被告人供述排除规则适用困境反思与现状应对

被告人供述排除规则适用困境反思与现状应对

作者：金昌伟

一、现状描述：被告人供述排除规则的适用困境

（一）困境一：被告人供述排除程序启动难

【案例一】被告人李某因涉嫌犯受贿罪被检察机关提起公诉。法院受理此案后，在向被告人李某送达起诉书副本时，李某即表示侦查机关对其刑讯逼供，其所作的供述属屈打成招，并不真实，申请非法证据排除。庭审中，李某推翻了之前所作的供述，声称侦查机关对其刑讯逼供，要求启动非法证据排除程序。法庭要求李某提供遭受刑讯逼供的线索或证据，李某表示，接受审讯时就其一人，不能提供相关证据，且审讯时侦查员并未向其出示证件，其不能提供对其刑讯逼供实施人的姓名，随后李某详细描述了刑讯逼供的过程。法庭表示对李某反映的情况记录在案，然后进行下一个程序，并没有启动非法证据排除程序。

案例一反映，如果被告方仅提出非法证据排除申请，而不能提供遭受刑讯逼供等非法方法取证行为的线索或证据，那么法庭有权拒绝启动非法证据排除程序。

（二）困境二：被告人供述排除结果认定难

【案例二】被告人谢某因涉嫌犯故意杀人罪被检察机关提起公诉。法院受理此案后，被告人谢某及其辩护人以存在刑讯逼供等非法取证行为为由向法院申请排除谢某的供述。庭审中，法院启动了非法证据排除程序，公诉人当庭播放了讯问同步录音录像，并提请法庭通知侦查员出庭说明情况。最终法院判决认为，被告人谢某在侦查阶段的供述，有同步录音录像，且侦查员就当时讯问情形出庭做出说明，故合法有效。庭审中谢某翻供，但不能合理说明翻供理由，其辩解与在案其他证据相矛盾，无相关证据佐证。

案例二反映，即使法院启动非法证据排除程序，辩护方囿于举证能力的有限性，而控诉方源于强大的举证能力和法定证明方式的多样性，使得控诉方证据的合法性难以受到实质性挑战，刑讯逼供等非法方法获得的被告人供述难以被司法认定予以排除。

（三）困境三：被告人重复供述的可采性

【案例三】被告人袁某因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪被检察机关提起公诉。法院受理此案后，被告人袁某及其辩护人向法院申请非法证据排除，称袁某是在受到威胁、利诱的情况下所作的供述，且本案存在变相肉刑的情形，袁某的供述不能作为定案的根据。第一次庭审时，法庭启动了非法证据排除程序，控辩双方针对公诉人当庭所出示的被告人袁某的供述是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行了举证质证，发表了意见。第二次庭审时，法庭恢复了法庭调查，公诉人再次出示了被告人袁某的另一次供述，并当场播放了此次供述的录音录像。法院最终判决认为，公诉人第一次庭审中所出示的被告人的供述不能排除存在法定非法取证的行为，故依法予以排除，但第二次庭审中所出示的被告人的供述，有同步录音录像，现没有证据证明此次供述存在非法取证的行为，故予以确认。

案例三反映，庭审中，公诉人可以自由选择出示那份讯问笔录，在所出示的讯问笔录受到辩方质疑甚或是启动非法证据排除程序后，仍可补充出示其它的讯问笔录。刑事诉讼法修正案并没有明确规定重复供述[[1] 重复供述又称反复自白，是指侦查人员在采用刑讯逼供等非法方法获取被告人供述之后，在接下来的讯问中所获取的被告人供述。][1]的证据能力，而司法实践中法庭一般不否认重复供述的证据能力，即使排除了部分讯问笔录，而对其它有证据证明具有合法性的被告人供述仍予以确认。

