第四个发展趋势是侵权行为类型的多样化。
过去侵权行为法的类型是很单一的，大家可以看到，《法国民法典》之所以规定得很简略，是因为立法者认为，可以用第1382条这样一个侵权行为法一般条款来概括各种侵权行为类型。但是，现代侵权行为法中的一个重要的变化就是随着侵权法保障的范围的扩张，侵权行为的类型也在逐步地多样化。不仅一般侵权行为的类型在不断扩张到侵害各种人身、财产权益的类型，而且各种特殊的侵权行为也大量涌现。由于现代工业与高科技的发展，人类社会生活中的危险事故也频频发生，因此，各种高度危险责任、核事故、化学产品的泄露以及交通事故、医疗事故等也成为现实生活中的一些严重问题。随着现代市场经济的发展，许多产品因缺陷而致人损害，消费者常常处于难于举证的境地，这也促进了产品责任的发展。信息网络技术的发展导致各种利用网络从事的侵权行为也越来越频繁发生，对个人的隐私、名誉都构成了越来越大的挑战与威胁，因此，网络侵权也在侵权责任中占据着越来越重要的位置。现代社会中专业化的分工越来越细密，在产生一大批多个领域的专家，如会计师、律师、医师等的同时，这些专家因其提供专业服务的缺陷也会致人损害，而这种侵权也很具有自身的特点。比如，某会计师事务所出具了一份虚假验资报告，致使某合伙人相信该报告，便与这个公司合作，最后，遭受了重大损害，但该合伙人在多大程度上相信这个报告，损害与结果之间的因果关系怎么认定，都是问题。这些特殊的侵权行为，既是现代社会所面临的严峻的社会问题，也是当代侵权法调整与规范的重点。有学者认为，特殊侵权行为的类型化代表未来侵权法发展的趋势。
我们在起草侵权法专家建议稿的过程中，将美国的《侵权行为法重述》以及其他一些国家侵权行为法找出来进行研究，感到最难处理的问题是，侵权行为类型究竟应当列举多少。这当然涉及到立法技术的问题，但也涉及到另外一个重要的问题，就是如何处理一般侵权行为条款和各类侵权行为之间的相互关系。我们曾经把实务中出现的各种侵权案件概括出来，发现可以类型化为几百种，这些是否都要在侵权法里面规定呢？显然是不必要的。英美法的经验是完全列举式的，所以，它的侵权行为类型就像一个麻袋里装的土豆一样，都是非常零散的，而大陆法在这一点上更为科学，它设置了侵权行为的一般条款。一般条款最早是在《法国民法典》第1382条规定的，后来也有一些国家的法典借鉴了这种立法经验。在我们侵权法起草过程中，对于是不是要规定一般条款是有不同看法的。我个人的看法是，我们既要一般条款，又要对侵权行为进行类型化。因为没有一般条款，侵权行为形态列举就太多了，使得整个侵权行为法的规则非常散乱。但是，在设定了一般条款之后，并不是说就不需要再具体列举侵权行为形态了。实际上，社会越发展，侵权的形态就越复杂，为了明确各种侵权行为的构成要件，法律应当在一般条款之外，就各种特殊侵权作出规定，明确具体的构成要件和免责事由。所以，我们应当采用一般条款与具体列举相结合的方式。
第五个发展趋势就是侵权法归责原则的发展。
19世纪的侵权法主要采用过错责任原则，并作为民法的三大原则之一。过错责任也可以说是法律文明几千年发展的一种结果。因为过错责任代替古代法律中结果责任也可以说是法律文明的一个重大进步。耶林曾经有一句名言：使人承担损害赔偿责任的原因不是因为损害，而是因为过错。这就像使蜡烛燃烧的不是光，而是氧一样。损害本身是一种表象，法律要惩罚的、要追究的不是损害本身，而只是因为行为人有过错，只是因为行为人做错了一种事情。过错责任的一个重要的价值就在于它不仅可以起到一种教育和预防的作用，更重要的是可以起到一种行为标准和规范的作用。这实际上是法律在教育人们应该怎么做、不应该怎么做。所以在现代侵权法上，不管出现什么样的变化，过错责任仍然是侵权法的重要的归责原则。但是，必须要看到，现代侵权法中，过错责任的功能和作用已经大大减弱了。这主要是因为过错责任不再是一个单一的归责原则，在现代侵权法里归责原则多样化了。因为过错责任有一个固有的缺陷，这就是因为它要求受害人要举证证明行为人具有过错，这在一定程度上可能不利于保护受害人的利益，而侵权法不仅仅是要担负着教育制裁的功能，它更重要的是要保护受害人，而保护受害人就需要对受害人提供充分的补救。在这种情况下就不能纯粹考虑过错，这就必须使归责原则多样化。
