对此有不同的观点,一种观点是认为按民法通则的监护责任考虑,学校、幼儿园、医院等对学生和病人承担的是种监护责任,对发生的损害应负一种监护责任。另一种观点认为是—种过错责任,主要是考虑是否违反一种保护教育监督等义务。还有一种观点认为是一种公平责任。过错责任和监护责任的主要区别是监护责任更为严格,如果采用监护责任,学校很难提出抗辩事由从而被免除责任,很难证明自己已经完全尽到了监护义务。过错责任证明自己没有过错相对容易一些,而且过错责任还应考虑是否有混合过错,受害人是否有过错,从而确定他的法定代理人、监护人也要分担责任,这样学校的责任更轻—些。我认为适用《民法通则》规定的监护责任对学校来说过于苛刻,德国实务中还主要考虑的是过错责任,是否确实是过错,是否存在混合过错。
这两种观点的区别主要在于:如果是监护人的责任,那么这种责任只能是很严格的,因为监护人没有尽到监护职责,造成的损害就要监护人承担。但如果是过错责任,那么,学校、幼儿园就就可以通过证明自己已经尽到各种保护义务、教育义务何督促义务而免责,或者是适当地减轻责任。现在,我们更倾向于认为,根据过错责任,从违反保护义务这一角度来考虑可能更好一点。
对于未成年人遭受损害的问题,我们在确定责任承担时,应当考虑这一个因素:一是要考虑未成年人的年龄,二是要考虑损害发生的场所时发生在校内还是校外;三是要考虑学生实施这一侵权行为时本身是否违反了学校的有关规定。如果学校严格禁止出来游泳的,而学生擅自跑出去游的,这样就完全违背了学校的意思。最后还要适当地考虑对价的因素,比如说寄宿学校所付的费用就相对要高一些,学校承担的保护义务也相应的要大一些。但这不是一个绝对的标准,学生在校内因为校外的第三人到学校来,造成对学生的损害,如果找不到真正的行为人,学校是不是也有责任?这种情况可以按照我们刚才所谈的违反保护义务这一角度,学校可以适当的分担责任。如果找到了行为人,就要由行为人来承担完全的责任。
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