为更好地说明被告人供述排除规则的适用困境，笔者结合统计学实证分析法，以某市中院的刑事审判为样本，就刑事诉讼法修正案实施前后该院审理的一审刑事案件做统计分析。结果显示，修正案实施后，被告方提起排除被告人供述申请的比例有较大提高，由2012年的13.4%上升到2013年的20.8%；其中，法院启动排除被告人供述程序的比例略有提高，由2012年3.2%上升到2013年的4.9%；其中，法院最终认定排除被告人供述的比例均极低，2012年为0.5%，2013年为0.9%（见图表）。

度 案件总数 申请案件数 启动案件数 排除案件数

2012年度 408件 55件 13件 2件

2013年度 326件 68件 16件 3件

以上的司法实例及统计数据显示，被告人供述排除规则的实施效果与制度预期相差甚远，被社会寄予厚望的非法证据排除规则很可能再次沦为制度空转。毋庸置疑，刑事诉讼法修正案至少在制度层面上确立了非法证据排除规则[[2] 2010年“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为非法证据排除规则架构了框架。非法证据排除规则在此文中主要论及被告人供述的排除规则，两者互为指代。][2]，这不仅在于它规定了丰富的排除内容，而且在于它设置了多项配套措施和详尽的适用程序，较修订前更具法理性和可操作性。然而，就在人们为立法的进步欢呼雀跃余温未尽时，修正案实施一年来的司法现状可谓是当头棒喝，值得我们去反思。

二、回归理性：被告人供述排除规则的适用困境反思

刑事诉讼法修正案规定的被告人供述排除规则不可谓不完善，然而在司法实践中并没有收到预期的效果，人们所期盼的将从根本上杜绝刑讯逼供等违法取证行为似乎并没有实现[[3] 统计数据显示法院排除被告人供述的比例极低，但这并不意味着我国司法文明已有根本性改观，从被告方申请比例及媒体曝光的案件看，刑讯逼供等违法取证行为依旧频发。][3]。理性地讲，被告人供述排除规则并不是灵丹妙药，无懈可击，发端于美国刑事司法制度的非法证据排除规则自产生以来就饱受争议，且在实践中通过确立例外原则一步步限制非法证据排除规则的适用[[4] 参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2014年版，第135页。][4]，而中国学者似乎对其青睐有加，对其正当性极少产生怀疑，正是在这种理念的引导下，国人将非法证据排除规则“奉为神明”，寄予厚望。当然，笔者在此并不是要全盘否定非法证据排除规则，非法证据排除规则所具有的积极意义有目共睹，只是在社会各界为立法进步欢呼雀跃的同时，期待能理性看待非法证据排除规则，对其能否解决刑讯逼供等司法难题保持足够的警惕和清醒的头脑，毕竟非法证据排除规则蕴含一系列价值冲突与选择。

（一）难以两全的人权保障

保障人权理论是我国构建非法证据排除规则的重要理论基础。该理论普遍认为追诉机关通过刑讯逼供等非法方法获取指控犯罪的证据往往会侵犯被追诉者的人权，通过排除非法证据的方式能够有效地保护被追诉者的权利。然而，该理论对同为案件当事人的被害人人权却鲜有论及。随着人权理论的发展，被害人的人权保障日益受到重视。人与人应当平等地受到法律的保护，被追诉者不应因其被追诉就享有更多的保障权利，我们没有充分的理由相信被追诉者的人权比被害人的人权更值得维护，尤其是我们不能通过牺牲被害人的人权去实现保障被追诉者的人权。而非法证据排除规则则恰恰陷入了这一泥淖，司法实践中部分被告人的供述对犯罪事实具有较高证明价值，如果因刑讯逼供等非法取证行为被法庭排除，公诉机关的刑事指控很可能因证据不足而不能成立，进而导致犯罪行为得不到应有的惩罚。这意味着无辜的被害人不仅事先受到了犯罪行为的伤害，而且事后成为非法证据排除规则的牺牲品。被害人不能为追诉机关的违法行为买单，被害人作为独立的诉讼主体有权利要求维护其正当权益。非法证据排除规则需要“平衡打击犯罪和保障公民权利的关系”[[5] 陈瑞华、黄永、褚福民：《法律程序改革的突破与限度—2012年刑事诉讼法修改评述》，中国法制出版社2012年版，第76页。][5]。

