夫妻共同债务还是夫妻个人债务疑难问题解答

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1.在司法实践中，争议较大的是夫妻一方的无偿担保行为所产生的债务属于夫妻共同债务还是举债一方的个人债务？

夫妻一方的无偿担保行为包括一方向夫妻之另一方提供担保，亦包括夫妻一方向夫妻之外的其他人提供担保。就前者而言，无疑是为了夫妻共同利益的需要，因此属于夫妻共同债务并无疑问。实践中，夫妻关系存续期间，夫妻一方为债务人向债权人提供担保而与债权人订立保证合同所形成的债务，是否属于夫妻共同债务，学界对此见解不一，法院的判决也不相同。就生效判决而言，将保证债务按照个人债务处理的有之，按照夫妻共同债务处理的亦有之。有的一审判决为夫妻共同债务，而二审改判为个人债务；有的一审判决为个人债务，而二审改判为夫妻共同债务。笔者认为，夫妻一方的无偿担保行为所产生的债务属于举债一方的个人债务。理由如下：

第一，从对司法解释规定的理解看，《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。"要解决夫妻一方的无偿担保行为所产生的债务属于夫妻共同债务还是举债一方的个人债务这一问题，首先应该正确掌握“债权人与债务人明确约定为个人债务"的证明标准。在司法实践中，夫妻一方与债权人形成的个人债务同样具有“以个人名义所欠债务"的外部特征，但是，如何将这种债权人与债务人约定的个人债务与夫妻共同债务区别开来，关键要统一证明的标准。由于夫妻一方与债权人约定的个人债务发生纠纷后，这个债务到底是夫妻一方债务或是夫妻共同债务，就成为债权人与夫妻另一方争辩的焦点问题，也构成诉辩双方力争证明的证明对象。正是这种利益的高度对抗性，决定了判断真伪的标准主要是债权人与债务人在争议发生之前是否达成了关于“个人债务"的书面约定。如果仅有夫妻双方的陈述，而没有债权人的自认，“个人债务"的事实的确难以确认。然而，实际情况是，借贷合同或者其他合同中，明确约定为“个人债务"的情况极其少见，要求进行这种举证基本无异于通过举证责任的分配强加给非举债配偶一项根本不可能完成的义务，致使其必然承担举证不能的后果。同时，债权人出于对自己利益的考虑，即便夫妻中举债配偶一方曾经与债权人口头说明过系个人债务，债权人亦不可能自认。故，笔者认为，对于“明确为个人债务"的理解不能拘泥于约定的形式，而应当注重约定的实质。依据法律关系、债务内容、债务设定行为性质只能成为个人债务的，即便合同中并没有“个人债务"的字面记载，也应当认定该行为已经“明确约定为个人债务"。无偿保证因为不能获取对价给付和利益，故不能成为夫妻共同生活的举债目的，这种客观不能，阻却了保证债务与夫妻共同债务的联系，成为无偿行为与夫妻共同债务之间的一道鸿沟。

第二，从夫妻共同债务的认定标准看，认定夫妻共同债务需要满足两个条件其中之一：即是否有夫妻合意，包括事前合意和事后追认；所获利益是否用于夫妻共同生活。首先，夫妻之一方对外提供担保就表明了无夫妻共同对外担保的合意。其次，“为夫妻共同生活"，以获取“给付"为前提，“给付"只有反映在一定的法律关系中，成为法律关系的内容时，才具有认定是否属于夫妻共同债务的意义。否则， “为夫妻共同生活"的目的将难以界定。无偿担保行为因为系无偿行为、无法获得对价，故无用于夫妻共同生活的可能。

第三，从担保的性质而言，保证属于人保，以保证人的信誉、人格、责任财产为基础为他人的债务提供担保。该项担保的本身就是一种服务，获益人为债务人。这与以财产为担保的物保有着本质的区别，完全是债权人与保证人两人之间发生的法律关系，而债权人对保证人的配偶之个人信用无从得知，更无任何信任可言。况且夫妻之一方在法律上具有独立人格，能够以独立的人格从事与婚姻关系无关的活动，夫妻一方对外担保，两个人的个人信用也不能画等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫或者妻的信用之间存在必然连带关系。根据《民法》和《婚姻法》原理，夫或者妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连接部分的连接点就是家庭共同生活。

