商业特许经营合同审判中的若干问题

关于商业特许经营合同审判实践若干问题的调研报告

知识产权庭课题组（王树章、吴平平/执笔）

商业特许经营被称为20世纪最成功的商业模式，也被称为21世纪的主导商业模式。自上世纪60年代始，特许经营缔造了美国麦当劳、肯德基的神话，焕发出日本7-11便利连锁的光芒。进入21世纪后，随着互联技术以及物联网的快速发展，电子商务与特许连锁系统迅速对接，正迅速改变大众的消费方式以及颠覆传统的商业模式。

2007年3月，美国联邦贸易委员会（FTC）正式颁布了长达398页的《特许经营规则》（Disclosure Requirment and Rrohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures）修正案，目前该修正案已经在美国全部州范围内适用。2007年5月1日，我国《商业特许经营管理条例》正式实施。

本调研报告为深圳市福田区人民法院知识产权庭承担的2010年度调研课题。报告采取实证分析法、比较分析法、历史分析法，从司法实践的角度，对商业特许经营这一商业模式的核心问题商业特许经营合同进行研究。本文首先介绍了开展此次调研的背景以及近年来深圳市福田区人民法院审理的特许经营合同案件的相关情况，在对特许经营合同的定义、纠纷类型、纠纷原因分析的基础上，对审判实践中出现的特许经营合同的效力认定等难点热点问题进行了分析。

一、开展商业特许经营合同调研的背景

（一）我院开展特许经营合同调研的背景

自2008年1月1日获得部分知识产权民事纠纷案件管辖权起，福田区人民法院经过两年多时间的探索和积累，知识产权审判工作已初显成效，成功审理了一批疑难典型案件，充分发挥了司法保护在保护创新、支持创造方面的作用。而福田区作为深圳市中心城区，总部经济是福田区的发展重点，特许经营合同纠纷呈多发态势，福田法院受理的特许经营合同案件数量一直以来稳居全市法院前茅。特许经营合同纠纷数量多、审判任务艰巨，而审判人员经验相对欠缺、理论知识不够系统，审判实践中遇到不少问题。因此，福田区人民法院知识产权庭认为有必要针对特许经营合同纠纷审理中的相关问题进行调研，以便统一认识，高质高效审结相关案件，以维护公平诚实信用的市场经营秩序。

（二）我院近年来商业特许经营合同审理的基本情况

1、收结案情况

2008年．我院共受理特许经营合同案件7宗，审结7宗，其中以撤诉方式结案3宗，以判决方式结案4宗；2009年，我院共受理特许经营合同案件27宗，其中以撤诉方式结案6宗，调解方式结案8宗，判决方式结案13宗；截止2010年9月15日，我院共受理特许经营合同纠纷16宗，已审结5宗，其中以调解方式结案2宗，以判决方式结案3宗。

2、我院受理的特许经营合同案件特点

（1）案件数量多，增长速度快。2008年．我院共受理特许经营合同案件7宗；2009年，我院共受理特许经营合同案件27宗；截止2010年9月15日，我院共受理特许经营合同纠纷16宗，案件数量不断增长。

（2）特许经营合同案件调撤率较低，调解难度大。在我院已审结的特许经营案件中，总调撤率为49%，远低于我院知识产权案件近三年平均约80%的调撤率。

（3）原告以个人居多，且多为合同中的被特许人。2008年、2009年，在我院审理的案件中，原告为个人且为被特许人分别为57.1%、62.9%，原告以个人居多。

（4）特许经营内容涉及广。案件涉及服装、化妆品、饰品、餐饮、珠宝、电子商务、汽车销售等诸多行业，其中以服装业居多。

（5）特许人存在较多不规范情形。在特许经营合同中，特许人众多存在虚假宣传、不具备相应资质、未备案、不按合同要求返还保证金、收取货款后不出货等违反诚实信用、违法的情况。

二、商业特许经营合同的基本问题

1、特许经营的定义

特许经营是英文franchising的汉译，其词源含义是指授予某人一项特许（franchise）和自由。在现代，商业特许经营是指一种营销商品和服务的方式。尽管商业特许经营在全球已经经历了一百余年的发展，但是目前国际上还没有一个比较完整、统一的概念。国际统一私法协会、世界知识产权组织（WIPO）等国际组织以及美国联邦贸易委员会（FTC），欧洲商业特许经营联合会及日本连锁加盟协会对商业特许经营的概念都有不同的表述。[i][1]

根据国务院于2007年颁布的《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。虽然主要国家或国际组织对商业特许经营定义并不统一，但是对于商业特许经营中的一些要素和特征却都存在基本的共识，比如合同安排、知识产权许可、培训支持、费用支付等。著名经济学家马丁·门德尔森对此作了全面的总结，他认为特许经营的基本要素包括：（1）特许经营关系的存在是以某种合同的存在为前提的,而这个合同是双方当事人协商一致的结果；（2）特许人应首先建立一套有显著标识的成功经营模式，其中此标识可能是商标和（或）商号；（3）特许人应对受许人进行开业前的培训和支持，以使受许人顺利开业并成功经营；（4）受许人开业后,特许人仍需与其保持密切的关系,并继续提供支持与帮助；（5）受许人被授权使用特许人的商名、商标从事经营活动并因此而获益；（6）受许人必须以自有资金对其业务进行实质性投资；（7）受许人拥有其业务；（8）受许人须为其获得的权利和服务向特许人支付费用。[ii][2]