归责原则的第一个发展就是严格责任的发展。有些学者把严格责任称为无过失责任。我个人历来不太赞成用无过失责任这个概念。因为严格责任不完全等同于无过失责任，在严格责任中，尽管责任是严格的，但又不是绝对不考虑过错。严格责任实际上就是指对于一些特殊的侵权行为，比如高度危险、动物致人损害、建筑物倒塌等侵权行为，法律不再要求受害人就加害人有没有过错的问题进行举证，而是实行一种举证责任倒置，就过错的问题由行为人来反证证明他没有过错，但是行为人并不是说证明自己已经尽到了注意义务，就可以表明他没有过错并可以被免除责任，法律上对行为人反证证明的事由进一步作了限制，通常有三个方面的事由可以用来证明行为人是没有过错的：第一点是不可抗力，除非行为人能证明有不可抗力的事由发生；第二点是因为受害人的过错造成的，但有一些特殊侵权行为里面为了加重责任，还必须证明受害人是故意的，比如高度危险责任；第三点是由第三人的原因或第三人的行为造成的。我们说严格责任是严格的，首先是因为对这种特殊侵权行为实行了举证责任的倒置，倒置本身就加重了行为人的责任。其实举证责任倒置不是单纯的程序法问题，它更是一个实体法问题。在实体法上举证责任倒置和严格责任是密切地联系在一起的。严格责任就是通过举证责任倒置的方式来实现的。其次，责任是严格的，是因为对倒置的事由进一步做出了限制，除非行为人在证明出现了这三种情况下才能被免责，所以责任是非常严格的。由于行为人对这三种情况的证明常常非常困难，因此他被免除责任的机会是比较小的，从这个意义上说它是严格的。但是它又不是完全不考虑过错的，因为如果行为人能够证明出现了上述三种情况，仍然可以说他是没有过错的。所以，从这个意义上说严格责任也不是绝对不考虑过错。
第三类归责原则就是公平责任，有的学者把公平责任称为因财富而产生的责任，这个说法有一定的道理。它在很大程度上是因为考虑行为人是否具有负担能力而确定的一种责任。最初公平责任主要考虑的对象是无行为能力人致人损害的案件，比如一些法学家曾经讨论过这样一个案例，—个腰缠万贯的精神病人把一个贫苦的受害人打成了重伤，按照过错责任，因为这个精神病人没有行为能力，他不能认识和判断自己的行为后果，所以他是没有过错的，他应当被免除责任。但一些学者对此提出了强烈批评，认为—个腰缠万贯的人把人打伤了，最后因为没有过错而被免除责任，这对于一个穷苦的受害人来说是不公平的。这个案例引发了对公平责任的讨论。因为行为人有负担能力而应当使他承担责任，这种责任主要是从负担能力角度考虑的，而不是从行为人有没有过错角度考虑的。在公平责任的情况下，更多考虑的是一种结果的公平，而不是考虑一种主观状态是不是有过错的问题。以后这个公平责任逐渐扩张到其他的一些案件成为一个抽象的一般的原则。我国《民法通则》的第132条专门规定了公平责任，在司法实践中，该条适用的范围是非常宽泛的。在目前制定侵权法时，有必要对《民法通则》第132条进行一个重新的评价。我认为与适用严格责任的案件必须要有法律的具体规定一样，对适用公平责任的案件也必须要有法律的具体规定，而不能采用抽象的、一般的条款和原则，由法官根据诚实信用和公平原则来确定，否则会导致公平原则成为一项无所不包的归责原则。审判实践中有一句话叫做“第132条象一个筐，什么案件都可以往里面装”。这说明允许法官自由裁量，会导致公平责任可以适用一切案件，最后过错责任就根本不被考虑了，法官被赋予了一种任意地使用公平责任的权力。但究竟应该具体列举哪一些情况适用公平责任，还有待于进一步讨论，我在这里只讨论其中一种情况。