（二）并非完美的程序救济

“无救济则无权利”，这条法谚同样适用于遭到刑讯逼供等非法取证行为的被追诉者。非法证据排除规则“通过程序性制裁来实现对程序公正的追求”[[6] 卞建林、杨宇冠：《非法证据排除规则实证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第235页。][6]，在一定程度上遏制了非法取证行为，彰显了刑事诉讼程序的独立价值，然而程序性制裁措施有其先天的不足。被追诉者因其合法权利受到非法取证行为侵犯理应受到救济，但被追诉者理应受到救济与理应受到刑事追究并没有逻辑上的必然联系，不能因为为被追诉者提供救济就减轻甚至放弃被追诉者的刑事责任。而刑事追诉、纪律处分等实体性制裁方式则不然，它既可以通过直接处罚违法者为被追诉者提供救济，又可以避免因排除证据而导致的追诉不能。尽管目前我国实体性救济措施并不尽如人意，但我们不能因噎废食，转而将目光完全投向颇有争议的程序性救济身上。

（三）束之高阁的威慑功能

威慑理论是非法证据排除规则的重要理论基础。威慑理论认为，“法院对公诉方非法证据的排除，即相当于对侦查人员取证行为的合法性作出了否定性评价，并进而对侦查行为及结果都作出了无效之宣告。……使得侦查人员客观上处于‘程序被告’和‘接受审查’的地位，其侦查行为的合法性要经受全面的审查和检验。”[[7] 陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2014年版，第131页。][7]威慑理论的核心有两点，一是通过否定评价和宣告无效的方式剥夺违法者违法所获得的利益，从而阻断刑讯逼供的动力；二是通过使侦查人员处于程序被告和接受审查的地位，促其改变侦查方式和行为习惯。然而此两点的前提条件是非法证据排除规则获得了有效地实施，即通过刑讯逼供等非法方法所获得的被告人供述很容易受到法院的否定性评价，显然这与司法现状不符。

此外，现有的侦查机关绩效评价体系也使得威慑理论变得一厢情愿，实际上法院的审判结果并不是评价侦查工作的标准。近年来，虽然“破案率”不再是侦查机关绩效评价体系的主要指标，但实践中侦查机关对能否破案的关注度远远大于对被告人能否被定罪的关注度。笔者在同24名侦查人员[[8] 为保证调研对象具有一定代表性，笔者从派出所、刑侦支队、禁毒总队、预审总队各选取民警6人。][8]座谈中，论及此问题，24名侦查员竟一致认为，收集证据和查获犯罪嫌疑人是他们的本职工作和使命所在，至于证据是否被排除、被告人能否被定罪则是检察机关的职责；当被问及是否会因为证据被排除而被问责时，18名侦查员认为只要不是因为证据被排除而宣告无罪的就问题不大，仅6名侦查员认为可能会因为收到检察机关的违法纠正通知书而在年终考评时受到影响。而实际情况是，司法实践中因为证据被排除而导致证据不足被宣告无罪的案例微乎其微。可见，非法证据排除规则的威慑功能至少目前来看是“隔靴搔痒”，对侦查人员不构成实质性威慑。

三、现状溯源：被告人供述排除规则适用困境探究

刑事诉讼法修正案规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都是排除非法证据的主体，即公安机关、检察机关、审判机关在办案过程中发现有非法证据，都应适用非法证据排除规则予以排除，本文囿于篇幅，仅就审判阶段被告人供述排除规则的适用困境作出探讨。

