第六个发展趋势,是违反保护他人义务即违反安全保障义务的责任的发展。
德国法上曾经有违反保护他人的法律的责任,围绕这一责任出现了许多判例和理论,我国台湾地区“民法”大量借鉴了这些德国法的经验。我们在考虑侵权责任的时候,也注意到了这样一种特殊的形态,它可以说是侵权法的发展的一种新的形态,之所以新就在于它和传统的侵权责任不同,这种责任是一种为他人行为承担的责任,它突破了为自己行为负责的归责,从审判实践来看,已经出现了不少这样的案例。比如说—个人在银行存款,刚把钱拿出来准备交给银行收款员来点钱的时候,突然被一人人从后面—把把钱抢走了,他出来追时已经追不上了。后来他就告了这个银行,要求银行赔偿,银行认为他应去找抢劫犯请求赔偿,而不是找银行要求赔偿。上海发生了一个人在旅馆被人杀害的案件,后来告了旅馆以侵权起诉要求赔偿了。某地曾经有一个奇宿学校的女生,在学校里被一个犯罪分子强暴了,也告了学校,要求赔偿精神损害。旅馆和学校都认为不应由他们来赔偿,受害人应该去找真正的杀人犯和强奸犯。这些都涉及到一个违反保护他人义务的责任问题,在侵权法上是否应确立这种责任,有—些学者认为侵权法引入这一概念会有一定的副作用,侵权法的基本原则是应该对自己的行为负责,如果引入违反保护他人的义务的责任,就要对他人的行为负责,这可能会使无辜的人承担责任,限制人们的行为自由。我认为侵权法规定这一责任是有必要的,确立这种责任也不违反过错责任原则,因为在违反保护他人义务的情况下,还是要坚持过错责任,同时它主要适用的情况是在找不到真正的行为人的情况下,由违反保护义务的人承担适当的责任,这有利于保护受害人的利益。关键的问题是对这种责任怎样界定它的构成要件,这在侵权法上是必须要解决的一个课题。
我认为第一个问题是确立哪些人负有保护的义务,保护义务的来源是什么,对谁负有保护义务。保护义务主要指因行为人从事了某种在先的行为,以及旅馆、饭店、银行等从事了某种特殊的经营活动,其在经营场所内对顾客所发生的这样一种保护义务。第一种类型是一个人实施了某种在先行为而产生的一种保护义务。这样的一种保护义务指的是在某种情况下,行为人由于事先实施了某种行为,因这种行为而对引发了要对某一特定的当事人或某个特定的第三人负有一种保护义务,违反这一义务应当承担责任。比如;一个包工头拖欠了工人的工资,到年终的时候一直不给,后来工人反复地去找包工头都没有要回。有一天工人对包工头说今天不给工钱,他就要跳楼自杀。包工头没予理睬,工人转身跑到一个三层楼跳了下来,摔成重伤,后来受伤的工人向法院起诉,不是要求包工头返还拖欠的工资,而是要包工头赔偿从楼上跳下来造成重伤所花费的医疗费和精神损害等。包工头承认欠了工钱,可以付工钱,但是认为跳楼自杀这件事情和他无关。跳楼是工人自己的原因造成的,不能由他来赔偿。法官也认为这个说法有道理,拖欠工钱不至于跳楼,跳楼还是因为自己想不开,是自己的过错造成的,不能由他人来赔偿。我认为包工头对于跳楼自杀所造成的损害也负有一定的责任,根据就在于因为他拖欠工资才引发了工人跳楼,在工人准备跳楼时,他应负有保护义务。这就是说,包工头因为他实施了拖欠工资的在先行为,负有了一种对于受害人的保护义务,就应采取合理措施防止他去跳楼,而他没有这么做,就是违反了他应尽的保护义务,应当承担责任,这就是在特定的案件中,根据在先行为所引发的保护义务。
第二种类型是旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的人。这里有几个问题:
第一点,究竟应该列举哪些类型,这在法律上是—个难题。我认为规定的不宜太宽泛,应该具体的列举特定的经营场所。在特定的场所内,比如作为一个银行,你应该负有保护顾客的钱财不被他人抢走的义务。这不是一种合同义务,因为这时合同关系还没有发生,但在侵权法应规定这样一种义务。此外,是否对所有的人在这一特定的场所都负有义务?我认为主要应针对顾客,而不是所有的人。