在全国人大的侵权法草案里有—个条款叫“抛置物致人损害的责任”，对此引起了广泛的争论。例如，有一个案例，不知是谁从楼上扔下一个烟灰缸，把一个过往的行人砸成了重伤，后来也找不到谁扔出了这个烟灰缸，要受害人举证，受害人没办法证明，法院去查也没法查，对这样的案件究竟怎么处理呢？现在全国各地大致有三种做法，第一种做法，是受害人自己负责。例如在上述案件中，法院最后判决受害人自己承担损失，没有人对他负责，因为没办法确定谁应该对他负责。一些法院采取了这种做法。第二种做法是全部赔偿。例如在—个案例中，楼上扔出来—个砖头把人砸伤了，找不到是谁扔出来的，法院最后判决由楼道的全体业主承担责任。这个案例判决以后引起了广泛争论，许多人对这个判决结果提出了批评，认为这样做是殃及无辜。第三种做法，是公平补偿，在某地发生过这种案子，楼上的建筑材料扔出来把人砸伤了，最后查的结果，楼道里有八家业主在搞装修，都有这种建筑材料，但谁也不承认是他家的建筑材料扔出来的。最后判决是由这些业主采取一种适当补偿的办法。我个人倾向于第三种做法，也建议侵权法采纳这种归责原则。抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人或管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当地分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。为什么这样做呢？这可以用侵权法的几个理论来解释一下：
第一种理论是损失分担的理论。按照这一理论，当不幸的损害发生以后，法官所要考虑的是怎样使这种不幸的损害在当事人之间进行一种公平合理的分配。损害是不幸的，最好由社会来救济，但是显然在现阶段完全由社会来承担这一功能还做不到，这样就只能由法官来考虑，怎样在当事人双方之间来进行一种公平合理的分配。当法官做出这种公平合理的分配的时候，他考虑的不是谁有过错的问题，他所要考虑的是谁有分担能力，怎样分担更公平合理。法官应当把原被告双方的负担能力做出比较，来考虑哪一方比另一方具有更强的分担能力。在上述案例中，显然让一个已经遭受不幸的受害人来承担全部损失是不合理的，从损失分担理论来考虑，某些或者全体的业主的负担能力明显强于受害人，由前者来分担比受害人来分担更公平合理，这也体现了公平责任的基本价值理念，公平责任就是从这个角度发展起来的。
第二种理论是损害预防理论，按照这一理论，法官在考虑由哪一方承担责任时，应该考虑到哪一种责任的承担更有利于预防损害的发生，是最有效率的。这就应当去发现在当事人之间，谁最为接近于损害发生的根源，最有能力去采取措施去预防损害。让他去承担责任，将更有利于督促他去采取措施预防损害，这种责任的承担就是最有效率的。现在我们来比较原被告双方的情况，显然全体业主最接近于损害，虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西，但是他们都能接近这个损害，都够采取措施去预防损害。而如果让受害人去承担责任，受害人与损害发生的来源相隔是遥远的，即使让他承担责任，他也不可能采取措施来预防今后这种损害的发生，那么这种责任的承担是没有效率的。
第三种理论是公共安全理论。侵权法既是一种保护权利的法律，同时也是一种为一般人提供一种安全的生产和生活环境以及正常的秩序的法律。因此按照这种理论，法官在确立责任时应当考虑为了维护公共安全和社会的利益，在某些情况下可以适当地牺牲某些个人利益。每一个人从楼前或楼下行走时，都应当享有一种公共的安全，人们应该有一种合理的期待，从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。如果不具有这样一种安全，人们行走就受到了很大的威胁，人们甚至不敢随便到楼下行走了，这样全体社会成员的共同利益受到了损害。当然由全体业主来共同适当地分担责任，可能某一些人是无辜的，他和损害可能确实是没有关系的。