第四，保证合同虽然属于无偿合同，但提供担保服务和接受担保服务之关系，可以是有偿的，也可以是无偿的。在这种关系中，提供保证服务的一方是保证人，被服务一方是被担保主债的债务人。如果是有偿服务，则保证人从主债务人那里获得对价给付。即提供保证服务的义务与支付报酬的义务具有对价关系。有偿保证人虽然不能从债权人处获得利益，但是可以从债务人处获得利益，这种利益往往用于家庭生活。为夫妻共同生活而追求这种利益的情形时有发生，故此保证合同中没有明确约定个人债务的，有偿保证所设定的债务应当按照夫妻共同债务处理。而为债务人提供无偿保证服务的则不然。由于保证人既没有从债权人那里获得对价给付，又没有从债务人那里获得对价给付，因而这种保证确定不能给保证人带来任何利益，不能为保证人提供任何“给付"，更谈不上“为夫妻共同生活"。无偿保证对于 “为夫妻共同生活"之目的实现的客观不能，决定了无偿保证债务与夫妻共同债务的对立。因此，无偿保证人即便在保证合同中没有记载 “个人债务"，无偿性本身即告诉合同当事人其属于“明确约定为个人债务"之情形。

2．分居期间对外借贷所形成的债务如何认定性质、如何处理？如上文所述，根据现行法律规定，婚姻关系存续期间夫妻以个人名义对外借款形成的债务，以推定为夫妻共同债务为原则，同时根据 “主客观相结合"理论在具体案件中对夫妻债务的性质进行认定。然而，分居是婚姻关系存续期间夫妻之间一种比较特殊的生活状态，就分居期间对外借贷所形成债务的性质如何判断，实务界的处理有两种方式：

第一种观点认为，处于分居时的债务应当属于夫妻共同债务，由夫妻共同清偿。理由如下：第一，分居的事实对于判定是否属于夫妻共同生活所需的借款是关键证据，法律对此给予了救济途径，夫妻中的一方承担了对外债务的连带清偿责任后，可以根据《婚姻法司法解释（二）》第二十五条第二款的规定“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。"追偿已经偿还的款项。第二，分居是夫妻二人在婚姻关系存续期间的内部状态或者内部生活方式，并非法律概念。我国法律上的概念只有结婚和离婚，并以此为时间点划定婚姻关系存续期间；仅仅把分居满二年作为认定夫妻感情破裂的一种标准，不能作为区分夫妻共同债务与个人债务的分界点，否则《婚姻法》便没有存在的意义。第三，夫妻是否分居并不是债权人出借款项时候需要考察的内容，法律并未要求债权人需要在这个方面尽到审慎注意的义务。且是否分居是夫妻之间的隐私，债权人作为婚姻关系的局外人难以得知。分居状态不能成为对抗债权人主张共同债务由夫妻二人共同清偿的抗辩理由。如果认定分居期间的债务为个人债务，对债权人不公平。

第二种观点认为，债务发生在分居期间，参考国外别居制度及别居期间债务承担的相关规定，应当推定该债务为举债一方的个人债务，但是有证据证明该债务确实基于夫妻合意或者用于家庭共同生活的除外。理由是：第一，根据国外立法例，分居期间日常家事代理权是终止的，无家事代理权当然不会产生分居期间一方负债推定为共同债务的情形发生。既然根据我国法律规定，认定夫妻共同债务的重要理论基础之一就是家事代理制度，那么根据立法精神，理应将分居期间一方举债排除在夫妻债务之外。第二，夫妻在分居期间无论是在人身、财产和事务的处理上都各自独立、既无举债的合意，所举债务也并非用于夫妻共同生活。故分居期间一方举债作为共同债务不符合权利义务相一致的原则，也与我国法律所规定的夫妻共同债务认定标准相违背。第三，从司法实践看，基于分居期司夫妻双方已经交恶，举债一方与债权人恶意串通损害非举债方利益的可能性较大，如将分居期间一方举债推定为夫妻共同债务，非举债方的利益将无法得到有效保护。《人民司法》所选登的案例法官即持此种观点，（2008）漳民终字第 313号案件中，戴某德与杨某系夫妻关系，2006年7月夫妻感情恶化分居，2007年3月10日，戴某德以自己名义出具借条两份给同村村民戴某义， 二审法院均认定该笔债务系戴某德个人债务，应当依法承担还款责任，杨某不承担还款责任。

笔者认为，分居期间一方对外借贷所形成的债务，应当首先推定为个人债务，除非能够举证证明债务确实基于夫妻合意或者用于共同生活，或者债权人有合理理由相信这一债务属于家事代理范围。理由是：

第一，根据上文所论证的认定夫妻共同债务的判断标准，判断是否为夫妻共同债务的原则就是是否有共同举债的合意、是否分享了举债利益。分居使夫妻双方所得的财产处于分离状态，双方在经济上、财产上的联系逐渐减少，各自所占有的财产和收人的处理由各自独立行使，以自己的名义对外经济交往，夫妻双方长期分居，逐渐形成两个独立的生活、经济单位，其财产状态类似于分别财产制。因此，夫妻分居期间所发生的债务，双方没有共同的合意，多为一方占有、使用、收益和处分，这种债务的自用性很强，而让完全未分享利益的方承担责任，有违权利义务相一致的法治原则。

