夫妻之间婚内借款对第三人的效力如何认定

夫妻之间婚内借款对第三人的效力如何认定？

目前，以“假离婚"形式逃债较为普遍，夫妻在离婚时通过假借款协议将一方财产全部或部分转移到对方名下，从而逃避共同债务损害债权人的利益。为此，《婚姻法》第19条第2、3款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。无论是夫妻约定财产制，还是夫妻之间在婚内的借款协议，其产生的效力均包括两个方面：一方面是对内效力，指约定对夫妻之间的效力，借款协议生效后对双方具有约束力，夫妻双方必须严格遵守执行，不得随意变更、撤销。另一方面是对外效力，对夫妻以外的人的效力，即夫妻对财产的处分行为对于第一人的效力，如果夫或妻一方对第=人负有个人债务时，只有当第=人知道该约定时才生效，如果第三人不知道该约定，对第三人不发生效力。夫妻任何一方不得以夫妻有约定拒绝承担另一方以个人名义所负债务，除非债务人配偶能证明作为债权人的第三人知道该约定的。对此，《婚姻法解释（二）》第24条作出明确规定。三十四、婚姻关系存续期间，夫妻双方签订夫妻忠诚协议，约定一方如违反忠诚义务，则需偿还夫妻忠诚协议中载明的欠款，该夫妻忠诚协议的效力该如何认定？

《婚姻法》第4条规定了夫妻间相互忠实的义务。《婚姻法解释（一）》第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。"司法解释之所以如此规定是基于《婚姻法》第4条规定的夫妻间忠实义务属于一种道德义务，法院无法通过判决的形式要求当事人强制履行道德义务。但是，司法实践中经常出现夫妻一方持双方签订的夫妻忠诚协议，以另一方违反忠诚协议为由要求支付违约金、赔偿金或欠款。有关夫妻忠诚协议的性质及效力问题存在极大的争论。

第一种观点认为，夫妻忠诚协议有效，该观点可简称为“有效说"。主要理由是：0）婚姻是特定男女当事人之间存在的一种契约，夫妻忠诚协议是婚姻这种契约的违约责任条款，即是两个具有完全民事行为能力的人，在不违反法律和不损害公序良俗的前提下，经双方意思表示真实一致，而为婚姻这种契约增订的违约责任条款。同样基于对婚姻契约性质的认定，夫妻忠诚协议只是把婚姻本身的契约性形式化，变得更加具体和有章可循。（2）婚姻法的基本原则之一就是夫妻应当相互忠实、尊重，因此夫妻双方基于平等的真实意愿签订的忠诚协议，不但没有违反法律规定，而且是将婚姻法宣言性的规定具体化，使其具有可操作性，为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供了依据。（3）夫妻之间订立忠诚协议，本身说明公民的法律意识在增强，这是社会进步的表现。夫妻忠实本来就是法律规定的内容，协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务。在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思而行从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。（4）婚姻法是私法，应当贯彻私法自治原则，法不禁止即自由，既然我国《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，又有利于淳化善良风俗，完全为法、感情所接受。（5）《婚姻法》增加了关于婚姻家庭道德规范法律化的条款六这项规定的意义是重大的，是我国第一次将夫妻间的忠诚义务由道德层面上升到法律层面，从此以后，夫妻之间的忠诚就不仅仅是道德范畴的问题了，而是有了法律的规范．在反映法律对婚姻道德提倡的同时，确立了借助国家强制力制裁有过错方的方式。而忠诚协议正是基于《婚姻法》的上述精神，将道德要求上升为法律义务，因此是有效的。综上，只要夫妻忠诚协议签订时，婚姻双方平等自愿约定的内容没有禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性，法律就应该认可它。

第二种观点认为，夫妻忠诚协议无效，该观点可简称为“无效说"。主要理山是·（1）夫妻之间签订的忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉履行，法院不能赋予忠诚协议强制执行力。因为忠诚协议要获得法院赋予的强制执行力，必须经过一系列的查证举证程序，法院审理这类案件，必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响。更何况，《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实'而非 “必须忠实"，“应当"意在提倡，只有“必须"才是法定义务。婚姻法作为一种法律，调整的社会关系是人们的行为，而无法干预人们的思想情感。因此，对夫妻感情、婚外情这样的道德问题，应当依靠道德的力量来调整，法律不应涉足道德的领域。（2）《婚姻法》第46条规定的四种过错方损害赔偿的情形并不包括婚外情因此，依据双方签订的忠诚协议判定过错方的赔偿，是扩大了对法律的解释（3）我国当前的法律不允许通过协议设定人身关系。人身权是法定的，婚姻关系是法律及习俗所特定的，其内容及效力，婚姻当事人不能变更，婚姻的效力不是根据契约产生，所以婚姻不是契约，不能通过合同来调整。夫妻之间的忠实义务亦为法定义务，即使夫妻没有约定，相互之间也负有忠实的义务，但对于法定义务的约定不构成合同。（4）忠诚协议限制了公民的人身自由，法律不能通过合同契约的方式剥夺公民享有的人身自由这一宪法基本权利，故忠诚协议当属无效（5）侵权损害不能通过契约预定，因为有填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

