从该案看民诉202条与204条的区别

执行异议：从该案看民诉202条与204条的区别

案情简介：

谭甲系一家个人独资企业的投资者，由于缺少资金，经人介绍，于2007年11月29日向王某借款290000元。由于王某担心谭甲无力偿还，为此诉至法院要求谭甲偿还。本案在审理的过程中，经人民法院主持调解，谭甲与王某达成如下协议；谭甲尚欠王某290000元，谭甲在2008年2月15日前一次性付清。调解书生效后，谭甲没有在规定的时限内履行还款的义务。2008年3月19日，王某向人民法院申请强制执行，并向人民法院提供了谭甲的个人独资花炮厂内有1200箱鞭炮的执行信息。2008年4月18日，人民法院到谭甲所有的个人独资花炮厂内查封该1200箱鞭炮，并向谭甲下达了查封鞭炮的民事裁定书。在查封该1200箱鞭炮后，案外人口谭乙向人民法院提出书面异议称： 2006年3月26日，我与谭甲签定租赁协议，谭甲将该花炮厂租赁给我，期限为3年，且我可以使用该厂的厂名及商标进行生产、经营。我租赁该厂生产已有两年，这些鞭炮都是我生产的，花炮监管部门和邻居都可以做证。因此，该1200箱鞭炮是我生产的鞭炮，属于我个人所有的财产。申请人则认为，谭乙没有取得生产、经营烟花、鞭炮的资质且该租赁书是谭甲和谭乙共同伪造，其不可能进行烟花、鞭炮的生产故，该批鞭炮也就不可能是他的，应驳回谭乙的执行异议。经执行人员查明，2006年3月26日，谭甲和谭乙签订了租赁协议书，约定谭甲将其个人独资企业三弯出口花炮厂租赁给谭乙经营。谭乙可以使用该厂的厂名及商标。另查明，谭乙确实没有取得生产、经营烟花、鞭炮产品的资质。本案中，是否应支持案外人的异议？如果驳回案外人的异议，在驳回其异议的裁定中如何告知其救济的途径？是告知其向上一级人民法院申请复议还是告知其另行提起诉讼？如提起诉讼，该诉讼的类型是什么？如何确定诉讼的主体及案件的管辖？

案件管析

一、该案是否应支持案外人的异议？

在案件的执行过程中，对是否支持案外人的异议有三种不同的观点。

一种观点认为：《烟花爆竹生产企业安全许可实施办法》第二条规定“烟花爆竹生产企业必须依照本实施办法的规定取得安全生产许可证。未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动”。第二十九条规定：“烟花、爆竹生产企业不得转让，冒用，出租，出借，或者使用未合格的安全生产许可证”。谭乙没有取得生产、经营的资质，就不能进行生产、经营活动，其就不可能生产该批货物，该批货物就不可能是他的。应此应驳回其异议。

第二种观点：谭甲和谭乙签订了租赁协议书签订了租赁协议且花炮安全生产部门派人出庭做证说明自2006年以来三弯出口花炮厂一直谭乙生产、经营。这说明该批鞭炮是谭乙生产的，该批货物应该是谭乙。谭乙没有取得生产经营的资质是违反了安全生产方面的行政法律的规定，其应受到行政处罚。但这并不否定该批货物就不是谭乙的，也不能因为谭乙违反行政法规而否定其通过生产这种方式来获得物权。因此应支持谭乙的异议。

第三种观点认为：该1200箱鞭炮放在三弯出口花炮厂的仓库内且该批花炮使用的是三弯出口花炮厂的厂名及商标，而三弯出口花炮厂是谭甲个人独资企业，该货物应为谭甲所有。故应驳回谭乙的执行异议。

笔者认为：应该驳回案外人谭乙的执行异议，理由如下：

（一）从形式法律上分析，虽然谭甲和谭乙签定了租赁协议，约定谭乙可以使用谭甲个人独资企业的厂名及商标进行生产，但该协议的约定违反法律的规定，是无效的。《安全生产许可证条例》第二条规定：“企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动”。在该案件中谭乙没有安全生产资质，其在法律是不可能生产花炮的。相反，被查封的1200箱鞭炮使用的三弯出口花炮厂的厂名及商标，而三弯出口花炮厂是谭甲的个人独资企业，是其个人的财产，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，该鞭炮应是谭甲的财产。

（二）从证据上分析，如果谭乙要主张该批鞭炮的确是其事实上生产的，那么他必须承担举证责任。即他必须证明该批货物从原料的采购，加工都是由其完成的。即证明查封的该1200箱鞭炮是其生产的1200箱鞭炮。但在执行的过程中，谭乙并没有提出相关的证据予以证实。

二、在驳回案外人谭乙异议的裁定中，如何告知其救济权利，是告知其向上一级人民法院申请复议还是告知其提起诉讼？

一种观点认为：应该告知其向上一级人民法院申请复议。理由为：人民法院的执行是严格按照生效的法律文书确定的内容和法律规定的程序进行的程序性活动，对人民法院的执行行为不服，这是一个程序性问题，可以向上一级人民法院申请复议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条的的规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反了法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当在收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

另一种观点认为：应该告知其另行起诉。理由为：案外人对执行标的提出异议是对执行标的权属的争议，这不是一个程序性问题，而是实体性问题。应该通过诉讼的方式来解决这一实体问题。