2、特许经营的法律特征

通过以上特许经营各种不同定义的分析与总结，我们可以从中归纳出特许经营这一现代经营模式的法律特征，包括：

（1）特许经营的法律基础是商业特许经营合同。特许经营本质上是一种契约性质的关系。特许人与受许人之间既不存在雇佣关系，也不是母公司与子公司、总公司和分公司的关系，受许人也不是特许人的代理人，二者是相互独立的经营实体，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务内容。在实际经营中，受许人虽然借助特许人的知名品牌和成熟的经营模发展自己，但受许人和特许人往往各自独立、自负盈亏、各担风险，受许人对特许加盟店享有所有权，受许人的人格不能被特许人的人格所涵盖。[iii][3]可以说，特许经营的各个环节都是以特许经营合同为基础并且通过特许协议相互连结，特许经营合同在特许经营这一商业模式的构成中占据核心位置。

（2）特许经营的核心是知识产权的许可使用。特许经营这一法律关系所指向的内容或者说特许经营合同的标的，就是围绕一系列知识产权个体权利的集中许可使用。在这种法律关系之下，特许人将其商标、商号、著作权、专利和专有技术、经营诀窍、经营模式、经营理念及经营规范和标准等众多知识产权个体，通过合同有偿许可被特许人使用。在特许经营合同中，这些知识产权个体，均被纳入了特许经营权的范畴之内。特许经营权，也有学者称为特许权，因其具有专有性、地域性和时间性的特点，而被归为无形财产权。[iv][4]而在特许经营中，特许人还必须就其拥有的知识产权产权进行整体的特许，而不能也不会就单个知识产权进行交易。[v][5]

（3）所有特许经营体系内的企业对外具有统一的企业形象，具有共同的外部特征。在绝大多数特许经营中，特许人与受许人都是各自独立的经济实体，受许人对自己开设的加盟店拥有所有权，并对其经营行为独立承担全部法律责任。尽管受许人对特许人授予其经营管理的商标、服务标志、商业名称或整体经营模式等无形财产所享有的、在授权范围内进行经营性占有、使用和收益的权利，但是，加盟企业的经营权还是高度集中在特许总部，由总部统一制定企业识别系统，拥有共同的企业外部特征。

（4）特许人必须具备相应的条件资质。如在我国，特许人从事特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式并且必须为企业等。

（5）取得特许经营权要支付一定的对价。特许人与受许人签订特许经营合同后，特许人除了向被特许人授予特许经营权，还要向其提供加盟店选址、市场考察、前期业务培训等诸多支持。而作为获取这些权利和支持的对价，受许人要支付包括加盟费、使用费和保证金在内的相关费用。其中，加盟费是在签订特许合同后受许人一次性缴纳的费用，也称初始特许费（initial fee）。[vi][6] 除加盟费外，受许人在使用特许经营权过程中，对于特许人提供的不间断的支持服务还要支付后续特许费，也称特许权使用费（royalty）。

值得说明的是，上述法律特征只是一般情况下特许经营合同应当具备的特征，并不是在每一个特许经营法律关系中都必须全部具备。

3、商业特许经营合同的定义

基于以上的分析，可以对商业特许经营合同下一定义。所谓特许经营合同，是指特许人许可受许人在一定区域和一定期限内，将特许人所拥有的商标（包括服务商标）、商号、服务标记、专利、技术秘密、经营模式等一系列无形财产权及专有权利，使用于受许人自己进行了实质性投资的企业，受许人因此而向特许人支付使用费的协议。

任何合同都具有确立当事人之间权利义务关系的作用，商业特许经营合同当然也不例外。但是，与其他类型合同相比，商业特许经营合同的特点是具有创建“组织”的作用。具体而言，商业特许经营合同的此项作用是指通过缔结合同在合同当事人间建立起组织体系，这个组织体系是以特许人为核心由多数被特许人参加组成的网络。[vii][7]

商业特许经营合同不是合同法上的有名合同，属于无名合同，是有关特许的实施许可合同，但又不能简单地归结或等同于知识产权许可合同；由于它反映了特许组合的复杂性和特许经营体系的多样化，因而，具有了作为特殊合同类型的特性。另一方面，商业特许经营合同又是继续合同，合同的订立、履行、解除以及一旦发生合同纠纷时对合同的解释，都应当本着继续合同的原则进行。

