民商事案件裁判方法的理论研究

一、裁判方法的实证研究

（一）问题的提出：基于95起知识产权案件的研究

调研组选取了近3年的95件知识产权案件作为研究对象，其中包括著作权案件50件，商标案件25件，专利案件15件及不正当竞争案件5件。通过调取卷宗、查阅起诉状、答辩状、谈话、庭审笔录，召开法官座谈会、听取意见等方式，了解知识产权案件审理过程中实际运用的裁判方法。通过调研发现，现有审判裁判方法，主要是根据原、被告双方当事人的诉讼主张和证据展开，但往往存在双方缺乏正确适用法律能力以及法律思维、法律逻辑混乱等问题，部分审判过程不能有效引导当事人按照正确的路径展开诉讼，导致诉讼主张与案件事实不一致，举证与待证事实不对应，诉讼主张与诉讼请求不对应等问题。主要体现在以下方面：

1、在起诉答辩阶段，原告陈述诉讼请求及简单的事实和理由，被告陈述答辩意见，但是由于被告往往不提前提交书面答辩意见，对于复杂案件或公司员工代理的案件，原告无法发表针对性的反驳意见。

2、在法庭调查、举证质证的环节，由于并未明确法律争点和事实争议，法庭往往无法达到实施调查的目的,庭审的主要时间几乎都花在了举证质证环节，当部分当事人缺乏针对性的简单罗列证据时，双方往往会在无关紧要的小事上针锋相对，却忽略了关键事实的证明。另外，对于有一些证据，当事人并不认可其真实性，但就其证明的事实其实并不否认，如果法庭先行确认无争议事实，则对于这个事实的举证质证环节其实就是多余和浪费。

3、部分案件在起诉时，原告没有对法律关系形成一定的确认性意见。以著作权为例，究竟是侵犯的著作权还是邻接权，是侵犯具体的哪个权项，则对应的法律责任往往也是不同。例如侵犯著作人身权可以要求赔礼道歉，著作财产权则不存在赔礼道歉的法律责任，此时双方如果为是否应该赔礼道歉进行举证，这些也是对司法资源的浪费。

4、在一些案件中，对于网络平台应当承担直接侵权或帮助侵权责任，这对网络平台具体责任承担方式和举证的内容都会产生影响，这些本因该是在举证环节之前先行确定的内容，却往往放在法庭辩论环节才进行，这会导致逻辑的混乱和程序重复。

所以我们认为现在的审理方式实际上是与正常的法律思维相违背的，故应当对现行的审理思路进行调整。特别是对于知识产权领域中经常出现的新类型疑难案件，由于缺乏合理的裁判方法论的研究，在审判中也经常走弯路。

（二）问题的分析

1、从实证分析的角度，现有审判裁判方法，主要根据原、被告双方当事人的诉讼主张和证据展开，但往往存在由于双方缺乏正确适用法律能力以及法律思维、法律逻辑的混乱等问题，部分审判过程不能有效引导当事人按照正确的路径展开诉讼，导致诉讼主张与案件事实不一致，举证与待证事实不对应，诉讼主张与诉讼请求不对应等问题，且对于知识产权类型案件，缺乏有效的梳理和总结，无法形成具有针对性裁判方法，导致法官的审判思路与当事人应诉思路不对应，诉审不一致，以及裁判文书撰写等方面问题。

2、由于现有司法审判缺乏统一性和系统科学性，导致不同法院、不同合议庭采取不同的裁判方法，特别是知识产权案件，其具有政策导向性强、法律问题新颖、法律关系复杂等问题，缺乏统一的裁判方法论指导，容易出现同案不同判的弊端，故急需对裁判问题进行有效的总结和梳理。

