预防特许经营欺诈的法律机制

预防特许经营欺诈的法律机制

【摘要】特许经营欺诈被列入当前11种典型性商业欺诈。本文认为，特许经营市场的发展是消除欺诈的动力；完善特许经营的市场准入制度、信息披露制度、第三方中介制度是有效预防和减少特许经营欺诈的法律机制。

【关键词】特许经营；欺诈

一、特许经营欺诈的现状　

在中国经济快速增长的趋势下，特许经营在中国的快速发展令全球惊讶，特许人的数量已经跃居全球首位，并且仍然处于高速增长阶段。同时，由于市场竞争的加剧，越来越多的创业投资人把目光转向特许经营，希望可以通过加盟成熟的特许经营品牌，获得安全可靠的创业投资机会。基于中国庞大的人口数量、社会保障机制的滞后及普遍的创业思想，在未来十年甚至更长的时期，加盟商的数量仍将快速聚增。实践证明，特许经营是中小企业品牌扩张的最佳模式之一，同时对于促进创业、就业型投资发挥了重要作用。在“4050工程”、“千村万店工程”中，特许经营也占据了重要的位置。　

中国特许经营的数量已经在世界上名列前茅，但不可否认的是，中国特许经营的投资成功率并没有同步发展，投资失败率较高是业界公认的事实。其中，除加盟商自身原因、市场原因之外，由于特许人原因导致的失败成为关注的焦点。由于特许人原因导致的投资失败，即所谓的加盟陷阱越来越多，并出现蔓延势头，有关特许经营欺诈的案例充斥各种媒体，并被纳入中国当前11种典型性商业欺诈之中，严重损害了加盟投资者的利益。据上海市信访办统计，对特许经营欺诈的投诉位居商业欺诈之首。为此，国务院办公厅于2005年3月发出《关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》，指出“商业欺诈流毒甚广,为害甚烈”，将打击“虚构或者夸大特许经营品牌效应、骗取加盟费的行为”作为打击商贸活动中欺诈行为的重点之一。根据《打击商贸活动中欺诈行为专项行动工作情况通报》，打击商贸欺诈虽然取得了一定成效，但也存在一定的困难和问题，主要原因就是没有法律法规的规定而无法进行查处和处罚，以及商务主管部门执法手段有限，影响了执法力度和效率。因此，从法律上探讨预防特许经营欺诈的法律机制，具有重要的现实意义。　

二、特许经营欺诈的定义　

就通常意义上的欺诈而言，是指民事欺诈。最高人民法院的司法解释1将民事欺诈解释为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为”。在特定的条件下，主要是以欺诈方法骗取财物的数额达到规定的金额时，将构成诈骗犯罪，这被称为刑事欺诈。　

虽然特许经营也有少数刑事欺诈的案例，但特许经营欺诈主要是民事欺诈，本文将从民事欺诈的角度来探讨特许经营欺诈。　

特许经营欺诈是指特许人故意告知受许人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使受许人签订特许经营合同的行为。因此，特许经营欺诈是合同欺诈，也可称为特许经营合同欺诈。因特许经营通常被称为加盟，所以也可将特许经营欺诈称为加盟欺诈。加盟欺诈无异于为受许人预设的陷阱，因此，也被形象地比喻为加盟陷阱。特许经营欺诈的构成条件包括：　

（一）特许人主观上具有欺诈的故意。　

所谓欺诈的故意，是指特许人明知自己告知受许人的情况是虚假的且会使受许人对购买特许权陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，即特许人主观上有欺诈的故意。　

（二）特许人实施了欺诈行为。　

特许经营欺诈行为在实践中表现为故意告知受许人虚假情况或者故意隐瞒真实情况诱使受许人作出错误的意思表示。所谓故意告知虚假情况，也就是特许人故意陈述虚伪的事实，比如将自己新开发的品牌说成是国际知名特许经营品牌；所谓故意隐瞒真实情况，是指特许人有义务向受许人如实告知某种真实情况而故意不告知。《商业特许经营管理办法》规定了特许人在签订合同前必须要向受许人进行信息披露即告知的内容。据此，信息披露义务是法定义务，特许人必须履行。　