我们赞成第二种观点。理由为：

第一，人民法院的执行是对给付之诉的执行。在给付之诉中，给付的内容可能是对物的给付，也可能是对债权和其他权利的给付。人民法院在针对给付之诉所做的法律文书当中一般都会明确给付的内容，人民法院只需要依照法律文书确定的给付内容执行就可以了，但在实际的案件当中由于当事人没有足够的金钱，就可能存在以物抵债的情况，实际上就变通了法律文书确定的给付内容。但不管是按照法律文书确定的内容进行的执行还是变通法律文书的执行，都可能存在错误的执行案外人的财产，对案外人的财产权利带来侵害。对这种错误的执行案外人财产权利的执行行为是对案外人私法实体权利的侵犯，应该允许案外人通过诉讼的途径来解决。错误执行与法院原来的判决、裁定有关的，由于法律文书已经生效，则应该按照审判监督程序来加以纠正。对由于在执行过程中变通法律文书的内容采取的执行措施可能带来的错误，由于没有经过诉讼程序，则应该通过诉讼的方式来加以解决。即通过案外人执行异议之诉来加以解决。我国新民事诉讼法第二百零四条规定：“在执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，人民法院应当在收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定有错误的依照审判监督程序办理，与原判决裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第二，如果不允许案外人对执行标的另行提起执行异议之诉，就是在执行的过程中剥夺了对涉及案外人实体权利的纠纷进行诉讼的权利。这违背了民法和民事诉讼法平等保护权利的原则。

三、对执行异议之诉相关问题的探讨。

执行异议之诉是新修订的民事诉讼法确立一种新型的诉讼，那么该诉讼的性质如何？如何确定该种诉讼的被告以及案件的管辖？

（一）、执行异议之诉的性质

对于执行异议之诉的性质，学术界有确认之诉说、形成之诉说、给付之诉说、救济之诉说。　四种学说各持其理，也各有其弊。本文限于篇幅，不便一一评价，台湾学者陈荣宗在对以上各学说进行批判考察的基础上，提出了以下的观点：“第三人异议之诉（执行异议之诉）之诉讼标的，非以主张确认执行标的物不属债务人所有或不属强制执行之责任财产为内容，亦非确认执行债权人或执行机关之执行不合法为内容，应以积极确认第三人有可排除对执行标的物为执行之实体权利存在为基础，从而请求法院判命执行债权人除去或不得执行之作为不作为给付为内容，所以第三人异议之诉，其法律性质，属于给付诉讼。[1]笔者较为赞同这种观点。根据此种观点，可推知执行异议之诉的判决之既判力应及于对第三人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判命执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付。明确了执行异议之诉性质这一基本问题，就便于讨论其他问题了。

（二）如何确定案件的被告？

我国新的民事诉讼法 并没有确定执行异议之诉的被告。这需要最高人民法院出台相关的司法解释来完善这一制度。德国以及我国台湾地区的法律都规定案外人可以执行债权人及债务人为共同的被告，而日本的民事执行法则规定在对执行债权人提起异议之诉时，可同时提起对于债务人被强制执行标的物的诉讼。[2]根据已论及的执行异议之诉的诉讼标的之内容，笔者认为德国法律的规定更具合理性。但这里存在一个问题，就是在执行债务人承认案外人实体权利的情况下，为何案外人仍能以其作为被告而起诉？笔者认为如何确定执行异议之诉的被告，应分两种情况区别对待。一种是申请执行人和被执行人都否认案外人的实体权利的时候可以按照德国的观点，案外人可以申请执行人和被执行人为共同被告。第二z是被执行人承认案外人的实体权利的情况下，由于被执行人与案外人并无法律上的利害关系，因此不宜列被执行人为共同被告，只需起诉申请人除去不执行的作为即可。我国台湾地区的强制执行法律对被执行人承认案外人实体权利的时候，也不确认被执行人为执行异议之诉的共同被告。对此，我们可以加以借鉴。

（三）执行案件的管辖。

　 考察德国、日本以及台湾地区的做法，执行异议之诉都由执行法院管辖。笔者认为，这样做的好处是执行法院在受理异议之诉后，可直接决定是否中止执行，在对执行异议之诉作出判决时，可直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人权利，提高程序上效率。然而，由于我国的执行是由一审人民法院实施的，如果案件经过二审，执行标的数额很大，对其提出异议主张权利，按普通诉讼程序应由原案的二审法院受理。如果对此仍由执行法院即原案的一审法院受理，未免有违级别管辖的宗旨。另外，在案件经过二审及委托执行的情况下，由执行法院受理异议之诉，有以下两个弊端：其一，由于成为执行名义的判决确定之内容不是执行法院作出的，案外人对执行标的提出的异议之诉，与原案诉讼标的可能密切相关，因此与原案的证据及事实也不可分离，执行法院如果受理，还需再查明作出原生效判决所依据的事实与证据，不利于诉讼效率，而让原二审法院或委托执行的法院来受理就可避免这种情况的发生。其二，如果执行法院在审理时发现原裁判确有错误，因此在异议之诉中判原告（案外人）胜诉，那么此判决必与原裁判相矛盾，可是执行法院无从解决之。而让原二审法院或委托法院来受理，在发现原裁判确有错误时，可及时依审判监督程序提起再审，从而最终使两裁判前后一致。如此也能督促原二审法院及委托执行的法院对自身的监督。由此，笔者认为，执行异议之诉原则由执行法院受理，如果生效裁判是上级法院二审作出的，或是外地法院委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。

参考书目：

[1]陈荣宗：《强制执行法》，三民书局2000年版。

[2]参见《德国民事诉讼法》第771条第1款，《日本民事执行法》第38条第3款，台湾《强制执行法》第15条