鉴定申请权的期限义务及法律后果

鉴定申请权的期限义务及法律后果

作者：许昌市魏都区人民法院 刘峰

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”。该款的规定确立了鉴定申请应在举证期限内提出的一般原则，但未明确逾期申请的法律后果。第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。该款的内容出现了“在人民法院指定的期限”这一概念，并明确了逾期则承担举证不能责任法律后果之规定。在同一条文出现的这两个期限不仅在字面表述上有所不同，而且在法律后果的强调程度上也存在明显不同。因此，这两个期限在适用范围及法律后果上有何区别，也就成为司法实践中有必要加以研究的课题了。围绕这一问题，在审判实践中主要存在“严格说”和“救济说”两种对立的观点。　　

“严格说”观点认为，第25条两款中的“举证期限”和“指定的期限”都是针对当事人在诉讼中有关鉴定申请权而设置的期限义务，前者的确定可以由当事人协商，也可由人民法院指定，这两个期限并无本质不同；另外，除人民法院依职权调取证据的情形外，鉴定都应当依当事人的申请进行，所以当事人申请鉴定属于举证行为，应当遵循举证责任的一般规则，也即当事人必须在举证期限或人民法院指定的期限内完成举证行为，否则应当视为当事人放弃举证权利，也必然导致自己承担举证不能的法律后果。综上，第25条第一款关于鉴定申请应当在举证期限内提出的规定是一般规则，第二款是对违背该规则所设置的法律后果，第一款的“举证期限”和第二款的“指定期限”均适用于当事人申请鉴定的情形，违背了两个期限的规定，均应承担举证不能的法律后果。　　

“救济说”观点认为，第25条的两个期限既有联系又有区别，但并不等同，第二款中“指定的期限”是对第一款中“举证期限”设置的救济途径，是当事人在举证期限内无申请鉴定条件或能力时由人民法院给予再次申请机会时而指定的期限，在举证期限内不提出鉴定申请，并不必然导致举证不能的法律后果。理由如下：　　

一、从立法结构分析，第25条第一款“举证期限内提出鉴定申请”的规定不应视作强制性规范。从我国现行民事诉讼制度上分析，有许多规定从文义上理解属强制性规范，但因规范本身在作出规定时未明确违背规定时的法律后果，所以在司法实践中均按任意尾规范掌握。例如，《民事诉讼法》第113条被告在收到诉状之日起十五日内提出答辩，”《规定》第32条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”等规范，由于在确定当事人诉讼期限义务时并未明确违背该义务后应承担的法律后果，故在司法实践中均未以此为由限制或剥夺被告逾期后的答辩权利，仍允许被告在逾期后享有当庭答辩的权利。同样，《规定》第二十五条第一款的内容也是在设置当事人期限义务的情况下对其逾期后果却未作明确，二者的诉讼种类相同，义务种类相同，立法结构亦相同。所以不应当在法律后果上采取相矛盾的操作方法。更何况在同一条文中对同一性质的期限采用不同的立法语言，更不可能是设置该项制度的初衷。　　

二、在时间上，当事人对待证事实是否有鉴定必要的客观判断活动有可能发生于举证期限届满后，鉴定申请行为也有可能因此而在举证期限届满后才具有发生的条件。由于我国现行的民事诉讼法及相关司法解释未确立答辩失权制度，被告方（包括反诉被告）虽负有按期答辩的义务却不承担逾期答辩的法律后果，所以作为被告完全可以在举证期限届满后的庭审活动中才对原告的主张及举证材料提出抗辩、表明态度，并且不会导致对己不利的法律后果；而彻底否认原告主张或所举证据材料的抗辩理由，完全有可能动摇法官对待证事实的判断，使待证事实陷于真伪不明的状态，此时无论是法官，还是一方当事人，才能因其所持的抗辩态度产生待证事实是否需要通过鉴定加以确定的判断活动，并据判断结果决定是否提出鉴定申请。例如，某甲持有某乙名字的借条向法院提出要求某乙偿还借款的诉讼主张，某乙在答辩期内未提出任何反驳，但在举证期限届满后的庭审活动中，某乙当庭否认双方存在借款关系，并否认借条是自己所写，此时甲乙双方的借款关系是否存在即陷于真伪不明的状态，作为裁判者的法官也不可能加以客观判断，鉴定借条的真伪无疑将是解决纷争的唯一途径。这就产生了一个矛盾，某甲作为主张法律关系存在的一方当事人要想说服法官支持其诉讼请求，单凭写有某乙名字的借条是不够的，还负有证明借条真实性的责任，但在举证期限届满前，某甲不可能知道某乙对借条所持的态度，也不可能产生需要对借条进行鉴定的认识或判断，而产生必须鉴定的判断时举证期限又已届满，法官将依据什么理由作出判决呢？这一情况说明当事人鉴定申请的提出，会受到对方当事人在举证期限届满后对待证事实否认态度的影响，由对方当事人否认态度而产生的鉴定必要性之判断是提出鉴定申请的内在条件之一，判断是因，申请是果，判断的时间决定着申请的时间，过分强调鉴定申请在举证期限届满前提出，则忽略了产生鉴定申请原因的发生时间，导致了鉴定申请因果关系倒置的逻辑错误，变相剥夺了当事人的鉴定申请权。　　

三、在举证责任的分配原则上分析，坚持“严格说”观点将导致显失公平的裁判结果。仍以甲乙两人的借款案为例，在举证期限届满后，如果乙否认与甲存在借款关系，并且否认借条是自己所写，那么对借条真实性应由谁来负举证责任呢？因为《规定》第二条确定的一般举证责任分配原则是：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，这就肯定了无论是主张还是反驳，证明的内容只能是“所依据的事实”，而否认事实存在的当事人没有“所依据的事实”可证明，其主张不是新的事实，而是否定的态度，但其理由已经使事实存在的主张陷于真伪不明的状态，故主张权利存在的当事人仍要对权利存在承担举证责任，而否认事实存在的当事人仅负有提供相关鉴定对比材料的义务，鉴定申请无疑应由主张法律关系存在的当事人提出。在审判实践中，这种作法叫做“证有不证无”，其内容符合罗森伯格提出的法律要件分类理论，也是司法界共认的举证责任分配学说。如果按照“严格说”观点去处理这种情况，主张法律关系存在的当事人在获知对方否认法律关系存在而产生必须申请鉴定的判断结果时，因举证期限届满而丧失了鉴定申请权，必然会导致对其不利的诉讼后果。这种观点产生了举证期限届满后只要否认事实存在的一方当事人做出了彻底否认的表示，主张事实存在的当事人要因丧失鉴定申请权而承担举证不能的法律后果，这显然是不公平的。唯一可以解决的途径就是要求主张法律关系存在的当事人预知对方的否认态度并在举证期限届满前一律对待证事实提出鉴定申请，但这一做法不仅过于苛刻，而且不符合诉讼效率要求，更不可取。　　

综上，《规定》第二十五条的“举证期限”和“人民法院指定的期限”不应视为同一期限，二者虽然都是为当事人申请鉴定权设置的的期限义务，在法律后果上却应区别对待，前者适用于当事人在举证期限届满前即明知或应知需要通过鉴定确认并无需受对方当事人否认态度影响的待证事实，如伤残等级鉴定、医疗事故鉴定等；而后者则应是对当事人在举证期限届满前不能对需要鉴定的事项做出合理判断情况下设置的救济途径，其作用在于帮助当事人谋求举证期限内不能客观、合理谋求的鉴定申请权，使诉讼当事人的诉讼权利得以科学平衡。