4、我国商业特许经营合同纠纷成因

我国商业特许经营合同纠纷呈多发态势，且原告多为被特许人，这与商业特许经营这一模式和我国目前现实的经济和法制环境直接相关。特许经营对受许人而言，优势在于：（1）投资成功的机会大幅提高；（2）系统的管理培训和技术指导；（3）减少宣传成本和沉没成本；（4）较易获得加盟总部或者银行的资金资助。[viii][8]而其缺点也比较明显，主要在于：（1）经营受到严格约束，缺乏自主权；受许人加入特许经营体系后，其付出的代价就是经营自由度收到严格限制；（2）特许人一旦出现经营决策的失误或者偏颇，受许人就会受到牵连；投资者一旦加入特许组织，就等于将自己的投资成败，皆付与特许人，一旦特许人决策经营出现问题，受许人都将收到严重影响；（3）受许人退出合同或者转让都将受到特许经营合同的严格限制。受许人如果在合同签订后想退出合同，特许人基于自身利益一般不会准许，受许人必须借助与法律程序解决，即使在合同终止之后，受许人欲从事类似活动，仍然会有若干限制。[ix][9]（4）受许人必须支付一定的对价。受许人要支付包括加盟费、使用费、保证金甚至培训费等各种费用，这对还没开始经营的受许人而言，是一个不小的经济负担和经营风险；（5）缔约信息不对称。在特许经营体系中，特许人在信息和资源的占用上，都要明显优于受许人，受许人处于弱势地位，容易收到特许人的欺骗或者隐瞒。

对于特许人而言，特许经营的优势在于：（1）可利用他人的资金和经营快速进行扩张；（2）批量采购和统一广告，以规模降低运营成本。而劣势在于：（1）被特许人掌握相关技术后容易寻求独立；（2）难于寻找合适的加盟商，且在运作过程中商业秘密容易泄漏。[x][10]

由我国特许经营的发展实际所决定，上述情况的发生具有一定的特殊性：（1）特许经营模式在我国市场经济中属于比较新的模式，整个社会包括特许经营合同的当事人均缺乏对该体系的深刻理解。（2）特许经营门槛过低，特许企业良莠不齐。（3）特许经营合同纠纷具有群体性特征，由于部分特许人不具备特许实力盲目扩张，一旦一个特许经营环节出现问题，容易造成整个特许经营体系的连锁反应。特许人则往往选择以下落不明等方式逃避责任。（4）特许经营合同的订立和履行中，被特许人在缔约能力、分析项目商业价值、判断市场风险等方面始终处于相对弱势，容易受到不公正合同条款或者特许人不诚信行为的伤害。

三、商业特许经营合同审判实践中的主要法律问题

（一）违反特许人资格条件时合同效力的认定

《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第三条规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”结合这两个主要条款以及其他条款的相关规定，可以认定特许人的特许条件为：① 主体条件。特许人必须是企业，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；② 能力条件。包括：A、特许人从事特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；B、特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式；C、特许人从事特许经营活动应当具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；③直营店条件，即“两店一年”条件问题。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。④其他条件，包括《条例》第八条规定的备案制度、以及《条例》第三章专章规定的信息披露制度等。《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，亦即当事人缔约时应当具有相应的合同能力。”对于特许人而言，作为合同当事人在缔约时的“相应的合同能力”是指作为特许经营合同主体资格必须合格，并具有履行特许经营合同的能力。这里涉及到如果特许人违反上述四个条件中的一个或者多个，是否导致合同无效的问题？

违反主体条件时的合同效力问题。《条例》对特许经营的主体资格条件进行了严格限制，只有企业这一组织形式才可以从事特许经营这一经济活动，其他任何单位组织和个人都不得作为特许人从事特许经营活动。这里涉及到一个问题，如果特许人为非企业组织，比如个体工商户，但是该个体工商户满足其他特许经营的条件，有从事特许经营的成熟模式和经营能力等，受许人又没有合同无效的主张，在这种情况下，特许人和受许人签订的《商业特许经营合同》是否可以认定无效？我院在审理原告黄某慈诉被告林某荣特许经营合同纠纷一案中即涉及到此问题。原告黄某慈于2008年3月6日，与被告林某荣签订了一份《亲子服装特许加盟合同》，约定原告的加盟级别为单店代理（经营范围为深圳市南山区儿童世界），加盟期自2008年3月6日至2009年3月7日，加盟范围为某某亲子服装品牌亲子装、童装。[xi][11]后原告因货款纠纷诉至我院，要求法院判定解除合同和被告赔偿损失。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《条例》在效力级别上属于行政法规，按照法解释学，《条例》第三条的规定应当属于强制性规范规范中的效力性规范，违反此规定的结果，不仅可能产生行政管理上的责任，更将导致民事法律关系上的法律后果。因此，我院在依法查明事实的清楚上，依据该条规定，判定该合同无效。

违反能力条件时的合同效力问题。特许人的能力条件限制较为宽松，对从事特许经营活动经营资源、经营模式、为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，只是做了原则性的规定，并未提供量化的指标。因此，对于这一能力的限制，以及在此种情况下的合同效力认定问题，实践中一般由合议庭法官按照案件实际情况来进行判定。在我院审理的原告黄某芬诉被告深圳市某利贸易有限公司特许经营合同纠纷一案中，原告于2006年3月13日与被告签订了一份《某某品牌特许加盟合约》，约定被告合法拥有该品牌系列产品的中国大陆地区代理权，同意原告为梅州区大新城商业区的特许加盟商。未经被告许可，原告不得以任何形式将被告提供的该品牌系列产品销往本合同许可经营以外地区。后原告因被告未退回履约保证金而诉至我院。我院在审理中发现，被告无证据证实其合法拥有该品牌的注册商标，亦无证据证实其合法拥有该品牌系列产品的中国大陆地区代理权。结合案件的具体情况，被告在其并不具备特许人法定资格要件的情况下与原告签订的加盟合同，将合同认定为无效。[xii][12]

