民间借贷的债权是否都可以自由转让

债权必须具有可让与性是债权让与的构成要件之一。民间借贷案件中，是否所有的民间借贷债权均为可让与性的债权，在审判实践中存在一定争议。

第一种观点认为，合法有效的民间借贷债权都属于可让与的债权。

第二种观点认为，合法有效的民间借贷债权并非都为可转让的，还需结合其他因素和要件加以确定。

笔者倾向于第二种观点。

如上所述，《合同法》第79条规定了三种除外情形，分别对债权让与的债权类型加以限制，包括：根据合同性质不得转让的；按照当事人的约定不得转让的；依照法律规定不得转让的。从确立债权让与制度的初衷分析，债权让与的结果是债权人主体的变更，债权内容不变，在一定程度上便利债权的实现。债权让与是鼓励债权流通和自由交易的，对大多数债权类型和让与范围并不作过多限制，以免影响市场交易的正常秩序，避免政府的过多干预。

然而，这并非意味着民间借贷所有债权均可自由转让。笔者认为，下列情形下的民间借贷债权即不得转让。

1.民间借贷的双方当事人互负债权债务，当事人约定以其相互间的其他交易所发生的债权债务为定期计算，互相抵销而仅付其差额的，由于此种债权债务关系中一方当事人不能将对方排除在计算之外，故从此类民间借贷合同性质上看，不可让与。

2．根据出借人与借款人的特别约定不得让与的民间借贷合同。根据当事人的意思表示，出借人与借款人在民间借贷合同订立时或在订立后、转让前达成合意，约定不得转让民间借贷债权的，这种约定是有效的，需当事人双方予以遵守。

根据合同自由原则，当事人在合同中约定的禁止任何一方转让合同债权的，只要不违反法律的强制性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益的，即应认定有效。

3．依照法律规定不得转让的。《合同法》没有明确规定何种债权禁止让与，但在其他法律中有关于债权禁止让与的规定。例如，我国《担保法》第61条即规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。因此，如果民间借贷有最高额抵押的，则转让民间借贷主债权的行为因违反法律禁止性规定而无效。《担保法》第61条规定禁止转让的不是各个具体的债权，而是基于基础法律关系的考量。之所以禁止最高额抵押基础法律关系转让，其原因包括：一是基础法律关系是各个具体的债权债务关系和抵押法律关系的根本之所在。二是当事人之间之所以能存在最高额抵押，是因为当事人之间存在着连续性交易，也就是说，当事人之间存在着一定的信任。如果允许基础关系转让，那么主体就要变更，这样会在一定程度上损害债务人的利益。当然，如果民间借贷最高额抵押期间终止后，民间借贷主债权可以与抵押权一起转让。这是因为，被担保的民间借贷债权已经特定化，此时其与一般抵押除了最高限额不同之外，在其他方面并无本质区别，即可任意转让。