（三）受许人因欺诈而陷入错误并因此而做出了加盟的意思表示。　

由于特许人的欺诈，受许人对购买特许权做出了错误的判断，签订了特许经营合同。欺诈行为是受许人不真实的意思表示发生的原因。如果并未因欺诈行为陷入错误，则不构成特许经营欺诈。　

在实践中，特许经营欺诈主要包括两种类型：　

一是以骗取加盟费用为目的的特许经营欺诈。特许人根本不具备开展特许经营的条件，没有成功经营的经验，而是以骗取加盟费为目的，在收取加盟费用后不提供也无力提供后续服务与支持，导致受许人加盟失败。这是典型的特许经营欺诈，在实践中也比较容易加以区分和判断。　

二是特许经营模式不完善导致的特许经营欺诈。特许人虽有发展特许经营的意图，但因特许经营模式尚未完善，不具备发展或大规模发展特许经营的条件，急功近利，盲目发展。由于特许经营系统存在明显不足，不能给予受许人必要的支持与服务，而导致加盟失败。由于特许经营模式不完善，为了吸引受许人加盟，特许人往往夸大特许经营的投资收益、广告支持等情况，隐瞒特许经营系统的不足。由于真实的、虚假的情况混为一体，特许经营欺诈具有一定的隐蔽性，在判断是否构成特许经营欺诈时具有一定的复杂性。　

三、特许经营欺诈的表现方式　

如上所述，特许经营欺诈在主观上表现为故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况。在实践中，特许人实施欺诈的手段和方法形形色色，往往是多种欺诈手段并存。归纳起来，特许经营欺诈的表现方式主要包括：　

（一） 合同主体欺诈　

合同法对合同主体的要求是“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。由于特许经营是经营模式的复制与交易，以特许人拥有成功的经营模式为前提，所以作为特许经营合同的主体，除应当具备合同法规定的一般条件外，还应当符合特许经营的特别要求。《商业特许经营管理办法》规定特许人应当具备“在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店”等条件。不符合规定条件的，即构成合同主体欺诈。主要表现为：特许人没有设立直营店，或者是直营店仅仅是一个用于展示的模型“样板店”，特许人没有成功经营其许可业务的业绩与经验。　

（二） 知识产权欺诈　

特许经营（Franchise）是以知识产权许可为核心的复合型交易，其中商标权即品牌是知识产权的主要要素，受许人购买的是以品牌为代表的知识产权化的经营模式。因此，特许人往往虚构其知识产权，以达到欺骗受许人的目的。主要表现为：伪称国外知名品牌；仿冒知名品牌；假冒专利或夸大专利的作用；谎称拥有秘方等商业秘密。　

（三） 经营模式欺诈　

特许经营是成功的经营模式的复制，经营模式的完善与否对特许经营的成败具有决定性意义。因此，特许人往往片面地宣传其经营模式的优势，而回避其不足。主要表现为：将未经实践的经营模式进行特许经营；以市场分析代替实际经营情况，夸大市场需求；以特殊位置设立的店铺作为考察加盟的样板店，甚至故意作托营造生意火爆的场面。　

（四） 盈利欺诈　

特许经营是复制成功的经营模式，因此特许经营体系（包括直营店和加盟店）的经营业绩，是投资人最为关注的。受许人购买特许权的目的，是获得投资回报。因此，特许人往往投其所好，通过夸大投资回报欺骗受许人。主要表现为：回避直营店和加盟店的实际经营业绩，而是向投资人宣传其盈利分析，以盈利分析代替经营业绩与财务报告。　

（五） 质量欺诈　

商品质量是实现销售的根本。但是，特许人为了达到赚取利润的目的，往往向受许人销售或变相销售质量不合格的产品。主要表现为：向受许人销售质量不合格的设备或产品；以特许经营的名义达到变相销售设备或产品的目的。　

（六） 价格欺诈　

利用加盟商投资心切的心理和特许人的优势地位，特许人通过价格欺诈牟取不正当利益。主要表现为：以高价向受许人销售设备或产品；要求受许人向指定供应商购买设备或产品，从供应商处收取高额佣金或回扣。　