（一）证明困局

1、启动排除程序的证明条件模糊。

刑事诉讼法修正案及其司法解释规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，法院经审查认为，对证据收集的合法性有疑问的，应当启动非法证据排除程序。该条款设置的初衷是为避免辩方的恶意申请，防止辩方滥用诉讼权利，导致诉讼拖沓和诉讼资源的浪费，应该说立法的初衷是好的，然而无形之中却为非法证据排除规则的证明责任分配异化埋下了伏笔，司法实践中，法院极易借此滥用自由裁量权，拒绝启动非法证据排除程序。这是因为，法律对相关线索和材料没有作出明确界定，法院可以随意设定相关线索或材料所要达到的证明条件或证明程度，甚至曲解成辩方必须提交足够的证据证明存在非法取证行为。

对此，笔者对刑庭31名法官所作的调查问卷有清晰的显示，（1）形式审查，即认为只需审查辩方所提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，即可决定启动非法证据排除程序的有5人，占调查对象的16.1%；（2）实质审查，即认为需要审查辩方提供的线索和材料内容，结合全案证据材料综合作出判断，决定是否启动非法证据排除程序的有21人，占调查对象的67.7%；（3）形式审查+征求意见，即认为在形式审查收到涉嫌非法取证的相关线索或者材料后，需要征求公诉人意见作出是否启动非法证据排除程序决定的有3人，占调查对象的9.6%；（4）实质审查+征求意见，即认为不仅需要结合全案证据材料作出判断，而且需要征求公诉人意见作出是否启动非法证据排除程序决定的有2人，占调查对象的6.4%（见图）。

2、控辩双方证明能力悬殊。

尽管刑事诉讼法修正案规定了控诉方负有证明证据收集合法性的证明责任和“确认或不能排除”的较高证明标准，但控辩双方证明手段、方式等方面的差异，使得控诉方证据的合法性难以受到实质性质疑。

一方面，控诉方证明能力强大。首先，控诉方证明手段、方式多样。刑事诉讼法修正案规定，公诉人可以通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性；其次，控诉方握有“情况说明”这一尚方宝剑。刑事诉讼法修正案规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料可以有条件地作为证明取证过程合法的依据，法院在没有相反证据证明的情况下，一般会采纳侦查机关单方面出具的旨在证明没有刑讯逼供等非法取证行为的“情况说明”；再次，控诉方对讯问笔录的选择性适用。在侦查阶段，侦查机关一般会对被追诉者进行多次讯问，而被追诉者的多次供述中，既可能有取证程序不完备而遭受刑讯逼供等非自愿情况下的供述，也可能有取证程序完备下的重复供述，而侦查机关在移送审查起诉时或检察机关庭审出示证据时，往往会选择使用“程序完备”的讯问笔录，从而回避刑讯逼供等非法取证行为。

另一方面，辩护方的证明能力非常有限。首先，我国法律并未确立讯问时辩护人在场监督权，侦查机关的讯问活动基本处于封闭状态，辩护人难以有效地介入获取相关证据；其次，辩护人调查取证权形同虚设，仅有的会见权、阅卷权难以获取有效的证据材料。刑事诉讼法修正案虽然规定了辩护人可以申请人民法院调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻而未提交的证据材料，但缺乏相应的保障措施，司法实践中法院一般不会去调取；再次，被追诉者往往因自身法律意识不强，缺乏收集和保存非法取证行为证据的意识和能力，部分被追诉者即使意识到收集证据的重要性，也因自身受到羁押而无法固定和保存相关证据。

（二）配套制度走形

1、侦查人员出庭作证形式化。刑事诉讼法修正案确立了侦查人员出庭作证制度，将其作为非法证据排除规则的一项重要配套措施。然而从司法实践看，侦查人员出庭作证制度并没有发挥应有的保障作用。