违反直营店条件（两店一年）时的合同效力问题。在违反直营店条件时是合同是否无效的问题上，一直有两种观点，一种观点认为“两店一年”是管理性的强制性规范，非效力性规范，违反“两店一年”只是导致行政处罚等结果的发生，不会也不可能导致民法上的合同无效的这一法律后果；另一种认为，“两店一年”属于特许人进行特许经营的市场准入条件，属于关涉社会公共利益的法律强制性规定，违反将产生合同无效的法律后果。如果从法解释学的角度来看，这两种观点争议就在于“两店一年”这一条件是属于效力性规范还是管理性规范。何谓效力性规范还是管理性规范，具体来说可以采取以下标准：第一、法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二、法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。第三、法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范（管理性规范）”[xiii][13]。

笔者认为，法律对从事特许经营的特许人作出直营店条件上的规定，是力图确保特许人在特许经营上能够保证足够的谨慎，确保自身的特许经营产品、管理的发展和稳定，从而维护被特许人利益和特许经营体系的健康运行。因此，《条例》中关于直营店的这一规定，属于关乎特许人与受许人特定群体利益的强制性规定，不应也不应该归属于社会公共利益这一范畴。因此，该条款应当属于管理性的规定，违反该条款只能带来行政责任上的后果，并不会引起合同无效这一民事法律关系上的后果。[xiv][14]

违反备案制度时的合同效力问题。从《条例》第八条[xv][15]的规定来看，该条规定亦应当属于管理性规范，而非效力性规范，并不影响合同的效力，特许人备案并不是特许经营合同生效的法律要件,因此即使特许人应该备案而没有备案，其与被特许人签订的特许合同仍合法有效，只是在被商业主管部门发现以后须受到行政处罚。

《条例》第三章专章规定了信息披露的问题，对信息披露与合同的效力问题，将在下文专门阐述。

（二）特许经营中的商标权

商标是用来区别一个企业的产品（或服务）与其他企业的产品（或服务）而使用的由文字、图形或者其组合构成的标志。商标具有识别的功能，成为了消费者识别商品或服务来源的主要手段。商标具有品质保证功能，经营者或服务者有义务确保其商品或服务的质量，同时商标也代表了企业的形象和产品或服务的质量。商标还具有广告功能。商标的使用是企业营销的主要手段之一，一个优秀的商标能给消费者带来深刻的印象，成为了一种典型和有效的广告工具。商标还具有价值功能，商标的前三种功能使其本身成为无形资产，具有了独立的价值，商标所有者可以从中获得利益。特许经营在很大程度上依靠的是品牌输出，从某种意义来讲，特许经营就是由统一的商标维系的一个经营体系，特许人和所有被特许人的利益都与该商标息息相关，商标成为了特许经营整体形象和市场声誉的主要载体，因此商标对于特许经营具有重要的意义。对于特许经营而言，在商标的运用中，商标的注册、使用和许可使用是其中较为重要的问题。

1、特许经营中商标的注册问题

在司法实践中遇到的特许经营中的商标注册问题通常分为二个层次。

（1）拥有注册商标是否是从事商业特许经营的必要条件？《商业特许经营管理条例》第三条的规定引起了注册商标与特许经营关系的种种争论和纠纷。很多人根据这一条得出了只有拥有注册商标才能开展特许经营的结论。笔者认为，《条例》第三条规定的只是特许经营的概念，而并不是规定只有拥有注册商标才能开展特许经营。到底具备什么条件可以开展特许经营，也就是特许人的条件和资格问题，《条例》没有以明确的条文进行规定，而是以不明确的规定分散在有关条文中，才导致了种种误解和纠纷。根据条例第三条和第七条的规定，拥有经营资源只是特许人必备的条件之一，而至于具体应具备何种经营资源，《条例》仅是做了列举性规定，同时又用“等”字作了延展性规定。从立法本意上理解，特许人只要拥有其中的一项经营资源就可以开展特许经营，即只要拥有“注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”中的任何一项就可以从事特许活动。如此一来，则注册商标只是其中的一种经营资源，特许人不是必须具备注册商标才可以开展特许经营。如果特许人拥有企业标志、专利、专有技术等经营资源时，也可以开展特许，此时特许人的商标如果是未注册商标则并无碍特许人的条件和资格。