四、特许经营欺诈泛滥的原因　

在特许经营领域出现严重的商业欺诈，有其自身特定的原因。分析这些原因，有利于帮助我们找出其中的规律，以加强立法，预防特许经营欺诈。显然，这些原因主要包括以下几个方面：　

第一个方面，是特许经营行业自身的特点决定的，这些特点主要包括：　

（一）特许权的复合性　

特许权是一个复合性的合同标的物，一般难以量化，受许人在向特许人交付加盟费用时，很难对其获得的特许权做出检验，而是更多地依靠加盟店的经营业绩来验证特许权的质量。但是，无论法律或者合同，都不会把加盟店的经营业绩与特许权的质量直接挂钩。特许权质量的不确定性，导致了特许人的义务被虚化，受许人难以就合同标的物的质量提出主张，司法机构也难以进行裁量。　

（二）特许人获利的前置性　

特许经营的一个重要特点是：受许人在购买特许权时需向特许人支付大笔的加盟费用（包括加盟费、保证金、设备与产品的购买费等），特许人可以获得较大的一次性收益，而特许人履行义务即特许权的交付与验证需要相当长的一段时间。特许人获利的前置性与履行义务的滞后性不仅是特许人欺诈牟利的动机，也为特许人欺诈牟利创造了客观条件。　

（三）因果关系的不确定性　

尽管特许权的质量是加盟成功的主要动因，但不可否认的是，加盟店的运营效果是由多种因素决定的，加盟失败的原因除归结于特许权的质量之外，也包括了其他的一些因素。事实上，加盟店的运营效果也不是完全由特许权的质量决定的，也包括了受许人的原因等因素。在加盟失败的结果与原因之间，很难进行定性与定量分析，不能确定其在法律上的因果关系。在这种情况下，特许人可以在受许人加盟时比较安全地获得加盟收入，而不用担心承担违约或赔偿责任。　

第二个方面，是由于受许人处于弱势地位及投资风险意识不足。　

特许经营在理论上是成功的经营模式的“克隆”，因此具有较强的市场竞争力和投资的可行性、安全性、可靠性。特别是在竞争越来越激烈的市场中，加盟创业成为创业投资的首选方式，即使要付出不菲的加盟费用。创业投资人一般都没有成熟的市场经验，也没有组织优势可言。在与拥有丰富市场经验、组织优势的特许人的交易中，无疑处于弱势地位。这种弱势地位也表现为信息的不对称，即受许人获得与加盟项目有关的市场信息的渠道及信息分析能力，都远远不如特许人。　

受许人的这种弱势还表现在对投资风险的防范意识不足，包括对特许人签订与履行合同的能力等法律风险的防范。受许人在选择加盟项目时，主要是凭自己的感觉与商业经验来判断，而没有采取力所能及的风险防范措施，寻求专业人士的协助来弥补自己在商业经验、组织资源、法律及信息不对称方面的劣势。　

第三方面，是特许经营的法律体系不完善所致。　

中国民事立法尚处于发展时期。在这样的背景下，对特许经营专项立法的需要更为强烈。以《商业特许经营管理办法》为代表的法律规范体系，除了法律效力等级的因素外，特许经营法律规范的不完善是特许经营欺诈泛滥的重要原因，一方面不能有效预防特许经营欺诈的产生，另一方面在特许经营欺诈发生时不能充分发挥法律救济的功能。　

特许经营法律体系不完善首先表现为法律规范不健全、操作性不强和责任制度不完善。就《商业特许经营管理办法》而言，存在的主要问题是：信息披露制度普遍没有得到执行；不具备条件的企业违规开展特许经营；大量进行虚假宣传；缺乏有效的监管体制。导致的结果是，大量企业违规开展特许经营，受许人不能通过合法有效的渠道获得信息，行业监管形同虚设，从而严重削弱了法律实施的效率，降低了违法行为人的法律风险，致使法律未能有效发挥对特许经营欺诈进行规制的功能。　