首先，侦查人员出庭作证非常态化，所占比例低。2013年该中院共受理一审刑事案件326件，其中启动非法证据排除程序的16件，申请侦查人员出庭作证的有14件，而侦查人员实际出庭作证的仅有6件。在非法证据排除程序中，侦查人员出庭说明情况，控辩双方当庭质证，是刑事诉讼庭审中心主义及审判直接言词原则的要求，它能够最大程度上保障发现案件事实真相。然而，司法实践中侦查人员不出庭作证成为常态，这使辩护方丧失了当庭质证进而发现可能存在刑讯逼供等非法取证行为的权利，在辩护方证明能力非常有限的情况下，此举无疑使控辩双方的天平进一步倾斜。

其次，侦查人员选择性出庭作证，流于形式。2013年该中院审理的侦查人员出庭作证案件共计6件，其中依检察院提请通知侦查人员出庭作证的5件，依辩护方申请通知侦查人员出庭作证的1件，法院依职权通知侦查人员出庭作证的0件。理论上讲，基于庭审中心主义及直接言词原则的需要，控辩双方都可以申请侦查人员出庭作证，法院基于审判公正的需要也可以通知侦查人员出庭作证，然而司法实践中，侦查人员是否出庭作证往往不是取决于审判实践的需要，而是受制于追诉机关的意志。追诉机关认为侦查人员出庭作证有助于回应辩护方提出的非法证据排除申请时，就会同意甚至主动提请安排侦查人员出庭作证，反之则会拒绝，而法院对此并没有强制性制裁措施。控诉方选择性出庭作证方式，使得辩护方试图通过当庭质证方式发现可能存在刑讯逼供等非法取证行为变得难上加难。

2、全程录音录像制度的选择性适用。刑事诉讼法修正案确立了全程录音录像制度，这无疑是一大司法进步。然而司法实践中，侦查机关和检察机关并没有严格贯彻落实全程录音录像制度，没有按照立法原意保持录音录像的全程性和完整性，大部分案件存在在讯问中有选择性的录音录像或在非法证据排除程序庭审中有选择性播放录音录像的问题。笔者随机调取了该中院2013年审理的20件一审案件，经过查阅卷宗材料发现，能做到“一笔录一光盘”的案件有9件，但其中存在不能播放、播放画面不清、播放无声音等问题光盘的案件5件，也就是说真正能做到全程录音录像“一对一”的案件仅有4件，其余16件案件均存在部分讯问笔录没有同步录音录像或部分录音录像有瑕疵的问题。

追诉机关选择性录制或选择性播放录音录像资料，直接导致全程同步录音录像制度在遏制刑讯逼供等方面预期价值的落空，甚至会走向掩盖刑讯逼供的反向。这是因为，录音录像资料既可以用来证明讯问过程的非法性，也可以用来证明讯问过程的合法性，在追诉机关选择性录制或选择性播放录音录像资料的大背景下，同步录音录像俨然已成为控诉方用来应对辩护方申请排除非法证据的“杀手锏”。

（三）无所适从的法官

尽管刑事诉讼法修正案在法律文本上确立了足以与西方法治发达国家相媲美的被告人供述排除规则，然而受制于我国司法运行环境，被告人供述排除规则并没有“开花结果”，法官对此貌似也并不“感冒”，对其认识与立法本意相差甚远，表现出来得更多的是消极应对。

笔者对刑庭31名法官所作的“如何认识被告人供述排除规则（多选题）”调查问卷显示，有24名法官选择被告人供述排除规则更多的是一种宣示性的程序威慑，真正排除难，占调查对象的77.4%；有16名法官选择被告人供述排除规则不利于公检法三家相互配合，易开罪于公检机关，影响审判，占调查对象的51.6%；有19名法官选择被告人供述排除规则是“烫手山芋”，证明标准不好把握，难以准确认定，占调查对象的61.2%；有23名法官选择被告人供述排除规则无助于发现案件事实真相，不利于惩罚犯罪，在无充分证据证实的情况下不宜予以排除，占调查对象的74.1%。