（2）如何界定“拥有注册商标”？有观点认为只要特许人享有使用注册商标和许可他人使用注册商标的权利，即可以视为“拥有注册商标”。[xvi][16]该观点认为特许人可以通过以下两种方式实现“拥有注册商标”：一种是作为注册人注册取得或者受让取得注册商标专用权，另一种是经许可从注册商标专用权人处取得注册商标的独占性的使用权以及再许可他人使用注册商标的权利。这里争议比较大的是第二种方式，注册商标独占使用权人能否再许可他人使用注册商标？有人认为独占许可不能再许可，理由是独占许可仅被许可人能使用商标，许可人及第三人均不得使用，如果独占许可再许可就会让第三人使用商标，与独占许可有冲突。这是没有正确理解独占许可的含义。考虑这个问题的时候应该把普通许可、排他许可、独占许可放在一起考虑，这三种许可方式逐一看过来，就会发现许可人的权利一步步被压缩，而被许可人的权利没有变化，因此所谓独占许可中的“独占”一词是限制许可人的，不允许许可人直接授权第三人使用商标，但并不是禁止被许可人在得到许可人授权的情况下许可第三人使用商标。

2、对特许商标侵权情况的分析及处理

维护特许商标权的另一重要方面是当商标权遭受侵犯时，能够及时采取措施，获得充分有效的司法救济。实践中对特许商标的侵权可分为外部侵权(第三方侵权)和内部侵权（被特许人侵权）。

（1）外部侵权

第三人未经特许人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；或者销售明知假冒注册商标的商品；或者伪造、擅自制造特许人注册商标标识、销售伪造、擅自制造的注册商标标识的都属于侵犯特许人注册商标专用权的行为。这种侵权行为不但会给该商标的所有人一一特许人造成损害，而且也会对该商标的被许可人—被特许人带来经济损失，甚至在某种意义上来说，第三人的侵权行为对被特许人造成的直接损失要大于对特许人造成的损失（因为被特许人是该注册商标的直接使用人)。因此，对第三人商标侵权行为的制止，是特许人与被特许人共同的要求。由于特许人一般为该注册商标的所有人，所以从法律关系角度讲，该侵权之诉的诉讼主体应是特许人，特许人可以以自己的名义提起诉讼。对于被特许人，一些国家法律规定被特许人中除了享有独占商标权的被特许人以外，其他被特许人均不可以自己的名义向法院提起诉讼请求保护。当特许人的特许商标权受到第三方侵害时，被特许人有权（权利）并应该（义务）在侵权诉讼中给予特许人全力帮助，包括发现侵权时及时向特许人报告，积极帮助特许人收集证据等，以保障整个特许网络的共同利益。[xvii][17]此外由于现实生活中，第三人的侵权常常发生于某一被特许人所在的区域，该区域的被特许人是侵权行为最直接的受害人，且其对该区域的法律、诉讼程序更为了解，对该侵权行为的取证更为方便，因此特许人也可在特许合同中授权，或事后授权委托被特许人对其区域内的侵权行为提起诉讼。

（2）内部侵权

被特许人在行使特许商标、服务标记权利时，应当依照特许合同的规定，在合同约定的范围或期限内合理地加以使用。而实践中，被特许人往往出于自身利益的需要，超越合同许可的范围，在许可地域以外或在其他商品上使用被许可商标，从而构成对特许使用商标、服务标记的侵权。如1986年美国纽约南部地区法院审理的创新阿巴拉契艺术品公司诉拉纳达电子公司案以及1993年佛罗里达州南部地区法院审理的巴比特电子公司诉戴斯坎公司案。在这两起被特许人超出合同约定区域或约定商品使用特许人特许商标、服务标记案件中，法院认为:商标许可权是指商标权人(特许人)允许被特许人在约定的期限、范围内按一定的条件使用其商标，而如果被特许人未能依照特许合同的约定，在合同约定的地域或商品之外使用特许商标、服务标记，则特许人不仅有权向法院提起商标侵权诉讼，还可依据特许合同追究被特许人的违约责任。

此外，还应注意两点：

第一，损害赔偿金的分配问题。如果特许人一方胜诉，将根据所受损失的程度获得侵权人赔付的一笔损害赔偿金。然而法律的规定也到此为止，至于这些损害赔偿金如何在特许人和被特许人之间进行分配法律并未涉及，因此在实践中就产生了争议。但是民法中有“赔偿与损害相当”原则，也即有损害的获赔偿，无损害的无赔偿，损害多的赔偿多，损害少的赔偿少。根据这一原则，可以处理赔偿金在特许人与被特许人中的分配问题。首先，特许人由于其所拥有的商标遭到第三人侵权，所受损失不言而喻，而且特许人还承担了侵权之诉的所有费用，因此特许人有权分得赔偿金；其次，对于被特许人应区别对待。由于前述所讲商标侵权往往发生在一定区域，该区域的被特许人直接受害，所以应分得赔偿金，虽在该区域以外，但也牵连受害的被特许人也应获得赔偿，至于在该侵权区域以外，其经营也尚未受到影响的其他被特许人则不应分得该赔偿金。第三，该项赔偿金在应获赔偿的特许人与被特许人之间的分配比例，应按其各自所受损失的大小计算，具体由特许人和被特许人协商解决。