第二点,我们应该用过错责任来界定违反保护义务的责任,这就是说,行为人违反保护义务之所以要承担责任是因为他有过错,这个过错表现在他没有采取适当的措施尽到对他人的保护义务。比如在一个案例里,几个小流氓和在小酒馆里吃饭的顾客产生口角,要打这个顾客,酒馆的老板与小流氓没有任何纠葛,他拨打了110报警,但警察没能及时赶来,小流氓把这名顾客和其他顾客打伤了,受伤的顾客在法院起诉告小酒馆老板。我认为,首先,小酒馆老板和小流氓之间没有任何纠葛,很难说因为他的在先行为已经产生了某种特定的保护义务;其次,他已经采取了他能够采取的措施,比如打电话报警,我们不能要求一个小酒馆的老板去聘请保安,他已经尽到了应尽的注意义务,没有过错,所以不应让他承担责任。美国有—个案例,一个武装的抢劫犯抢劫一个麦当劳的小店,打伤了几个顾客,顾客后来告了这个小店。法官认为一个小店面对一个武装的抢劫犯时,显然是不可能采取措施防范的,所以不能说他是有过错的。因此对于违反保护义务,一定要用过错的标准来衡量是不是有过错。
第三点,我认为这种责任主要还是在找不到行为人的情况下,才应当由违反保护义务人承担责任,如果能够找到真正的行为人,还是应由真正的行为人承担责任,也就是说,规定这种责任在很大程度上是因为不能确定真正的行为人,我们又不能使无辜的受害人自己来蒙受全部的损失,这个时候就要考虑哪一些有过错的人也应当负责。如果有了真正的行为人,应该由真正的行为人全部负责,如果违反保护义务的行为人承担责任以后,发现了真正的行为人的,也可以向真正的行为人追偿。所以这种责任发生的一个很重要的原因就在于找不到真正的行为人或行为人无力赔偿的情况下才承担这种责任。
第七个发展趋势是赔偿责任的多样化。传统的侵权法主要以物权的保护为内容,因此在赔偿责任上主要采取损害赔偿的补救方式。损害赔偿是反映交易法则的一种交换形式,就是说,你造成了我多少损害,那么就应当以同等的财产来补偿,来弥补给我造成的损害,这样的话,实际上就形成了一种交易。但由于它又是一种法律责任,所以,在学说上,又被称为“非自愿的交易”。损害赔偿是保护财产的最有效的方法,原因在于它体现了公平交易的补救方式。不过损害赔偿只是对财产权的侵害提供救济的方式,当侵权法的保护对象向人格权,向知识产权等权利扩张以后,责任形式也就多样化了。不仅仅有财产的损害赔偿,在侵害人格权领域,还有恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等。尤其是,出现了精神损害赔偿。这种赔偿可以说是对人格权侵害的一种非常好的补救方式。当然,精神损害赔偿主要是针对公民的人格权遭受侵害而给予的赔偿,对于法人是不适用这种赔偿方式的。精神损害赔偿制度的产生和发展,是当代侵权法发展的一个重要趋势。尤其应当看到,在有一些国家,如德国,在危险责任中也开始适用精神损害赔偿。过去的危险责任是不适用精神损害赔偿的,这主要是因为精神损害赔偿具有惩罚性,而危险责任已经体现了一定的惩罚性,所以不适合再通过精神损害赔偿来惩罚当事人。但是现在,在危险责任领域也开始适用精神损害赔偿,所以,危险责任和过错责任也在逐渐接近。