3、现有的审判思路以常规类型化案件为主要对象，对于知识产权领域中经常出现的新类型疑难案件缺乏裁判方法论的研究。

二、裁判方法的理论研究

（一）裁判方法的基本理论

裁判方法，又称为法学方法论，是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是指法官在裁判过程中如何运用方法正确认定事实、解释法律并作出裁判。裁判的方法是司法能力的重要内容。在德国学者拉伦茨的《法学方法论》，齐佩利乌斯的《法学方法论》以及萨维尼在马尔堡大学教授法学方法论时萨维尼的讲义和格林作的笔记的集合《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》中都从理论的层面对裁判方法进行了系统的讲述，其中拉伦茨的《法学方法论》系统的阐述了“请求权法律基础”的裁判方法，通过该方法可以准确的寻找到需要适用的法律以及为此需要查明的事实，并得出正确的裁判结论，该方法也被中国学界系统的研究并得到了认可。

中国台湾的王泽鉴教授将德国的法学方法论引入中国台湾，并出版《请求权基础与法学方法》，王泽鉴教授基于请求权为基础的裁判方法的思维路径，将司法操作和理论研究结合在一起。以请求权为基础裁判方法为司法审判提供了清晰思维路径，并逐渐取得了中国大陆学界的认可。北京大学民事诉讼法博士，现任上海长宁区法院院长邹碧华以请求权基础的法学方法论为基础，形成了更具实践性的《要件审判九步法》，其中对其研究、总结的司法裁判方法总结为：固定权利请求、识别权利请求基础、识别抗辩权基础、法律条文（基础规则）的构成要件、诉讼主张的检索（避免遗漏要件、与主张错误或不匹配的事实）、争点整理、要件事实的证明、事实认定、要件归入并制作判决等9个步骤，试图通过具有标准化生产特征的方法论解决司法审判中缺乏统一裁判方法的问题，该方法在实践层面上为我们进一步思考和研究裁判方法提供了借鉴。另外，在西安市中级人民法院审判实务与理论研究丛书《裁判方法论》及《裁判的经验与方法：最高人民法院公报》从实践的层面上对相关问题进行了一定程度的探索和研究，对本课题的研究具有一定的实践意义。

在知识产权领域，现任最高法院知识产权庭庭长孔祥俊曾在其专著《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》中，从司法政策和价值判断的角度，对疑难知识产权案件的审判思路进行了研究和梳理，对新类型案件的裁判方法研究具有借鉴意义。

从实践的角度，在裁判方法的问题上，中国曾经经历两段比较具有代表性的时期：八十年代的法官不重视法律，倾向是于靠法律外的经验来进行裁判；九十年代后期法律条文越来越多，在最高法院的推动下，法官裁判又形成了死抠条文、死抠证据的倾向，从而回到了19世纪德国的概念法学阶段。现阶段在提倡法律效果与社会效果统一的倡导下，机械适用法律的情况尽管有所好转，但在裁判方法的层面上仍然受到较大影响，并且由于过往法院对于裁判方法的研究缺乏系统性和长期性，司法人员对于裁判方法的学习往往来源于师傅带徒弟似的口耳相传，并且由于各地区法院缺乏长效的沟通机制，造成裁判方法的研究相对落后和缺乏实践的统一性和研究的多样性。特别是对于知识产权裁判而言，由于其具有政策导向性和利益平衡考量，对于案件审理思路需要研究其裁判方法论，故如何对知识产权案件从系统研究与机制推广的角度进行裁判方法的研究，成为具有现实性和可能性的问题。

另外，从研究内容看，无论从早期的德国法学方法论，到王泽鉴教授的请求权基础方法论，再到具有实践意义的要件审判九步法，更多的是从民法理论层面进行了研究和探讨，并对部分普通的类型话案件具有一定的引导价值，但是对于新类型的知识产权案件，缺乏系统的研究和分析，该方法在处理新类型知识产权案件时缺乏价值判断和利益平衡机制。

（二）以请求权为基础的裁判思路

根据民法基本原理中关于请求权基础的基本理论，任何诉讼主张都应当符合法律规定的大前提与法律事实的小前提，从而得出最终的裁判结论。结合该思路，在审理民商事案件中，应当在审理初期由当事人明确其起诉的具体法律依据，即请求权基础，从而依据请求权基础中涉及到的法律和事实问题，展开具体的审理。并就在相关法律关系中涉及到的要件事实，要求双方进行说明并举证。

三、民商事案件“五步裁判法”