第二，被特许人的独立起诉权问题。第三人如果对特许人的商标权实施了侵权，被特许人因此遭受了损失，但特许人却怠于行使起诉权，既不自行起诉，也不授权被特许人起诉，对该侵权行为听之任之，以致被特许人的利益受到或可能受到进一步损害;或者特许人和被特许人对侵权事实是否发生存在争议(特许人认为没有理由起诉，而被特许人感到自己的利益正在受到侵犯)，这时被特许人有何救济方法?对此我国目前尚无直接的法律规定，也无其它法律比照适用。笔者认为，被特许人应先向特许人提出起诉请求，在请求遭到拒绝，或者在合理期限内未获答复时，被特许人可以以自己的名义提起诉讼，毕竟被特许人的利益与案件之间相关，且被特许人是具有完全行为能力的自然人或法人，其具有独立诉讼行为能力。由此所发生的一切调查取证费、诉讼费、误工费等均由被特许人先行支付，待案件审理结束后，如果被特许人胜诉，其应获得全部损害赔偿，由诉讼引起的一切费用由特许人支付，并且被特许人还可追究特许人未能履行保护商标义务，维护被特许人利益的违约责任。但是如果被特许人败诉，因诉讼所发生的一切费用以及因不当诉讼而给第三人造成的损失都应由提起诉讼的被特许人自行承担。

（三）特许经营中的信息披露问题

1、法律依据

特许经营的性质决定了特许人与被特许人之间必须保持持续的密切联系，双方均需具备相应的经营条件或资质，才有合作的基础。比较双方的角色和地位，应该说对特许人的资质要求更高，因为对被特许人的要求主要可以通过合同条款予以明确，而特许人也可在选拔被特许人的过程中强化有关条件。现实中特许人在合同缔结过程中又处于强势地位，往往以格式合同的形式签约，被特许人可以选择和修改的余地很小，为了平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的投资风险，建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的作用。

《条例》中专设第三章对特许人的信息披露义务进行了规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定的解除合同的权利，并在第四章“法律责任”中规定了违反信息披露义务特许人应当承担的行政责任。商务部还专门制定了《商业特许经营信息披露管理办法》对信息披露予以细化。

2、违反信息披露义务的法律后果

对违反特许经营信息披露义务一般有三种民事救济方式，即合同撤销、合同解除和损害赔偿。根据我国《合同法》第54条的规定，合同撤销的原因有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危致当事人违背真实意思而签订合同。这些情况在特许经营合同中都有可能发生，但涉及特许经营信息披露的主要是由隐瞒真相、虚假陈述或引人误解的陈述构成的特许经营欺诈。在特许人故意提供的虚假信息的引诱下，具有投资意向的特许申请人陷于错误判断，并基于此错误判断做出了投资加盟的决定。对这种具有严重瑕疵的特许经营合同，受害人一方有三种处理方式：第一，确认合同继续有效；第二，撤销合同，使合同溯及既往地失去效力；第三，受害人如受有损害，可以要求赔偿。在合同被撤销后，投资者可以请求特许人返还因加入特许经营体系而支付的加盟费、商标、商号使用费、货款保证金。如果还存在其他损失的，可以要求赔偿损失。

特许经营双方力量悬殊的特殊性产生了给予被特许人特殊保护的必要，《条例》第二十三条规定，信息披露应当真实、完整、准确。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人享有法定解除权。合同解除的后果与合同撤销有所区别。合同被撤销后，视为自始无效，当事人依据合同取得的财产应当返还。但合同解除既可能产生溯及既往的效力，也可能只向将来发生效力。我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见合同解除后应当恢复原状的，当事人应负有恢复原状的义务。如依据具体情况不宜恢复原状的，则合同解除后，仅向将来发生效力。[xviii][18]

在被特许人法定解除权和撤销权发生竞合的情况下，可以依据当事人的诉讼请求，根据具体案件事实和法律规定进行认定。另外，在审判实践中，对欺诈的认定应当采取比较慎重的态度，注意区分恶意欺诈和商业吹嘘之间的差别。商业吹嘘通常是指经营者在对外经营宣传活动中对自身经营的商品或服务所作的适度夸大，并不等同于合同欺诈。商业吹嘘和合同欺诈存在以下不同之处：商业吹嘘是在基本事实的基础上适当夸大；合同欺诈则是违背基本事实；商业吹嘘以作为的形式表现;合同欺诈以作为和不作为两种形式表现；商业吹嘘通常表现在要约邀请中，其内容不构成合同条款，合同欺诈的内容通常构成合同条款[xix][19]。。司法实践中应当综合考虑特许人所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对与特许经营合同订立和履行的影响程度等因素予以判断，尽可能维护特许经营合同的稳定性，防止被特许人一旦经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。

（四）单方解除权的适用

《条例》第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本条是对被特许人的保护条款，也是对特许经营“冷静期”的规定。在特许经营合同签订之前，由于合同双方在谈判实力、经验方面的差别，或者由于被特许人受到某些误导，可能导致被特许人一时冲动而决定签约，从而没有反映被特许人的真实意图。因此，本条借鉴国外特许经营立法经验，明确规定特许经营合同中必须约定一个“冷静期”，以缓冲一下被特许人的投资冲动，使其平静下来认真斟酌，并赋予其在对特许人有了进一步了解后可以反悔的权利，以便更好的保护自己的利益。这种悔约权是一种法定的合同解除权而非违约特权，更不能解释为特许人也有权单方解除合同。由于该条款的规定比较模糊，在司法实践中经常碰到两个问题：如果特许经营合同中未约定被特许人在“一定期限”内可以单方解除合同，被特许人能否依据该条款主张单方解除权?如果能，该条款中的“一定期限”，应当如何界定?