还应当看到,在美国近几十年来发展了惩罚性赔偿,这对于大陆法也有一定影响。在德国和其他国家也出现了个别的判例,实际上也接受了这一概念。这个惩罚性赔偿和我们刚才讲的一般的赔偿的区别表现在:这种赔偿主要是由法官做出的高于一般的财产损失的赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿针对的主要都是恶意的毫不顾忌他人的财产和生命的这样的一些侵权行为,同时它更注重强调的是教育和惩罚的功能。对惩罚性赔偿很多人觉得不可理解,而且认为极不合理,我认为它具有一定的合理性。有一种理论是认为一般的损害赔偿是一种反映交易的形式,或者说是一种等价交换的反应,它在一般情况下是非常公平合理的,但是这种赔偿对于富人来说有可能就是不公平的,因为富人有钱,所以他实施了某种侵权行为造成他人损害以后,他掏出多少钱把损害买回去对他不算什么,所以有学者认为对那些腰缠万贯的人来说,一般的损害赔偿甚至可能给他提供了造成他人损害的一种权利,因为他有钱,所以他不在乎赔偿。所以,一般的损害赔偿,它没有考虑到贫富悬殊的现实,在某些情况下,也不能完全体现社会的公平和正义。如何使赔偿起到对有钱的行为人的一种惩戒、一种教育的作用,这就要考虑超过一般的损害赔偿数额,甚至大大高于这一数额,要罚到能够使行为人产生一种刻骨铭心的疼痛的地步,才能真正起到遏制的作用。我认为,我国在个别案件中也可以考虑适用惩罚性赔偿,最典型的像打人这种行为,很多打人的案件到法院起诉是不受理的,许多法官说打人无非就是皮肉之痛,纯粹是鸡毛蒜皮的小事,不值得到法院来,个别案件即使被受理,受害人也要举证证明损害和花费的医药费。再举一个例子,有个女同志在排队买票,前面有个小伙子插队,这位女同志就批评了他,说他不能插队,小伙子不仅不承认错误,而且还骂这位女同志多管闲事。于是双方发生了争吵,小伙子当场就给了这位女同志一个耳光,致使这位女同志的眼角受了点小伤,最后花了大概50元的医药费。这位女同志来到法院有求赔偿,法官开始觉得不过仅仅是打一个耳光而已,没有什么大不了的,没必要到法院起诉,那位女同志坚持认为,这不是打一个耳光的问题,而是涉及到她的尊严问题,必须要通过法律途径来解决。最后法院受理了。法官就对原告说,你要把医药费证明拿出来,最后,原告只能证明她花了50块钱的挂号费、打车费等费用。法官就说,既然你只能证明造成了50元的损害,就只判令被告赔偿50元,在判决以后,被告说早知道才赔50元还不如多打几下。从这一点可以看出,一般的损害赔偿原则上公平的,但是,在特殊情况下,针对一些特殊的案件,可能又是不公平的。因此我认为在特殊的案件中可以考虑引入惩罚性赔偿,不能简单地把打人的行为看成是皮肉之痛。在这里有—个观念的改变,打人不仅是皮肉之痛的问题,更重要的是它对人格尊严的侮辱和侵害,是一种恶意的行为,应当实施惩罚性赔偿,这样才能遏制这种行为的发生。要减少、甚至消除打人行为,使我们的社会变得更加文明,就应当找出一些更有效的法律机制。因此在一些特殊的案件里面,考虑适用惩罚性赔偿有一定的合理性。
第三点,赔偿的标准越来越细化。过去,对损害赔偿实行由法官概括地一揽子确定的方式,但是,现在对各种损害采用越来越细化的标准进行计算。因此,损害赔偿的标准越来越趋于精确化。尤其对很多侵权的损害赔偿采取了法定的方式,直接由法律规定了标准和计算方法,象交通事故的赔偿是最典型的例子。
第八个发展趋势就是因果关系理论的发展。
传统侵权法中侵权行为都相对简单明确,行为人常常是单一的,而损害结果也是单一的,此种一因一果的侵权行为中因果关系的判断都相对简单,因此,从“条件说”到“原因说”再到“相当因果关系说”,因果关系理论基本上可以解决绝大多数侵权案件中因果关系的判断问题。但是,在现代社会中,侵权行为的形态多种多样,不仅有一因一果,还有一因多果、多因一果,甚至多因多果的侵权形态,受害人的损害常常是掺杂了多人的行为甚至介入了各种外来的因素而造成的。尤其是大工业的发展造成了各种危险事故中因果关系的判断越来越复杂,危险活动急剧增加,从而导致对过错的认定和因果关系的认定变得更为困难。因为受害人往往距离损害发生的原因比较遥远,或者因为技术上的障碍、信息不对称、经济实力等原因而造成举证的困难,受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。所以,侵权法中因果关系理论得到了迅速的发展,主要表现在:
一是相当因果关系理论得到了发展。相当因果关系说实际上是将因果关系的判断分为两个步骤:第一个步骤是对事实上的因果关系的判断。王泽鉴教授将该步骤称为“条件关系”的判断,或条件上的因果关系。在这一步骤中,必须要确定,损害是否是在自然发生的过程中形成的,或者是依特别情况发生,是否具有外来因素的介入。通常,在判断事实上的因果关系时,可以采用删除法和替代法相互检验,以确定被告的行为和损害结果之间是否具有事实上的因果联系。有一些学者进一步将该学说总结为两种方式:一为“删除说”。这就是说在判断因果关系时,将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除,而其他条件不变,如果在排除以后,损害结果仍然发生,则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之,如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除以后,损害结果不可能发生,或以完全不相同的方式发生,那么被告的行为就是损害发生的原因。简单地说,该方法是“如果没有A,B就不会发生,则A是B的条件。”二是“代替说”。这就是说在判断因果关系时,假设被告在事件现场,但被告从事了某种合法行为,如果此时仍然发生损害结果,那么被告的行为和损害结果之间就没有因果关系。第二个步骤是法律上因果关系的判断。在事实上因果关系确定以后,需要进一步判断原因是否具有可归责性,这就是要确定因果关系的相当性。由于相当性的判断实际上是一种法律上的价值判断,因此,在这一步骤所作出的因果关系判断,也称为法律上的因果关系判断。此种判断实际上就是判断原因是否具有充分性,或者说被告的行为是否为损害发生的充足原因,因此,相当说也称为充分原因说。
二是判断因果关系的理论呈现多样化的色彩。尽管大陆法系国家仍主要采取相当因果关系说,但是也以其他许多因果关系理论来加以弥补;在因果关系的判断过程中,越来越强调价值判断,实际上给予了法官在因果关系的判断方面以更大的自由裁量权。例如,在德国,产生了法规目的说,现在已经成为德国的通说。此种学说认为:只有当损害处于法规保护的范围之内时,损害才能得到救济。因侵权行为所产生的赔偿责任,应就侵权行为法规的意义与目的进行探讨,尤其应当探讨其本意旨在保护何种利益。也就是说,只有当被主张之损害根据其种类及存在之方式系属于法规保护之下时,损害赔偿的义务才能存在。例如,根据德国《道路交通法》第21条第2款,只有在特定的要件之下才允许用卡车及拖车的装载空间运送人员,货车是不能用来运人的。但在某个案件中,一个被货车运送的人因为在货车中受凉而感冒,并在法院起诉运送者要求赔偿。根据法规目的说,这种赔偿请求不能得到支持。因为《道路交通法》第21条第2款并不是要阻止感冒,而只是要阻止被运送者从车上掉下来,因此,对于感冒损害,被运送人不得请求赔偿。
三是因果关系推定的出现。在美国法中,比较典型的例子是辛德尔案件,原告辛德尔的母亲在怀孕期间曾经服用了一种叫作DES的保胎药,因此导致原告患上了癌症,于是原告把所有生产这种药的8家药品制造商都告上了法庭,起诉要求赔偿。法院审理后认为,法院在决定每一个被告所应承担的责任时,根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的产品数量与所有市场总量的比例,就可以确定被告所应承担的责任。这就是所谓的市场份额理论。
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