第二个发展趋势是侵权行为法的在民法中的独立性得到增强,已经逐渐从债法中分离。
传统大陆法特别是德国法都是将侵权法放到债权中,因此主要采取损害赔偿的方法,它是对物权保护最有效的一种方式,也是最公平的一种方式。如果加害人对受害人的财产的侵害造成了100元的损失,加害人对受害人支付100元的赔偿费,实际上相当于他出100元把他造成的损害买回去了,因此从实质上说损害赔偿是反映交易的一种形式。从这个意义上说,损害赔偿在民法上是一种最公平的补救方式。但它主要是在保护物权、保护财产权方面发挥功能,对于人格权、知识产权,单纯采用损害赔偿,其作用就受到了极大限制,这就需要采取多种方式对人格权和知识产权的侵权进行保护,包括恢复名誉,停止侵害,赔礼道歉等。例如,在名誉权受到损害的情况下,最直接的损害后果首先是名誉受到毁损,社会评价降低,因为名誉受到毁损,才造成了财产的损失和精神的损害,所以,在名誉权受到侵害的情况下,对受害人最直接的补救方式是恢复名誉。只有采取恢复名誉的方式才能消除这种损害发生的根源,才能对受害人给予最直接、最有效的补救。而这种恢复名誉的方式不是损害赔偿能够代替的。赔礼道歉在很多情况下也是一种十分有效的补救方式,在有些案件中,受害人并不需要得到多少赔偿,他只需要加害人赔礼道歉,这可能在某种程度上只是满足人格尊严的需要,也可能只是一种心理上的安慰,但不管怎么样,它应当是在侵害人格权时的一种很好的补救方式。
现在,侵权法因为扩张到了对人格权、知识产权等权利的保护,所以,补救方式也不限于损害赔偿,还包括了赔礼道歉、恢复名誉等等。这些形式是无法用债的概念来概括的。我在日本讲课的时候,有个日本学者提出,这种补救方式不是现代社会的一种补救方式,而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式,在工业社会这种陌生人的社会,赔礼道歉可能没那么重要,更多的应该转化为赔偿。我不赞成这种观点,在任何社会受害人都需要维护其尊严。有人说赔礼道歉不可能执行,实际上只要法官做出这种判决并在一定程度上公开,实际上就起到了一定的赔礼道歉的作用。恢复名誉、赔礼道歉与损害赔偿的一个很重要的区别,就在于损害赔偿在传统上是一种债,因为我们理解的债主要还是以财产给付的内容的请求关系,而赔礼道歉等不是请求的财产给付,而是一种非财产性的责任,所以,不能称为债。过去为什么把侵权行为法放在债法里,原因就在于侵权行为的主要补救方式是损害赔偿,而损害赔偿是一种债,是产生债的一种原因,因此应放在债法里。一旦侵权的补救方式多元化后,侵权法也很难放在债法里,因为像赔礼道歉等本质上不是债而是一种责任,把侵权法还放在债法里,理论根据显然是不足的,这也是由于侵权法保护对象的扩张,对整个传统民法的体系形成的一个重大挑战。所以,补救方式的多样化是侵权法独立的一个重要原因。
侵权法独立的另一个原因就是,由于现代社会侵权行为法发展得非常迅速,内容越来越丰富,已经和19世纪的侵权法完全不可比拟了。《法国民法典》关于侵权行为的规定只写了几条。因为当时的侵权关系还是比较简单的,但是,在现代社会这几条规则怎么能够概括侵权行为法的内容呢?所以,法国在民法典通过之后,因为侵权的类型越来越多,所以,最后不得已就要通过大量的判例规则来解决侵权法的问题。这就出现了很奇怪的现象。本来法国法属于大陆法系,但是,在侵权法方面却存在大量的判例法。而判例法的规则与法典的规定已经大为不同,所以,有人说,要研究法国的侵权行为法不能光看法条,还必须研究案例。这就像香榭丽舍大街边的门帘一样,门帘都是几百年前古老的门帘,但里面的屋子也不知道拆了多少遍了。所以,债法已经不可能容纳在形式上如此丰富的侵权行为法了,因此侵权行为法应从债法中独立。事实上,英美法上的侵权行为法就是独立的部门,美国就专门制订了内容非常丰富的《侵权法重述》,使得它可以容纳大量的侵权法规则,这个经验是非常值得借鉴的。
我们之所以要制订侵权行为法,也表明了我们准备在民法体系的架构上将侵权法从债法中独立出来,成为民法典分则体系里的一项与合同法、物权法等相平行的重要制度。侵权法和债法分立以后成为独立的一编,主要目的在于建立一个完整的侵权法制度体系,同时大大丰富侵权法的内容和规则,这对于保护公民和法人的合法权益,对法院公正裁判具有重大的意义。现代社会是一个危险的社会,所有危险都需要通过侵权法来救济。这是侵权法为什么越来越重要的原因。因此,民法典制定中对侵权法是否独立虽然存在争议,但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚,把人格权法与侵权法独立出来,就反映了中国国情的实际要求,这种做法也是面向21世纪的需要,体现了现代社会的文明和制度的进步。
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