对于第一个问题，有观点认为没有进行约定的，被特许人可以依据该条款主张单方解除权。因为，对于法律规定的理解不能局限于文字本身，当文义解释与立法解释相悖时，也就是由于立法技术的原因出现词不达意的情况时，还是应当以立法解释为准，还原立法者的真实意图。虽然第十二条的文字表述本身确实容易产生歧义，但是综合《条例》通篇尤其是第十二条的立法倾向、立法背景以及文字表述可知，第十二条的立法本义就是要确定被特许人享有一定期限的悔约权，“悔约权”本身是法定的，只不过是将“一定期限”的约定权赋予了双方当事人。[xx][20]笔者也同意这一观点，因为实践中，特许经营合同大多为特许人提供的格式文本，被特许人很少有修改合同的可能，特许人一般不会主动在合同中写入被特许人的单方解除条款，在此情形下，如果否认被许可人的单方解除权，等于剥夺了被许可人的毁约权，也让《条例》第十二条形同虚设。

对于第二个问题，理论界和司法实务界争议较大。笔者认为，该期限截止至被特许人开始利用特许人的经营资源时比较适宜。因为，制定该条款的目的是防止被特许人在过于冲动的情况下盲目缔约，而不是为被特许人提供一个试营业的机会。该条款虽然体现了对被特许人利益的倾斜，但是这种倾斜应当有一定的限度，不应当不恰当地损害特许人的合法权益。被特许人接受并实际利用了特许人的经营资源，表明其已经在积极地投人履行，此种情况下，如果仍然允许被特许人行使该条款下的单方解除权，则对于特许人而言其经营风险被不恰当地扩大了，对被特许人而言则获得了不合理的利益。任何商业经营都有失败的风险、任何合同都有违约的可能，试图依靠较长期限的“冷静期”帮助被特许人规避合同风险，是不现实，也是该条款的功能所无法实现的。对于特许人而言，如何做才能既符合《条例》规定，同时又不损害自己的合法权益？笔者认为特许人与其消极逃避，不如主动在特许经营合同中明确约定3－7天的冷静期。

（五）特许经营合同的撤销和解除

１、典型案例

案例：2009年6，原告吕某某与被告签订一份《单店特许经营合同》约定：被告同意授权原告以特许经营方式在深圳市新洲吉之岛二楼专柜使用被告的“某丑”品牌及与品牌相关的形象，并享有经营被告所提供的以“某丑”品牌为主的产品的专卖权利；原告为获得被告的上述授权，一次性向被告支付加盟金人民币5000元，加盟金为被告授权原告使用并经营“某丑”品牌的特许费用，该加盟金在合同期限内不予返还（无论是否存在提前终止合同的情况）。该合同还对专卖场所的装修要求作了具体约定：某丑系列婴儿用品专卖场（包括专卖店和专柜）是指：经被告授权后原告使用“某丑”品牌及其相关的视觉形象（包括但不限于：店面设计方案、产品陈列、装修物料及工艺标准等）设计装修的、原告自行经营的、自负盈亏的、专门经销被告提供的产品的专卖场所；专卖场所的设计规划应按照以下原则进行：被告根据原告提供的专卖场所的实地状况等资料，为原告提供免费的全套专卖店设计装修方案，原告应严格按照被告提供的专卖场设计装修方案、装修物料、工艺进行装修、施工。未经被告书面同意，原告不得修改上述方案材料及工艺标准。装修完工后专卖场所需经被告验收后方可开业，未经被告验收认可的卖场不属标准店，经整改后方可开业经营。其后，原告发现被告提供其经营场所为商场散架，而非合同约定的深圳市吉之岛二楼专柜，据此要求解除合同，并请求被告返还加盟金、首批进货款并支付违约金。[xxi][21]

2、商业特许经营合同的解除

根据合同法规定，原告要求解除合同的理由主要是被告在合同履行过程中违约，导致合同目的无法实现。《条例》增加了两条关于特许人解除合同的规定，即第十二条的单方解除和第二十三条第三款的法定解除。上述案例中的被告实际向原告提供货架，无处可供“丑丑”品牌及其相关的视觉形象宣传，与合同约定的专柜是完全不同的经营场所，直接影响原告经营收入，属迟延履行主要债务，经原告催告后在合理期限内仍未向原告交付符合合同约定的适合专柜经营的场所，原告有权根据合同法的规定解除合同。《条例》规定的被特许人单方解除权在前文中已专门分析，此处不再赘述。至于《条例》第二十三条规定的法定解除权，司法实践中也十分常见，值得注意的是法院在适用法定解除权时一般持谨慎态度，并非只要特许人隐瞒有关信息或提供虚假信息就一定认可被特许人的法定解除权，通常还需加上“致使合同目的无法实现”的条件。在上述案例中，本院据此判决原被告双方的合同解除。