为解决现有裁判方法和流程中存在的问题，通过问题归纳及审理流程梳理等方式，综合上述裁判方法的基本理路及请求权基础的裁判思路，以知识产权案件的审判为进路，总结出以民事请求权基础为主线的民商事案件“五步裁判法”，通过“庭前调查、固定诉辩主张及请求权基础、明确事实及法律争点、要件事实的查明、法律适用及裁判的做出”五步，结合知识产权案件五梯次调解法，形成了对知识产权案件及类似民商事案件的基本审理方法。“五步裁判法”的具体内容包括：

（一）第一步：庭前调查

根据请求权基础的基本方法开展庭前调查，具体而言，在送达阶段，即询问原被告双方于案件相关的事实，并引导原告根据请求权基础的思路梳理案件的相关事实，并要求其明确诉讼请求及获取该请求的法律依据，即请求权的法律基础。

该步的重点在于，由于当事人对法律的理解有限，特别是对知识产权案件而言，仅仅靠当事人对于案件的事实进行梳理，往往存在两方面的问题：1、遗漏重要的要件事实；2、错误选择请求权的法律基础，即法律依据。例如在一个案件中，某知名画家起诉其原助手，使用在其处工作中获得的画画方法，创作出了众多类似的作品，并虚假宣传其为该画家的徒弟，在市场中销售作品，画家认为侵权画作与其部分作品很像，故认为该被告的作品侵犯了其著作权，起诉至法院，要求被告停止制作和销售类似的侵权作品。但经过法官在庭前对双方案件基本事实的了解，该案存在两种请求权的逻辑：1、如认为被告是侵犯著作权，需要明确侵权的作品与被侵权的作品，并根据接触+实质性相似的方法进行侵权判断，并根据著作权的思路审理，但该请求权的法律依据不能得出停止使用画画方法制作其他美术作品，不能够实现原告的诉讼目的。2、根据不正当竞争中违反商业秘密条款，主张被告使用该画画方法为侵犯商业秘密。

（二）第二步：固定诉辩主张及请求权基础

依据请求权基础固定诉辩主张。固定诉辩主张是审判的基础，但由于部分当事人对于法律理解并不清晰，甚至存在错误，如果不加分辨的要求原告明确诉讼请求，被告明确答辩意见，有时会使诉讼按照当事人的错误思路走入歧路。故法官在初步了解案情和双方诉求的情况下，能动的通过释明的方式引导当事人依据请求权基础固定诉辩主张，是审判能够有效进行的关键和基础。固定诉辩主张与明确请求权基础是一个相互印证，交替往复的过程。

第一，应要求原告固定诉讼请求。诉讼请求是当事人诉权的核心所在，也是民事审判的最原始的起点，是所有诉讼行为展开的基本依据，故必须及时固定。固定诉讼请求包含三个层次：

其一，明确当事人诉讼请求的含义，弄清当事人诉讼请求中模糊含义，如请求停止侵权、赔偿损失，须明确具体停止的行为，及损失的构成。涉及多名被告的，应明确是连带责任、按份责任、补充责任，还是其他责任等。

其二，明确请求权基础，根据请求权基础剔除当事人诉讼请求中矛盾之处。明确权利请求基础，是正确固定诉讼主张的必要条件。在当事人初步明确其诉讼请求的内容后，法官必须先弄清诉讼请求对应的请求权性质。这里要求根据当事人依据的事实和理由，明确法律关系，再以之为基础明确权利性质，进而确定法律条文。这是民事审判中最重要、最难的环节。

所谓的权利请求基础，是指当事人提出的权利主张所依据的法律基础规范。例如，侵犯著作人身权的法律后果包含赔礼道歉，赔礼道歉的请求权法律基础就是著作权关于侵犯著作人身权的责任规定。这种规定构成当事人请求权的法律基础。之所以需要识别权利基础规范，一是因为请求权体系丰富多样，请求权基础不同，权利义务亦不同。这种差异对当事人的实质性权利构成重大影响。选择何种权利是当事人对自己实质性权利的一种判断。二是不同的请求权构成要件不同，当事人的诉辩重点亦不同。三是不同的请求权诉讼时效也可能存在差异。四是不同的请求权基础所带来的证明责任亦不同。

