算人员，可能存在道德风险或利害冲突，对其签字的结算效力提出质疑，但并无切实的证据否定其结算结论，也无相反的证据证明其结算结果失当。此外，一审法院关于工程质量司法鉴定作出的处理意见不违反程序规定。马殿臣的建筑施工面积应包括15号、16号、20号、21号楼和地下车库工程两部分，不应单指15号、16号、20号、21号楼。

本院经审查认为，申颐公司的再审申请理由不能成立，理由如下：

一、关于申颐公司提交的“新证据”是否属于足以推翻二审判决的新证据的问题

申颐公司提交的第一组证据是一审《询问笔录》复印件一份，该笔录载明一审法院已告知其合议庭成员变更情况并专门询问各方当事人是否同意原庭审意见，包括申颐公司在内的各方当事人均表示无异议。故该份证据不能证明一审程序违法。申颐公司提交的第二组证据是李临湘的《应聘登记表》复印件一份，但该份应聘登记表不能证明马殿臣不能代表申颐公司，亦不能据此否认李临湘在相关施工资料上签字的真实性。申颐公司提交的第三组证据是（2017）最高法民申3613号民事裁定书复印件一份，但该组证据与本案不具有关联性，并不能证明原审法院适用法律错误。申颐公司提交的第四组证据是亚星申颐分公司与郑州鸿翔搬运有限公司签订的承揽合同及发票、收据、借据复印件，该组证据并不能直接证明申颐公司分包给郑州鸿翔搬运有限公司施工的工程是案涉的土方外运项目。故申颐公司关于有新的证据足以推翻二审判决的再审申请理由不能成立。

二、关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题

马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。

三、关于一二审法院是否存在程序违法的问题

申颐公司向本院提交本案一审《询问笔录》复印件一份，拟证明一审法院在合议庭成员变更后次日即作出判决，变更后的合议庭成员未参加庭审，一审程序违法。但是，该笔录载明一审法院已告知其合议庭成员变更情况并专门询问各方当事人是否同意原庭审意见，包括申颐公司在内的各方当事人均表示无异议。这表明申颐公司对于变更合议庭成员以及对于原合议庭组织开展的庭审均无异议。上述情形不属于原审审判组织的组成不合法的情形。此外，原审是否超审限结案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审事由，马殿臣此项再审申请理由亦不能成立。

四、关于一二审法院是否剥夺申颐公司辩论权利的问题

本案一审过程中，申颐公司向一审法院提交申请，请求对下列事项进行鉴定:第一，对马殿臣所施工的地下车库1-5区工程存在严重质量问题；第二,对马殿臣所施工的地下车库1-5区工程修复方案及造价；第三，对地下车库1-5区工程质量问题造成的损失进行评估。但因申颐公司在一审法院指定期限内未提供工程质量鉴定具体项目清单，导致鉴定无法进行，该院司法技术处作退案处理。马殿臣并未举证证明本案存在剥夺其辩论权的情形，故其此项再审审理理由亦不能成立。

五、关于李临湘签字的决算单是否能作为本案结算依据的问题

马殿臣与亚星申颐分公司就马殿臣所施工工程进行多次结算，分别出具了《亚星盛世新城一期工程楼号决算汇总表》《地下车库1-4区决算》，马殿臣及亚星申颐分公司预算部工作人员李临湘均在决算表上签字。后申颐公司、亚星公司及马殿臣又多次召开决算会议，但申颐公司没有对汇总表、决算表内容提出异议。现申颐公司以2010年10月15日会议纪要中约定，以申颐公司工作人员李临湘和总经理申亚伟共同签字的结算文件作为结算依据为由，认为仅有李临湘签字不能作为结算依据，但马殿臣在会议纪要文本上记载“有异议”。申颐公司未提交证据证明李临湘与马殿臣之间存在恶意串通损害其利益的行为或者案涉工程决算单与本案事实不符。综上，一二审法院将李临湘签字的决算单作为案涉工程款的结算依据，并无不当。

六、关于案涉1-4区地下车库验收备案时间的问题

申颐公司主张地下车库1-4区为人防工程，需要另行经过有关机构的验收才能投入使用，但其并未提交充分的证据证明前述主张。而且，根据原审法院查明的事实，地下车库当时是民用设计，不是人防设计，2009年5月19日图纸会审，才决定车库建筑平时作为车库，战时改造人防。故一二审判决依据整栋楼验收备案时间来认定地下车库的验收备案时间，并无不当。

七、关于案涉土方外运项目是否由马殿臣施工的问题

申颐公司主张案涉土方外运项目并非由马殿臣施工，而由其发包给案外人施工并已经支付工程款，但申颐公司所提交的证据不能直接证明其分包给郑州鸿翔搬运有限公司所施工的工程就是案涉工程土方外运项目工程，故申颐公司关于案涉土方外运项目并非由马殿臣施工的再审申请理由不能成立。

八、关于地下车库室外回填土工程是否由马殿臣施工的问题

案涉《鸿盛新城地下车库建设施工合同补充条款》第八条约定，±500m以外（不含500m）的多余土方由建设单位负责向外清运或回运填实，一审认定实际由马殿臣完成地下车库四周±500mm以外土方回运填实，申颐公司的现场管理人员及马殿臣一方现场施工人员对回填土方量共同确认。申颐公司未提交充分有效的证据证明地下车库室外回填土工程并非由马殿臣施工，或者存在质量问题，二审判决关于此部分的析理虽存在瑕疵，但处理结果并无不当，故对申颐公司此项再审申请理由本院不予支持。

九、关于二审判决对案涉工程材料价格调差的认定是否正确的问题

亚星申颐分公司、亚星公司签订的《盛世新城各楼号决算办法》约定，材料涨价补差价问题，按建筑面积每平方增加10元。申颐公司申请再审称，一二审判决以施工建筑面积为39590.56m2为基础认定的材料价格调差系事实认定错误，但未提交充分证据证明其主张，其该项再审申请理由不能成立。

十、关于案涉工程的防水筏板工程款及地下车库1-4区工程款是否应予扣除的问题

申颐公司并未举证证明马殿臣未按约定完成案涉工程的防水筏板项目，且在双方结算时，申颐公司并未就此项提出异议。另，原审查明，地下车库1-4区对应的26号楼、27号楼及28号楼均于2011年1月20日完成验收，同年9月26日完成备案。二审判决认定，案涉地下车库作为地上住宅基础部分，与地上住宅构成工程整体，住宅工程已经竣工验收备案，故涉案工程视为竣工备案验收，具有合理性，申颐公司亦未提交相反证据证明地下车库1-4区需进行单独验收，对其此项再审申请理由，本院不予支持。

十一、关于申颐公司的反诉请求是否应予支持的问题

申颐公司申请再审称，其提出的反诉，有充分的证据支持，但一二审判决未予支持，系适用法律错误，但申颐公司并具体说明相应的事实和理由，且未提交充分证据证明马殿臣应当承担损失赔偿责任，故对其此项再审申请理由本院不予支持。此外，申颐公司未提交证据证明原审判决存在认定事实的主要证据是伪造的和遗漏或者超出诉讼请求的情形。

综上，申颐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第九项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回河南申颐置业有限公司的再审申请。

审 判 长　 谢 勇

审 判 员　 杜 军

审 判 员　 朱 燕

二〇一九年十月三十日

法 官 助 理 郭培培

书 记 员 张静思