基于前面所述的特许经营的三个特点，决定了特许经营欺诈大规模发生的规律性。由于前置性的利益驱动，法律责任风险的不确定，是导致特许经营欺诈泛滥的主要原因。　

五、特许经营欺诈的解决方案　

特许经营欺诈问题并非中国特有现象，特许经营发展较早的国家同样也存在类似经历。各国在实践中均根据其自身国情，采取针对性措施对特许经营欺诈予以有效规制。一个成熟的特许经营市场，应该有充分的市场基础和较为完善、全面的法律体系。　

特许经营欺诈作为特许经营市场发展过程中的伴生产物，通过市场自由竞争、优胜劣汰逐步消除，是市场经济发展的客观规律。中国特许经营市场的发展始于二十世纪九十年代，是在中国个体私营经济充分发展，市场竞争越来越激烈的背景下，逐步获得了快速发展的市场空间。在这一时期，由于个体私营经济竞争加剧，特许经营作为具有相对竞争力的经营模式，获得了创业投资人的青睐。不难发现，这一时期的特许经营体系基本上处于初级形态，具有一些共性的特征，集中表现在特许人获利模式的设定上：特许人以获取加盟时的一次性收益为主要目标，忽视长期收益，即收取较低的特许权使用费（通常是一个固定的低收费）。这主要反映了特许人对持续发展的信心不足、目标不明确，以及对知识产权保护的信心不足等因素。客观上也是由于特许经营处于发展初期，受到市场的追捧，非常易于发展新的加盟商，加盟商也比较容易获得成功，导致特许人受眼前利益的驱使而自觉或不自觉地陷入盲目发展之中。不少特许人都发展过数百家的加盟店，但不能长期保持加盟关系，甚至发展为自己的竞争对手。在市场处于爆炸式增长阶段，特许人往往选择数量的扩张，而忽视质量的提高。　

统计数据表明，中国开展特许经营的企业数量已经攀升至世界第一位，特许经营模式已经获得广泛应用，初级形态的特许经营市场已经处于相对饱和状态，同质化竞争加剧，“一招鲜”式的加盟，其失败率越来越高。特许经营对品牌、系统与支持的要求越来越高。同时，创业投资人也在实践和知识的传播中成长，投资风险意识得到提高。初级形态的特许经营模式已经越来越难以适应市场竞争的需要，迫切需要实现产业升级换代和战略转型。在这样的市场背景下，特许人为了在市场竞争中获得发展，也必然更多地选择完善特许经营体系以谋求发展。　

我们相信，未来十年，更多的优秀特许经营企业将脱颖而出，并产生一批世界级的特许经营品牌，从而推动中国特许经营行业的升级换代，同时对消除特许经营欺诈发挥重要作用。　

市场的升级换代除市场内在的发展动因外，政府干预将有利于加快行业发展进程，减少市场发展的代价，引导、提升特许经营行业的整体升级换代。作为现代流通方式和组织形式的特许经营，实质上就是品牌经营与品牌扩张，有利于推动中国的产业升级换代、打造世界性知名品牌、改造提升传统服务业、提高服务业的比重和水平，成为中国品牌发展战略的重要途径。　

毫无疑问，政府干预的主要手段是完善特许经营立法。一方面需要吸取国外成功的实践经验和立法智慧，对中国现行法律进行完善；更重要的是对法律实践中取得的经验和教训进行分析、总结，采取针对性措施，解决特许经营欺诈泛滥的问题。我们认为，在现行立法的基础上，完善市场准入制度、信息披露制度、第三方中介制度，为预防特许经营欺诈提供法律制度保障。　

（一）完善特许经营市场准入制度　

完善市场准入制度是解决加盟欺诈问题的重要途径。设立市场准入标准是为了保障特许经营模式属于可以复制的经营模式、特许人具备特许经营的基本条件和有能力从事特许经营业务，即特许人具备开展特许经营的民事行为能力。　

虽然特许经营成功与否取决于多种因素，与准入标准高低并没有必然联系，但特许人具备特许经营的基本条件是特许经营体系能否成功的前提和必要条件，关系着广大投资人的切身利益。通过控制市场准入标准，从主体资格上将不具备特许经营基本条件的主体排除在特许经营市场之外，从而减少特许经营欺诈的发生。　