及时明确请求权基础规范，一方面有利于法院及时审查确定审理思路的基本出发点。如果当事人主张的权利是单一且明确的，能够指向某一具体法律规定，则审理自然可以顺利开展。但如果当事人可能指向若干个请求权，如赔偿损失的依据包括原告损失、被告获利和法定赔偿等依据，如果不予具体明确，就无法指向具体的请求权，审判活动就无法开展。另一方面有利于及时对重复起诉、管辖权、审理范围、争议焦点以及证明责任等问题作出处理。法院识别权利基础规范，可以在原告诉讼请求或诉讼理由中去寻找。原告可能会在诉讼请求或诉讼理由中直接声明权利基础。如当事人没有明确，法院应早审查固定，以便及时进行后面的审理活动。

其三，促使原告更正明显错误、荒谬或非理性的诉讼请求。由于诉讼具有较强的专业性，而当事人的诉讼能力或对法律理解不同等因素，会使当事人主张的法律关系产生偏差，很可能与法院认定的不一致。若一味强调法院必须按照原告主张的法律关系进行审理，既对原告的法律知识过于苛求，也可能不利于纠纷的彻底解决。充分告知法院审查的结果，给予原告变更法律关系的机会。这样才有利于最大限度地保护当事人的诉权，避免讼累。

通过明确请求权的基础，就能够有效的引导当事人确定和明确自身的诉讼主张，避免诉讼请求与法律依据之间的矛盾之处。对于请求权中的矛盾之处，经释明后原告明确的，按其明确的请求权基础继续审理。如法官释明后原告仍不能明确的，法院可以根据原告提出的诉讼请求、事实和理由，认定原告主张的法律关系，并询问原告对法院认定结果的意见。

对于当事人认知的法律关系性质与法院认定不一致的，应根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条予以释明，询问原告是否按法院认定的法律关系变更诉讼请求，同时告知不予变更可能导致的后果。原告同意变更的，按变更后的法律关系性质进行审理；原告拒绝变更的，驳回原告的诉讼请求。

第二，应要求被告明确抗辩主张。

在识别出原告的权利请求基础后，法官应审查被告答辩抗辩主张，首先要判断被告是否提出抗辩或抗辩权。如提出了抗辩，还要识别其性质，是权利消灭抗辩、时效抗辩、履行抗辩，还是其他类型的抗辩。并根据具体的抗辩权寻找其所依据的法律规范基础。

（三）第三步：明确事实及法律争点

在固定了诉辩主张及请求权基础的前提下，进一步需要明确案件涉及的法律争点和事实争点。

事实与法律争点的确认，为法官根据当事人的诉辩主张归纳案件争议焦点的过程。争点整理是案件审理中的一项非常重要的工作。争点可以被认为是法官审判过程中的指挥棒。及时整理争点，有五个方面的作用：一是聚焦作用，及时明确审理重点，使当事人能够将自己的诉辩内容集中于争点范围，避免诉辩过于分散。二是理清思路作用，避免当事人遗漏争点，使之始终清晰地把握案件审理的发展方向，更加清晰地认识自己在诉讼中的优劣势变化，也更加容易清晰地表达自己的诉辩理由。三是帮助法官更加容易地驾驭庭审，使法庭举证质证更有针对性。四是有利于构建法庭的和谐氛围。有时，法官帮助当事人归纳起诉要点或答辩要点，有利于避免当事人重复陈述。尤其是在当事人表达能力欠佳，大量重复时，帮助归纳一下要点，可避免过多打断当事人陈述，进而避免情绪对立。同时，还有利于对方准确回应。五是有利于提高法庭记录的清晰度，对于书记员更加准确地进行法庭记录也具有非常大的帮助。具体的焦点整理可以分为以下三个层次进行。

首先，与诉辩相关的请求权涉及的法律争点。

在确定请求权基础和抗辩权基础时，可能存在原被告双方对于案件涉及的请求权基础存在差异的情况，以及对于请求权及法律关系的构成要件存在争议的问题，需要在证明事实之前予以明确，以便确定待证的法律要件事实。