从调查问卷统计数据看，虽然刑事诉讼法修正案规定了具有较强操作性的被告人供述排除规则，然而法官对此依旧茫然，是认识不足还是重视不够？究其原因，中国目前“亚法治秩序”[[9] 参见闫召华：《“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究》，载《法制与社会发展》（双月刊），2014年第2期（总第116期）。][9]，使得法官有太多的顾虑，审判权缺乏独立性，司法机关承担着过多的“治理国家”的任务，“司法制度的各个层面都渗透着浓厚的政策实施色彩”[[10] 【美】米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。][10]，在这种权力运行机制下，保障人权可以，但打击犯罪和维护社会的稳定是首要的价值取向，是司法不可逾越的底线。此外，程序正义的法治意识远未深入人心，公众虽然痛恨刑讯逼供，希望侦查机关文明执法，但更期待“水落石出、杀人偿命”，“以非法的手段实现法治、以犯罪的手段打击犯罪还大有市场，民众对有罪者被绳之以法的诉求盖过对正当程序的诉求”[[11] 李昌林：《刑事证据排除的范围、阶段和机制》，载《刑事司法论丛》第一卷，检察出版社2013年版，第118页。][11]。现有的司法环境使得法官面对被告人供述排除规则时犹豫不决，徘徊于保障人权、维护程序正义与惩罚犯罪、发现案件事实真相之间。

四、路径探寻：被告人供述排除规则适用出路

“法律制度是经验性很强的知识，在社会实践中产生并在社会实践中发展”[[12] 陈卫东：《程序正义之路》第二卷，法律出版社2005年版，第480页。][12]。被告人供述排除规则源于司法实践，且需要在司法实践中不断地发展和完善。被告人供述排除规则在司法实践中的适用困境，是多方面原因造成的，制度上的掣肘和法治软环境现状非三言两语的策论所能廓清，也绝非一朝一夕之事，本文就此不作探析。本文立足于现有法律规定，从审判实践出发，仅就审判阶段被告人供述排除规则的法律适用作出探析。当然，探析不等于批判，本文无意批判刑事诉讼法修正案有关被告人供述排除规则的规定，仅是就现有法律规定的适用提出明细化建议，以期对抽象的或有疑问的表述作出合理性的解释或推定，因为“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。”[[13] 张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第3页。][13]

（一）被告人供述排除规则的庭前程序

1、明确法院告知义务。申请排除非法证据是辩护方的一项重要程序性救济权利，法院在受理案件后应当明确告知当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请排除非法证据。建议细化规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当书面告知其有权申请排除非法证据，并将申请情况记录在案。”

2、明确法院送达义务。法院在收到非法证据排除申请后，应及时向对方送达非法证据排除申请书等材料，而不是仅就决定启动非法证据排除程序的案件予以送达。建议细化规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在收到申请后三日内将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件移送人民检察院。”

3、明确法院形式性审查权。为防止法官在启动非法证据排除程序上滥用自由裁量权，有必要明确法官在决定是否启动非法证据排除程序时，仅具有形式审查权，而不得进行实质性审查。建议细化规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人提出非法证据排除申请并向人民法院提交了非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料的，人民法院应当决定启动非法证据排除程序，并及时告知控辩双方。”

4、明确庭前会议制度主体、形式和内容。庭前会议制度是准备性程序，一般不会对相关证据等进行实体性审查，其主要目的是为了强化庭审工作，提高诉讼效率，因此可以在被告人不到庭的情况下召开，也可以采取电话会议等灵活方式召开。建议细化规定：“开庭审理前，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当组织控辩双方召开庭前会议，庭前会议可以在被告人不到庭的情况下采取圆桌会议、电话会议等形式召开，听取控辩双方有关申请排除的具体证据、申请排除的依据、取证合法性意见等方面主张，庭前会议内容应当记录在案。”