笔者倾向于第一种观点，认为夫妻忠诚协议是有效的，应当受法律保护。理由如下：

首先，夫妻忠诚协议符合民事法律行为生效要件的规定。夫妻忠诚协议在性质上涉及婚姻关系，但是婚姻法对该行为不做调整，因而又不属于婚姻法上的行为；夫妻忠诚协议也不单纯属于财产法上的行为，根据《合同法》第2条的规定： “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。"故夫妻忠诚协议也不受合同法调整。按照法律适用的原则，在特别法没有规定的情况下，应适用一般法。婚姻行为与合同行为，一个是身份法上的行为，一个是财产法上的行为，都具有“特殊性"，但又都属于民事法律行为。夫妻忠诚协议在性质上为一般民事法律行为，它具备了民事法律行为成立的条件。首先，当事人具有完全民事行为能力；其次，当事人意思表示真实，不存在欺诈、胁迫等情形；最后，夫妻忠、诚协议在内容上也没有违法之处。一方而，没有法律明确规定夫妻不可以通过协议约定“忠诚"精神损害赔偿，夫妻忠诚协议没有违反法律的强制性规定；另一方面，夫妻忠诚协议是通过协议的方式要求配偶双方应当互相忠实、互相尊重，其内容不仅不违背社会公德，反而是符合社会主流道德观的，也是社会道德所提倡的，有利于社会公德。

其次，夫妻忠诚协议符合婚姻法的立法宗旨。《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实"。第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。"夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，对缔约双方均有较强的约束力和震慑力，有助于婚姻的稳定和家庭的和睦，所以应该而且能够得到法律的支持。 “夫妻忠诚协议认定为有效，因为其符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》总则夫妻应当相互忠实'规定的具体化。

再次，夫妻忠诚协议有效符合私法自治原则。如前所述，婚姻法是私法，应当贯彻法不禁止即可行对于夫妻之间达成的忠诚协议或者约定，我国《婚姻法》没有明确禁止。因此，夫妻忠诚协议系双方真实意愿的体现，在不损害他人利益又有彰显善良风俗之时，理应获得法律的尊重。

最后，夫妻忠诚协议无效的理由值得商榷。分别析述如下：

（1）有观点认为，《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，故夫妻忠诚协议不产生法律效力。法律是显性的道德，道德是隐藏的法律，法律与道德之间本就无径渭分明的界限即使《婚姻法》第4条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导陸规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，法律就应当承认其效力。例如，子女走失，家长通过发布悬赏公告的方式许以重金，与潜在施救者建立法律上的权利义务关系，将此道德问题纳人法律框架内解决。依据意思自治原则，法律当然应承认其效力。

（2）有观点认为，公民的人身自由不受侵犯，任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，对夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。夫妻相互忠实是婚姻道德的最基本要求，以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一陸，婚姻的稳定和家庭的和睦，在很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实法律对于已婚人士与配偶之外异性的性自由是持排斥和否定态度的，这一点从《婚姻法》第4条关于夫妻忠实义务的规定和第46条无过错方对过错方的精神损害索赔权的规定中能够得到印证。既然法律并不承认已婚人士与配偶外异性的性自由，又何谈夫妻忠诚协议会损害公民的基本人身自由呢？当夫妻感情因性格不和等原因而破裂时，夫妻忠诚协议并不会发生效力，夫妻可以选择离婚，成就个人的幸福和自由。宪法所规定的公民的人身自由不受侵犯，是指公民的人身自由不受强行限制，任何人不得强行限制或剥夺他人的人身自由，但并不意味着公民不能对其人身自由进行必要的处分或利用。事实上，公民对自己的身体享有支配权和处分权，可以根据自己的意愿在法律许可的限度内自由处分自己的人身自由。夫妻忠、诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。

（3）有观点认为，夫妻忠诚协议中所约定的赔偿金、违约金、欠款，其本质是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金（违反忠实义务一方侵犯了无过错方的配偶权），而通过协议预先确定今后可能发生的侵权行为的损害赔偿数额，是与基本法理相违背的。这是因为，侵权损害赔偿适用填补原则，其数额应当根据损害事实，依照法律规定的标准进行计算，而不能由双方当事人预先约定。夫妻忠诚协议中所约定的补偿金、违约金、欠款，其本质的确是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金。侵权损害赔偿应当遵循损害填补原则只是法官在确定侵权赔偿数额时应遵循的规则，而该规则对当事人并无强制力。众所周知，意思自治是民法的基本原则，司法实践中许多侵权行为发生之后双方当事人就具体赔偿数额进行协商，并达成了高于或低于实际损害数额的赔偿协议，法官并不会因其违反损害填补原则而否定其效力。双方当事人通过协议预先约定侵权赔偿数额与侵权行为发生之后协商赔偿数额，除了缔约时间不同之外，并无实质区别，二者均是意思自治原则的体现。根据当事人约定高于法律规定之民法基本原则，法律应当承认该约定的效力。

综上所述，当事人意思表示一致且不违反法律和损害社会公序良俗的夫妻忠诚协议应当受到法律保护。