其次，要件事实的确认与初步证明责任的分配。

对于需要查明的要件事实，可以通过询问固定无争议事实，以提高法庭效率。避免由于当事人打逻辑认知错误，将时间花费在证据形式的交锋，最终却对待证事实认可的情况。

最后，明确事实与法律之间的关系，大前提与小前提的适用及法律责任的承担等法律问题。

事实争点主要在事实调查阶段解决，法律争点注意在法庭辩论阶段解决。但有时二者存在交叉和互溶，应避免人为的割裂二者。

（四）第四步：要件事实的查明

在明确了事实争点的基础上，完成要件事实的查明。对于无争议的要件事实，双方无需重复证明，对于有争议的要件事实，按照初步的证明责任加以证明，根据反证和抗辩需要，提供反证。

1、要件事实的证明

法官组织各方当事人围绕争点进行举证、质证，理清举证、质证的基本任务和要求，完成证明责任分配，并提前将心证结论告诉当事人，促进当事人穷尽证明方法和证明资源，要让当事人把证据都拿出来，避免当事人有证据却失权，以便事实认定最大限度地接近客观。要件事实查明应注意以下几方面问题：

其一，应当进行举证指导。很多当事人不知道如何举证、如何收集证据、到何处找证据及证据要求，等等。法官应当注意把这些内容向当事人作出解释和说明，要注意尽早把举证责任分配及证据提交义务告知当事人。实践中，许多人都误以为举证责任由对方承担，就意味着所有证据都应由对方提交。在这个问题上，法官要注意准确把握。

其二，应当促使当事人穷尽证明方法。不少当事人不知道怎样使用传唤证人出庭、隔离质证规则、相互发问等基本证明方法，证明方法不能用尽，故法官要注意说明和指导。尤其是应当就调查取证问题作出说明和提示。有的当事人不知道向法院申请调查收集，以至于一些本该胜诉的案件却败诉了。

其三，应当注意心证结论公开。这是不少法官容易忽略的问题。德国、日本以及我国的台湾地区，均把法官心证结论的公开作为法官的一项义务。心证结论公开是促使当事人竭尽证明资源、用尽证明方法的有效手段。当事人作为非法律职业人士，基本上无法判断自己所举证据的充分性。心证结论公开的主要原因就在于促使双方当事人用尽证据资源，给当事人根据法官心证结论（虽然只是初步结论）补充证据的机会。心证结论公开，一要注意公开的时机，要尽早公开，让当事人有机会补充证据；二要注意公开的方式，因为稍有不慎就可能会让当事人产生不信任感甚至情绪激化，故要善于把握公开的方法与技巧，避免当事人产生对抗心理。

2、要件事实的认定

如果案件证据足以证明原告提出的事实主张的，应当认定原告的事实主张成立。如果案件证据足以支持被告提出的事实主张或否定性事实主张的，应当认定被告提出的事实主张成立或原告提出的事实主张不成立。

3、举证责任的分配

对于初步举证后，仍不足以完成本证责任的当事人，应当释明先关当事人进一步补充证据。对于要件事实竭尽证明资源并用尽证明方法后，证据不够充分，仍然不能证明各自的事实主张，案件事实仍然处于真伪不明状态的，应当适用证明责任分配规则来解决真伪不明的问题。

（五）第五步：法律适用及裁判的做出

事实归入是指把案件事实与分析出来的法律规范构成要件进行对应。法院将查明的案件事实与原、被告主张所对应的法律规范的各项构成要件，逐一进行比对，进行归入并根据归入的结果作出适用或不适用该法律条文裁判的过程。具体的法律适用包括：