第二，从利益衡平看，分居期间将一方举债推定为一方债务有危及第三人利益和交易安全之嫌，而在分居情况下将该债务推定为共同债务同样也存在明显损害配偶另一方利益的正义缺失。这就需要从举证责任分配、逻辑与推定原则及表见代理制度三个方面进行综合考量，以寻求利益冲突中的妥协与平衡。从举证责任分配的原理看，非举债一方要保护自己的权益，至少需要证明两种或然事实，即举债一方负债是与第三人串通抑或恶意举债，或者是举证证明双方已经分居且第三人举债时对分居事实已经明知且未尽到审慎注意义务（即缺乏表见代理的构成要件），才可达到所举债务为举债人个人债务的证明程度；而举债一方只要有证据证明所负债务基于法定或约定为共同生活负担、第三人只要证明其已尽到审慎注意义务即可达到证明要求即可满足该债务为共同债务证明要求，可见，衡量二者之间证明利益轻重是该债务应推定为个人债务还是共同债务的关键。显然，非举债配偶一方证明其举债方负债时夫妻双方已分居的事实并较为容易，但要求其证明第它人与举债方负债时第三人已知晓双方分居的事实且未尽到审慎注意义务（或者为恶意）的情形，或者直接证明第三人与举债人双方为恶意串通事实，其证明难度较大甚至根本无法举证。反之，在夫妻双方分居事实可确认的情况下，由举债一方举证证明分居期间举债系依据法定或约定为共同生活之需要（如为履行相互扶养、子女抚养等法定义务或合意举债）而负债则相对容易得多，也符合主张积极事实一方应所主张的积极事实承担举证责任的证明规则，同理，假使第三人可参加诉讼形成它方诉辩对立局面时，由第三方对分居期间举债时其已尽到审慎的注意义务进行补证亦较非举债一方的配偶的上述举证责任要容易多。在非举债配偶一方的举证成本显然要远远高于举债一方及第三人的证明成本，应将证明责任分配给成本比较低的方即举债方，这也有利于节约和合理配置司法资源，符合诉讼经济原则。

第三，根据逻辑推定原则探讨，因夫妻债务具有财产性和人身性双重性，而夫妻分居时财产及债务的人身性要较共同生活时凸现，分居的独立性和单一性特征也要求对分居期间债务给予特别保护，在此情况下适用逻辑推定原则时，理应遵循山证明义务较轻的一方承担不利推定的原理，即将举证责任分配给证明责任较容易的举债一方，在其举证不能时作为对其不利的推定即该债务为共同债务，而不能将举证责任分配给举证难度很大甚至根本无法举证的非举债配偶一方，由其承担举证不能时不利推定后果（即推定为共同债务），二者比较而，显然前种推定更合乎逻辑规律，也更公平合理。所以在夫妻利益冲突与平衡时应将分居期间一方的举债首先推定为个人债务。

最后，如果分居期间一方以对方名义或双方名义举债时，是否当然构成表见代理从而由夫妻双方对该债务承担连带责任呢？笔者认为应审查第三人是否善意和无过失，如有过失或出于恶意则不产生表见代理的法律后果。根据《婚姻法司法解释（一）》第十七条规定，表见代理与日常家事代理权适用范围不同，日常家事代理的范围限于日常生活需要之“家事"，而表见代理是在一方非因日常生活需要即无家事代理权或超越“家事"代理权或代理权利终止时才可适用，分居期间一方超出“家事"范围举债时，多不是婚姻内在生活的目的性需要，具有偶然性和独立性，第三人就应负担仔细审查和必要询问义务，否则就应认定为有过失而非善意，亦不能适用表见代理抗辩。在分居情况下适当强化第三人对一方超出“家事"范畴举债的风险意识和审查义务，对衡平夫妻利益与交易安全、建构合理的日常家事代理制度、促进我国别居制度创立和别居期间债务承担之完善是有益的。当然笔者并非以强求第三人对夫妻是否分居事实有查明的义务，也非否认夫妻离婚时对分居过程中一方举债性质不明时对外应负的连带责任，而是着重说明对一方超出“家事"范围内的巨额举债第三人应当负有合理注意义务。

综上，笔者同意在分居期间一方巨额举债（真实债务）事实已明确、但该债务是否恶意不明、性质不清的情况下，应推定该债务为其个人债务，但举债方能证明该债务已用于共同生活需要除外，对第二人而言，如其能证明举债时已出于善意且无过失，可构成表见代理并由夫妻承担连带责任，否则应认定为非善意或有过失而不能要求夫妻对该类债务承担连带清偿责任，如第三人与举债人均出于恶意则须对未举债方之损失承担连带赔偿责任。但该意见对衡平夫妻利益并合理保护第三人利益，维护交易安全和正义显然具有理论价值和一定的实践意义。