但是反过来想一想，假如不让全体业主共同分担责任，而让不幸的受害人自己承担，就意味着从楼上抛下东西，只要大家谁也不承认是自己抛下的，就没有人对他负责，就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害，甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤，只要他不承认就可以了，这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益，适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全，从价值的衡量上是更为合理的。法律的规则特别是民法的规则，大多都是一种利益考量的结果，不是数学上的1+1=2这样—种绝对的逻辑推理的结果，所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。
下面我要谈第六个发展趋势，就是侵权行为法中过失的客观化趋势。传统上在考虑过错这个概念的时候，常常用刑法上“罪过”这个概念，甚至可以说民法上的过错过去很大程度上受到了刑法上罪过概念的影响，人们一讨论过错就是指主观上的故意和过失。其实，在现代侵权法里，过错的概念已经发生了重大变化。除了在一些特殊的案件里象侵害合法利益还用到主观标准之外，在绝大多数情况下，过错都是一个客观的概念。对过错的评价都采取客观的标准，是侵权法发展的一个重要的趋势。无论在大陆法系还是在英美法系，现在大都采用一种大陆法称为“良家父”，英美法称为合理人的标准来评价过错。“良家父”和合理人实际上都是指要用—个合理的、谨慎的人的行为标准来评价被告的行为。比如说当一个人在门口放鞭炮，如果他发现周围有一些小孩正在准备捡鞭炮，他放完鞭炮就走了，结果小孩把鞭炮捡起来，把手炸伤了。法官就要考虑一个合理的谨慎的人，如果发现周围有小孩，就应当等鞭炮放完了以后，等一会儿看它是不是真正地炸了，然后才离开。而被告没有这么做，他就是有过错的，因为他没有按照一个合理谨慎的人的行为标准去行为。可见，判断过错的标准，不再考虑行为人主观上有故意或过失，而是考虑他是否符合—个合理谨慎的人的行为标准。
在普通法中，不仅经常采用“合理人”标准判断过错，而且出现了各种新的判断过失的理论，注意义务正成为判断过错的一般标准。法官也大量适用了“事实本身证明”法则。比如一个木桶从某个餐馆里面滚了出来，把路上某个行人砸伤了，法官直接推定木桶的主人承担责任。因为事实本身就证明他是有过错的，除非他能证明是其他人推出来把行人砸伤的。美国现在有一种很流行的用经济效率来分析判断过错的方法，这是很有启发意义的。比如在一个案件中汉德法官曾经提出了—个著名的汉德公式来判断过错。例如，被告是一个自来水管公司，它埋的水管因为在地下埋得不深，冬天发生了爆裂，水渗出来把原告的地毯等物打湿，给原告造成了损害。汉德法官提出判断被告是否有过错和承担责任应考虑三个方面的因素，第一个因素是水管埋这么深，爆炸的可能性究竟有多大；第二个因素是一旦发生爆裂，造成的损害后果有多大；第三个因素是要避免这个损害需投入多大的成本和费用。如果水管埋这么深，爆炸的可能性不是太大或者说机率非常小，而发生了损害以后造成的损害后果在正常的情况下不是太大，但是要避免这个水管的爆裂把它埋得更深就需要投入巨大的成本和代价，在这种情况下被告没有埋这么深，最后发生了水管的爆裂，被告是没有过错的，因为被告将水管埋得更深是低效率的。但是反过来，如果水管埋这么深爆炸的可能性很大，而且一旦爆裂造成的损害后果也很大，而避免所要投入的代价并不很大，被告没这么做就是有过错的。这种效率的分析方法尽管并不是非常完美，但它提供了一种新的思考方法，是很值得借鉴的。