市场准入标准的高低，对特许经营的发展的影响具有两面性。准入标准过低，不能保障特许人具备开展特许经营的基本条件；准入标准过高，会限制很多具有发展潜力的中小型企业利用特许经营进行扩张。企业在条件不充分时过早开展特许经营，不仅容易导致加盟失败，滋生特许经营欺诈，同时由于不具备完善的知识产权保护能力，也可能导致知识产权得不到有效保护，特别是商业秘密的流失，使加盟商演变为自己的竞争对手，反而危害了企业的长远利益。　

设立特许经营市场准入标准的目的，就是将特许经营的规律和成功商业模式的基本条件转变成法律上的要求和规则，明确在符合什么条件的情况下，特许经营才是一个可以复制的商业模式，从而确保特许经营是成功商业模式的复制，减少特许经营欺诈的发生。　

《商业特许经营管理办法》对特许人从事特许经营设定了准入标准。但是，它存在两个主要问题：准入标准的可操作性不强，以及如何保障准入标准的实施。　

首先，《商业特许经营管理办法》规定的市场准入条件，除“两店一年”之外，在主体资格上没有实质性限制，在知识产权、支持能力等方面的要求，基本上没有可实施的操作标准。　

通过设定特许经营的市场准入标准来预防特许经营欺诈，其作用是非常直接的。尽管成功的直营经验只是特许经营的基础，并不能保障特许经营的成功，但一个持续经营并且拥有成功经营模式的企业，一般来说都比较珍惜其成功与品牌，不易发生特许经营欺诈。司法实践也表明，实施特许经营欺诈的企业一般都不符合“两店一年”的规定。可以说“两店一年”这样的量化标准是排除欺诈主体的有效方法。　

其次，《商业特许经营管理办法》将是否符合从事市场准入的要求，交由企业自行判断和评估，行政机关通过事后监督对不符合法律规定的特许人进行惩罚。在行政执法效率不高和缺乏诚信的市场环境下，特许人自行判断是否符合条件的方式，不可能得到有效实施。　

显然，市场准入标准的有效实施，比准入标准的设定更为重要。以行政机关的事后监督与处罚来保障准入标准的实施，实践证明其作用与效果是不明显的。如何强化准入标准的实施，成为特许经营立法面临的重要课题。　

（二）完善信息披露制度　

欺诈无法在阳光中生存，信息公开的要求本身就有防止欺诈的作用。通过信息披露制度对特许经营进行规范和防范特许经营欺诈是国际通行做法。信息披露制度作为特许经营风险防范的核心制度和保障受许人知情权的基本途径，是由特许经营权的价值预期性、价值不确定性、信息的非对称性、信息决定性及加盟商的公众性和社会性所决定的。其主要功能是要求特许人在特许业务销售前向受许人披露相关信息，并确保披露信息的真实性、完整性和及时性，杜绝误导和虚假陈述，使受许人对欲从事的特许业务、风险及其他相关情况具有充分的了解，消除受许人信息不对称现象，保证受许人的知情权，在实行谨慎调查和合理市场分析的基础上做出是否从事该特许业务的真实商业判断，以实现“卖者自慎”和“购者自慎”相结合的市场自律目标。信息披露制度有助于培育市场理性和投资者分析判断信息并从事理性投资的能力，充分发挥市场机制和提升受许人的市场判断能力和风险鉴别能力，通过市场的选择和判断决定特许经营企业的生存和发展。完善的信息披露制度也是特许人向受许人展示企业风采、投资前景的重要方式和途径，特许人可以向加盟商更全面迅速地传播信息，提高与加盟商沟通、谈判的效率与成功率，减少交易成本，加快发展的步伐，促进特许人自身的不断改进与完善，确保特许经营系统的持续稳健发展。　

为了确保特许人按照法律要求，全面、真实、完整地披露相关信息，“事前立规、依法披露、事后追究”的信息披露监管制度是各国在实践中的通行做法。在这种监管制度中，政府监管者的职责是确保特许人依法全面、真实、准确、及时地披露相关信息，使投资者能够获得投资判断的基础。如果政府管理机构发现特许人在披露文件存在虚假、误导、不实、欺诈等情形，可以阻止其从事特许经营销售业务并要求其承担法律责任。如果受许人能够证明特许人在信息披露文件中存在不实陈述，致使其遭受损失的，受许人有权依法请求特许人承担损害赔偿责任。　