1、案件事实必须是经过法律认定的事实，即案件事实与构成要件的基本要素的要求相一致。

2、与构成要件的事实要素相一致的事实，不仅单个的法律构成要件事实都能够得到满足，而且必须是所有的要件都能够得到满足。

3、对方的抗辩不成立。抗辩权的归入方法与请求权是完全一致的。

法律适用及裁判的作出包含着一些审判技巧，对于提高审判效率具有一定意义。我们有的法官在审判案件过程中，审理案件时，比较习惯于历史方法，总是一个一个事实逐步展开审理。如果法官按照历史方法逐个展开审理，循序渐进，就容易出现卡壳现象。但如果采用请求权分析方法，则有相应提高效率的方法，即法官可以同时对各个构成要件展开审理，只要发现各个要件中有一个不成立，即可直接宣布该法律基础规范不能据以支持原告的请求权。其余无法查明的事实要件则无须再作深究。

四、“五步裁判法”的意义与价值

在调研组初步完成五步裁判法的基础方法论研究后，全庭法官在全庭法官讲堂中对该方法进行了学习，并应用到实际审判工作中，取得了一定的成效，并逐渐体现出以下四方面价值：

（一）规范审判流程，提高诉讼效率

运用五步裁判法，权利请求先行固定，避免诉讼行为重复化。法官进行诉讼指导的第一项内容，便是审查当事人权利请求是否明确具体，并通过各种释明提高当事人的诉讼认知能力。在此基础上提出相对理性的诉讼请求并加以固定，有效防止部分当事人因诉讼认知能力方面的问题在起诉时未明确自己的诉讼请求，而后变更权利请求导致诉讼程序反反复复又回到起点的情况，极大提高了审判效率。

（二）突出案件审理主线，实现庭审驾驭科学化

固定权利请求后还要明确请求权和抗辩权基础，由法官根据权利基础规范按图索骥，开展诉讼活动。由此，审判活动从实体法上找到了诉讼与司法操作向前推进的重要支点，沿着“诉讼请求、请求权基础、要件事实的查明、裁判结论”的案件处理主线，当事人诉讼行为与法官裁判行为形成交汇，庭审驾驭思路更加科学清晰，审理程序的推进更加顺畅快捷。

（三）明确举证责任分配，实现事实查明准确化

五步裁判法要求在分配举证责任时抛开谁主张、谁举证这一笼统说法，以规范要件的相应主张作为举证责任的划分标准和证明活动的目标，明确了证明责任分配与主张责任分配的一致性。即通过证明的必要确立证据提出的规则、通过确认当事人主张的法律构成要件事实存在与否来判断民事权利成立与否。同时要求法官在确保裁判公正的目的下对当事人提供的证据进行审查引导，最终确立法律规范对证明活动更微观层面的介入，对事实查明准确化的保障。

（四）保障当事人充分参与诉讼，案结事了

五步裁判法使诉讼过程更加透明，通过合理释明和公开心证，保障当事人充分参与诉讼，避免案结事未了，甚至引起矛盾激化。五步裁判法对当事人程序参与权的保障体现在两个方面：一是充分释明和引导，将抽象、刚性的法律推理过程外化为通俗易懂的程序化语言，使当事人理解并接受。同时以当事人理性行使处分权的结果——权利请求及其基础规范，作为此后程序运作方式选择和程序规则适用的决定因素，保证了当事人的主体地位和参与程度。二是庭审过程中引导当事人充分履行主张责任和证明责任，将摆事实、讲道理贯穿于诉讼的始终，使得案件事实和裁判依据一目了然，裁判结果也能得到理解和接受。

总之，“五步裁判法”有利于建立一套判断审判推理正确性的规则体系，准确审查当事人的诉讼主张，正确分配举证责任，明确举证期限的客体范围，及时查明事实。同时，还有利于尽快树立审判方向，尽快明确审理对象，避免遗漏或误提诉讼主张，加强争点整理，尽快明确审理重点，尽快形成判决结论。从社会效果上看，则有利于帮助当事人正确行使权利，使诉讼双方明明白白的打官司，帮助当事人更加清晰地认识自己的诉讼优劣，合理选择诉讼行为，帮助当事人用尽诉讼资源，避免不当失权，帮助当事人充分行使诉权并正确理解判决结果。五步裁判法有利于当事人在诉讼中合理预期诉讼结果，结合三人技术组、五人合议庭审判模式，有利于高效审理专利技术纠纷案件，结合五梯次调解方法，大大提高了诉讼调解的成功概率。