在大陆法，即使在民法典上仍然坚持单一的过错责任的法国，也十分注重采用“善良家父”的标准认定过错，而且大量采用过错推定的方式。过错推定既有效地保护了受害人的利益，同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度的内在体系的和谐。而在德国法中，则出现了“违法推定过失”、“违法认定过失”等理论。所谓违法推定过失，是指当行为人实施了某种违法行为而致他人损害时，直接从此种违法行为中推定行为人具有过失。所谓违法视为过失是指，当行为人实施某种违法行为而致他人损害以后，法官可以直接根据该违法行为而认定行为人具有过错。这两种过失判断的方式基本上都免除了受害人对加害人过错的举证负担，直接赋予了法官从行为人的违法行为中认定过失的权力。但是两者的区别在于：在违法推定过失的情况下，行为人仍然可以通过举证加以推翻；而在违法视为过失的情形下，行为人不能通过举证加以推翻。
过错的客观化还表现在以下几个方面：第—个方面，是关于共同侵权的发展问题。共同侵权的每—个行为人要承担连带责任，连带责任的基础在于共同过错，但是共同过错怎么确定，什么是共同过错，则是一个问题。在19世纪，很多民法学家非常厌恶连带责任，因为连带责任和封建的株连制度是相类似的，当时强调反封建，强调个人的行为自由，连带责任会妨碍个人的行为自由，因此在19世纪对共同侵权的责任采取了限制的做法，对共同过错进行了限制。当时流行的一种理论认为，共同过错是指各个行为人之间具有共同的意思联络。许多国家的法律都采用了这一标准来确定共同过错。这样一旦发生共同侵权，受害人要证明各个行为人之间必须具有一种共同的意思联络才能使他们承担连带责任，这实际上就是要证明各个行为人之间具有一种共同意思的通谋，这对受害人来说举证是非常困难的。从而在一定程度上让各个行为人承担连带责任非常困难，但连带责任又是最有效地保护受害人的一种方式，或者说如果我们要强化对受害人保护的话，连带责任确实是一种非常有利于保护受害人的方式。为了强化对受害人的保护，就要扩大共同侵权的适用范围，因此一些国家的判例学说在共同侵权的主观过错的内涵上发生了变化。这种变化主要表现在不再强调共同侵权必须有共同的意思联络，即不再要求受害人必须要举证证明各个行为人主观上有意思的通谋或联络，只需要证明有共同的过错，这种共同的过错在不同的案件中情况是不同的，但通常是指受害人只要证明行为人之间对结果有共同的可预见性，行为有共同的指向，而关于各行为人之间是否有一种意思联络则不必严格要求，这样就减轻了受害人的举证负担，共同侵权责任的承担比以前更为容易。
但是，我要强调的是，共同侵权中共同过错仍就是存在的，尽管变得更为容易，但是主观的标准仍是存在的，而且是区分共同侵权行为与行为的偶然结合造成损害这两种形态的主要标准。比如说，一个人在路上被司机肇事撞伤了，送到医院后由于医生的过失造成了死亡，两个行为偶然结合起来造成死亡的后果，但是我们能够说肇事的司机与医生之间构成共同的侵权吗?他们具有主观的共同过错吗?不能这么说，这是一种行为的偶然结合，这种行为的偶然结合和共同侵权的一个主要的区分标准就表现在是否存在共同过错，这种共同的过错仍然是区分这两种形态的重要标准。在共同侵权的情况下各个行为人承担连带责任，而在各个行为偶然结合的情况下，各个行为人依据他们的过错程度以及对结果所起的作用我们称为原因力来分担责任，承担分别的责任，这是非常重要的标准。
在讨论侵权法的时候，有些人建议是不是应该放弃共同过错，我认为这是不妥当的。从司法实践来看，很多案件中过分扩张了共同侵权的连带责任的范围，没有考虑主观过错的标准。比如说一个案例里，一个人盖了一个房子，房子盖得不高，电力公司要从房上拉线，在拉电线的时候违反了有关规定，拉得不高，而且距离房子很近，特别是高压电线没有采取什么保护措施，出现了漏电现象。一天一个小孩因为房子不高爬上去，抓了电线触电死亡。法院判决房屋的所有人和电力公司构成共同侵权，承担连带责任，因为房屋的所有人的房子盖得不高，才使得小孩可以轻易爬上去，同时电力公司电线拉得也不高，又漏电，最终导致损害结果的发生，因此二者构成共同侵权。我认为这个判决是不妥当的。这个案件实际上是行为的偶然结果造成损害，而不是共同侵权，原因在于没有共同的过错。如果按照偶然结合来考虑，房屋的所有人最多可能只有5％的过错，但是如果一旦承担连带责任，就可能承担100％的责任，这对他是非常不公平的。用侵权法上一些新的理论来解释，房屋的所有人甚至不应该承担责任，有一种理论叫最后的机会理论，最后的机会是说电力公司有最后的机会避免损害的发生，他没有这么做，应该由他来全部承担责任。但无论如何由房屋所有人承担连带责任是不能成立的。因此在共同侵权中主观过错的标准仍然是必须坚持的。