（二）非法证据排除规则的庭审程序

1、明确庭审程序事项。非法证据排除程序是一个完整的程序化事项，应当组织控辩双方进行举证质证，充分听取控辩双方的意见。建议细化规定：“人民法院对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。在对非法证据排除问题的法庭调查中，应当组织控辩双方举证、质证和辩论，并听取被告人的最后意见。”

2、明确控辩双方证明方式。在法庭调查中，控辩双方是平等的诉讼主体，有权采取同等的证明方式。建议细化规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查时，控辩双方均可通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性问题。”

3、强化辩方证明手段。在法庭调查中，辩护方的证明手段相对较弱，为实现控辩双方的平等对抗，发现事实真相，有必要强化辩护方的证明能力。针对司法实践中控诉机关不主动移送非法证据、部分移送证据以及辩护方客观不能收集证据等问题，建议细化规定：“符合下列条件之一的，当事人及其辩护人、诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”[[14] 参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条。][14]

（三）非法证据排除规则的庭后审查

1、细化证明标准。对于法官来说,刑讯逼供等非法取证行为的认定确系疑难复杂问题，虽然刑事诉讼法修正案对非法取证事实的证明责任和证明标准作了比较明确的规定,但司法实践中“确定或不能排除”的证明标准仍难以量化准确把握。建议细化规定：“有下列情形之一的，而公诉机关不能提供充分反证的,属不能排除以非法方法收集证据的情形：（l）犯罪嫌疑人在侦查阶段死亡的;（2）犯罪嫌疑人在侦查羁押期间形成非自伤性身体损伤的;（3）侦查人员未按法律规定将犯罪嫌疑人送交看守所羁押或者在送交羁押后未在看守所内进行讯问的。”[[15] 参见何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》，2013年第2期，第114页。][15]

2、明确重复供述的证据能力。有关重复供述的证据能力法学界和司法界存在争议，部分学者认为重复供述作为非法证据排除规则中的毒树之果，理应予以排除，因为控诉机关随后进行的讯问是在第一次刑讯逼供等非法方法讯问的阴影下进行的，被追诉者担心再次被刑讯逼供，其有罪供述是在不自愿的情况下作出的[[16] 万毅：《论“反复自白”的效力》，载<四川大学学报>哲学社会科学版，2011（5），第124页。][16]。笔者对此并不赞同，认为对待重复供述不能一概而论，关键是看前后两次供述之间的关联性。法官应着重审查前后两次讯问情况，讯问人员是否同一、讯问地点是否同一、讯问内容是否同一、讯问时间是否合理，从中判定前后两次供述的关联性，进而决定是否予以排除。建议细化规定：“经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。被告人的重复供述应结合讯问人员是否同一、讯问地点是否同一、讯问内容是否同一等判定前后两次供述的关联性，决定是否予以排除。”

3、明确救济处理方式。控辩双方针对非法证据排除裁判结果可以提出抗诉和上诉，二审法院应当进行审查，并作出处理。建议细化规定：“第二审人民法院经审查认为，第一审人民法院不启动非法证据排除程序不当，或作出的有关证据收集合法性的调查结论不当，应当裁定撤销原判，发回重审。”

结语：

刑事诉讼法修正案确立了被告人供述排除规则是我国法治文明的进步，必将有力地推进我国法治建设进程。然而，“法治秩序的建构不是制定了法律制度便高枕无忧，更重要的是形成与法律制度相一致的法意识形态。”[[17] 蒋立山主编：《中国法治论丛》，知识产权出版社2008年卷，第60页。][17]这里我们所说的法意识形态，不仅是指司法人员的非法证据排除意识，而且包括公众的法治意识，只有在全社会形成非法证据排除的共识，非法证据排除规则方能令行禁止。非法证据排除规则任重道远，愿美好的制度设计不被“束之高阁”，而渐行为一种法意识形态和司法常态。