这种监管制度所建立的假设前提是，法律制度是完善的、政府监管者的行政执法效率非常高、司法制度非常完善，特许人的任何违反披露义务的行为均将及时受到应有惩罚，因此特许人愿意依法披露信息。《商业特许经营管理办法》对特许人的信息披露义务、披露内容、披露时间、法律责任等进行了规定，但并未得到有效实施，特许人普遍没有进行信息披露，所以未能发挥其预防特许经营欺诈的作用。导致这种现象的原因是，信息披露义务不是开展特许经营的强制义务。中国的现实情况是，遵纪守法、诚信经营的价值观念尚未有效建立，非强制性的法律规范一般难以得到有效实施。因此，如何确保信息披露制度的的实施是问题的关健所在。　

（三）完善第三方中介制度　

正如商务部副部长姜培增指出2：中国正处在商业欺诈的高发时期。这是中国当前社会经济宏观环境的特征之一。其根本原因是社会信用体系建设滞后，“还没有到收获丰收果实的时候”3。　

在社会信用体系和法制建设尚未完善的特定市场环境下，普遍存在利用法律规范不完善和操作性不强牟取利益的驱动。市场准入制度和信息披露制度未能得到普遍遵循，特许经营欺诈现象严重，正是当前特定市场环境下的产物。　

为了确保信息披露制度和市场准入制度的有效实施，可以选择的立法路径主要有两条：政府监管制度和第三方中介制度。通过加强政府监管，在理论上可以比较有效地抑制特许经营欺诈，规范特许经营市场。但这不仅要求建立一个庞大的政府监管体系，增加监管成本，也不符合现代政府的职能，同时会导致法律责任的混同，而且容易滋生腐败。　

《商业特许经营管理办法》已经导入了第三方中介制度，规定特许人的信息披露应当包括“经会计师事务所审计的财务报告内容和纳税等基本情况”。但它同样在实践中没有得到执行。　

通过完善第三方中介制度，由中介机构依法对特许人进行审查、验证，并作出独立公正的判断，可以有效地保证市场准入制度和信息披露制度的实施（市场准入条件也可以纳入信息披露制度）。第三方中介制度的完善，主要是两个方面：　

一是完善财务审计制度。财务状况是评价企业经营效果的主要指标，特许人的商业模式，必须具有较强的赢利能力。立法应当明确规定审计的年限、审计事项、审计指标及是否需要对直营店进行独立审计，等等。　

二是要增加律师审查制度。特许经营是成功经营模式的知识产权的许可，除通过财务审计反映其经营指标外，需要对其知识产权的状况及有关事项做出审查验证，以预防特许经营欺诈特别是知识产权欺诈，这是财务审计无法实现的。知识产权的复杂性客观上也要求建立律师审查制度。同样，律师审查制度也需要明确审查的有关内容。　

由于法律体系对中介组织的执业规范、法律责任等已经建立相对完善的制度，特别是中介机构的连带赔偿责任，可以有效保障信息披露的真实性、合法性，确保立法的有效实施。利用完善的中介机构体系，可以为政府监管提供最有效的途径，快速建立特许经营的市场监管体系。　

从特许经营发展的经验来看，小企业发展特许经营的可靠性较差。从特许经营发展的趋势来看，越来越多的大中型企业正在选择以特许经营开展业务。如果对第三方中介加以合理规定，中介费用完全可以得到有效控制，不会制约特许经营的发展。　

第三方中介制度是特许经营市场准入制度和信息披露制度的实施通道与实施保障，是政府实施监管的基础。通过第三方中介机构的审计、验证，使得政府监管得以快速、有效建立，政府机构只需对特许人的信息披露文件进行形式审查，简便易行。　

【注释】1.最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见。

2.2006年9月13日在“诚信兴商高层论坛”的讲话。同上。