第二个方面就是关于共同危险行为的问题。共同危险行为是指数人实施了某种危险行为，导致了受害人的某种损害，但是不能确定谁是真正的行为人。它有两种形态，一种形态是数人共同实施了危险行为，只能确定是一个人的行为造成了损害的后果，但是不能确定究竟是谁。第二种形态就是数人共同实施了危险行为，数人的行为都和损害结果发生有关联，但不知道谁是真正的行为人。比如几个人在房间里抽烟，随便乱扔烟头，后来发生了火灾，不知道是谁的烟头扔到了地下，造成了火灾。对于共同危险行为，传统上是要求实行举证责任倒置，就是由危险行为人来反证证明某种事由存在，从而表明自己没有过错，但是对反证证明的事由究竟是什么，在法律上是有争论的。过去共同危险行为理论强调过错责任和直接因果关系理论，因此要求共同危险行为人只要能够证明自己的行为和损害的结果发生之间没有因果联系，或者对损害的结果没有过错，就可以被免除责任。理论依据是如果行为人证明了他的行为和结果之间没有因果联系，不是损害发生的原因，按照因果关系理论，就不应该承担责任。其次按照过错责任理论，行为人对损害结果没有过错，当然就不应该承担责任。证据规则和民诉法有关司法解释中都采纳了这一归责理论。在证据规则中规定，在共同危险行为的情况下行为人只要证明他的行为不是损害结果发生的原因以及对行为结果没有过错，就不应当承担责任就可免责，其实这个理论已经过时了。这主要有两个方面的原因，第一个方面就是这种理论是不利于对受害人的保护的。因为如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为对结果的发生没有起到作用，不是损害发生的原因，从而就可以免除责任的话，就像开枪打伤人，大家都否认这个子弹是自己的，这就会造成所有的人都被免责。它考虑了对行为人的公正性，但没有考虑或没有充分考虑到对受害人的保护。第二点就是对过错内涵的界定问题。过去过错在共同危险行为的情况下被认为是对损害结果发生的过错，但是没有看到共同危险行为本身就是一种过错，当行为人从事一种共同危险行为时，比如在有地毯的房间扔烟头，这种行为本身是过错的，因为当行为人在从事这这种危险行为时，已经把他人的财产和人身置于一种不合理危险和不安全的状态之中。基于这样一种考虑，现在在抗辩事由上发生了一种改变，即每一个共同危险行为人不仅仅要举证证明他的行为和结果之间没有因果联系，还必须要证明谁是真正的行为人。在真正的行为人没有被确定之前，任何一个共同危险行为人不能被免除责任，即每一个共同危险行为人都应当承担责任，根据就是实施这种危险行为本身是有过错的。这时要采用因果关系推定的方式，推定共同危险行为人的行为和结果之间有因果联系。这可以说是侵权法中的一大改变。
第三个方面就是团伙责任概念的发展。团伙在欧洲有关国家的民法里是作为共同侵权的一种特殊形态。对于这种团伙的责任，如果某一个团伙的成员是按照团伙的指令和意志行事时，比如根据团伙的章程、指示等去从事了某种行为，造成了他人的损害，即使团伙的其他成员不知道他是否从事了这种行为，也要对这种按照团伙的共同意志而从事的侵权行为负责。这就是说，团伙的成员只要是按照团伙的意志去从事的行为，就视为得到了每一个团伙的成员的同意或授权去从事的这种行为，因此团伙成员都应当对这种行为承担责任。如果要确定过错，那就可以认为每—个团伙成员都具有过错。
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