3、商业特许经营合同的撤销

当事人要求撤销合同的理由主要是被告存在欺诈，被特许人经常援用特许人未如实披露信息，请求撤销特许经营合同。关于欺诈，法律规定有两个条件：一是故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；二是对方当事人因此作出错误意思表示。合同的撤销与解除是两种不同的救济途径，导致合同撤销的事由在合同成立时即已存在，而且是法定事由；导致合同解除的事由一般是发生在合同成立以后，既可以是法定事由也可以是约定事由。《条例》第二十三条第三款未区分隐瞒有关信息或者提供虚假信息的行为发生在合同签订前还是在合同履行过程中，有意加大了对被特许人的保护。合同撤销与解除的法律后果也不同。合同的撤销具有溯及力，被撤销的合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方还要承担缔约过失责任。合同的解除一般没有溯及力，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据具体情况采取补救措施，违约方要承担违约责任或者侵权责任。另外，还有一点需要说明，特许经营合同都有一定的期限，如果法院判决时合同期限已经届满，就没有必要再判决解除合同，因为合同效力已经自然终止了。但当事人要求撤销合同，符合撤销条件的，仍应当判决撤销，因为撤销使合同自始无效，否定合同存在的意义，是否期限届满在所不问。

4、特许经营合同无效、撤销、解除后的法律后果

特许经营合同无效、被撤销或者解除后，一般都会涉及财产的返还和赔偿损失两种责任形式。对于特许人而言，一般应当返还其经收取的加盟费、保证金等各种费用，对于被特许人而言，一般应当返还其收到的产品、设备等。

（1）特许权使用费的返还

被特许人支付特许权使用费的对价是获取特许人的特许权。在合同无效和被撤销的情况下，特许权使用费应当全部返还。在合同解除的情况下，解除前合同的履行是有效的，因此，特许权使用费的返还应当按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。没有约定经营期限的，综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素，酌情确定特许权使用费的返还比例。

（2）保证金的返还

特许经营中的保证金，《商业特许经营管理办法》中的定义是“为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。”显然，收取保证金的目的是担保合同的履行，但这种担保形式与通常所说的定金有所不同，差别在于不能适用“定金罚则”。

（3）赔偿损失问题

特许经营合同被认定无效、撤销或者解除后，过错方给对方造成损失的，对方享有损害赔偿请求权。损害赔偿的范围一般应当包括无过错方为订立合同以及履行合同产生的直接损失，如被特许人为履行合同而支出的广告宜传费用、租房装修费用、员工工资等。合同解除前特许经营合同已经履行一段时间的，上述费用应视情况按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。在司法实践中，受损一方要就其损失承担举证责任，否则将承担不利后果。

四、特许经营合同纠纷处理的社会效果反思

（一）尽量争取调解，达到“案结事了”

特许经营合同纠纷案件的调解工作具有大于一般合同纠纷的难度。具体体现在特许经营双方利益的尖锐对立：被特许人急于挽回其投资损失，特许人则坚决维护其特许经营体系。调解不成，判决作出后，其他被特许人往往闻风而动，引发系列案件;而特许经营体系往往在一夜之间分崩离析，特许人则选择下落不明逃避法律责任，致使被特许人胜诉不胜算，利益得不到维护。因此，笔者认为，为妥善解决特许经营合同纠纷，化解特许经营矛盾，法院在审理特许经营合同纠纷案件中应当着重加强诉讼调解工作。一方面通过对特许双方进行法律释明，促使双方增强规范意识;另一方面帮助双方增进沟通，奠定进一步合作的基础。同时，法院应当强化司法职能的延伸，结合具体案例做好司法宣传工作，教育特许人规范其特许经营行为，引导被特许人提高法律意识，减少加盟风险。

（二）注重利益平衡，实现公平正义

《合同法》中没有规定特许经营合同，特许经营合同不是有名合同；《条例》有的条款仍显宽泛，如特许人不（适当）履行《条例》规定或特许经营合同约定的义务以及损害被特许人利益，如擅自终止合同或终止合同不给予被特许人赔偿等，《条例》也没有具体的制约性规定。这对规范特许经营，保护受许人权益也是力所不及；而民法、合同法的基本原则和合同的保障制度提供了在当事人实力相当、地位平等时的保护机制，这些原则和制度是在交易双方或者合同双方经济力量平等或势均力敌的场景下，共同协力公平保障合同双方当事人权益。而特许经营合同中的双方实力是不对等的，特许人凭借其拥有的知识产权控制受许人，受许人依赖特许人，实际中法律的理性对受许人的保护往往显得力不从心。因此，司法实践中不仅要注意特许经营合同的书面文字条款，也要关注特许经营关系赖以存在的特有事实和运行的背景，以此视角观察特许经营合同，则特许经营合同不仅仅是双方当事人的合意（书面合约），还包括构成合同的背景事实，如行业惯例、交易习惯、当事人的经济实力和地位身份以及当事人的履行过程等等，将当事人的合意与这些背景事实结合考虑，才能真正实现合同的实质公平和实质正义，公平地保护受许人。以这样的视角裁判特许经营合同纠纷，可以得到较公平的裁决结果。