关于审理人身损害赔偿案件法律适用问题的调研分析

关于审理人身损害赔偿案件法律适用问题的调研分析

作者：刘爱萍 黄 英 马 东

近年来，人民法院受理的人身损害赔偿案件不仅数量大，而且类型复杂多样。由于法律、行政法规、司法解释之间存在冲突，以及法官对法律适用的理解不同，出现了一些亟需解决的棘手问题，为此我们对山东省法院人身损害赔偿案件的法律适用问题进行了调研。

　第一部分　人身损害赔偿案件的基本情况及其特点

一、受案数量总体呈逐年上升趋势

依据1999年以来我省司法统计资料所作的分析叫以看出，全省法院受理的人身损害赔偿案件数量呈明显上升的趋势，从1999年的27791件，增加到2003年的34800件，平均年递增5．8％。2004年1至9月份，已受理了31064件，上升趋势明显。

二、受案标的额总体增势明显

从图2可以看出，全省法院受理此类案件的标的额1999年为2．4亿元，2003年高达13．5亿，是1999年的5倍之多。2004年截至到9月份，受理案件的标的额已高达4．4亿元，接近2001年全年受理案件的标的额：

三、受案类型复杂多样，审理难度大

近5年来，在全省法院受理的人身损害赔偿案件中，道路交通事故赔偿案件所占的比重最大，平均每年占到40％左右；医疗事故损害赔偿案件的审结率较低，说明审理此类案件的难度较大；诉至法院要求雇主承担赔偿责任的案件日渐增多，2002年受理的雇员受害赔偿与雇佣人损害赔偿案件为253件，2003年上升到374件，增长了47．8％，同时标的额增长也较快。

四、调解的作用显著

1999年至2003年全省法院审结的人身损害赔偿案件中，除了判决外，调解案件的比重最大，平均占审结案件的36％之多。2004年前三个季度高达40．40％。

第二部分　审理人身损害赔偿案件存在的主要问题及分析

我省法院在审理人身损害赔偿案件中遇到的问题主要集中反映在法律关系复杂、法律适用混乱、赔偿标准不统一这三个问题上。下面主要就道路交通事故损害赔偿案件、医疗损害赔偿案件和雇主赔偿责任案件法律适用问题作一详细分析。

一、道路交通事故损害赔偿案件

《道路交通安全法》在保护受害人方面作出了较为科学进步的规定，其颁布实施在社会各界引起了很大反响。但是，该法的性质决定了其不可能对交通事故侵权责任的各个要件作出明确具体的规定，况且在保护受害人方面还需要许多配套的社会制度、设施予以辅助，这就给司法裁判带来一些问题。

(一)赔偿义务人的确定

与《道路交通事故处理办法》不同，《道路交通安全法》并未规定赔偿义务人，而根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，除履行职务外，机动车驾驶人应当承担赔偿责任。但在司法实践中并不仅限于这两种责任形式，经常遇到的是机动车的所有者或保有者责任的问题。对于交通事故的赔偿责任主体，国际上通行的学说是以运行支配权和运行利益分配作为认定基准，从一定程度上理清了事故赔偿责任的主体及责任范围。在运行利益和运行支配权归于一人的情况下，交通事故损害赔偿责任的主体就是归属者，这在司法实践中一般不存在什么问题。但在现实生活中，由于所有权各要素的分离，法律所有权和事实所有权的冲突以及机动车的挂靠等问题，使得运行支配权和运行利益得以分离，给交通事故责任主体的认定带来一些难度。

1．车辆挂靠单位时交通事故的损害赔偿责任主体

现实生活中，许多从事运输业的车主出于各种原因，将私有车辆挂靠某些单位，一旦发生交通事故，极易引起责任主体的争议。一般而言，车辆挂靠大体存在以下两种情形：(1)名义上挂靠而被挂靠单位并不参与分配运行利益。在这种情况下，被挂靠单位不应承担挂靠车辆引起的赔偿责任，这符合侵权法的一般原理。(2)挂靠单位分配运行利益。在这种情况下，由于挂靠单位分得运行利益，挂靠单位应当负有事故赔偿责任，在挂靠方无力赔偿或无力全部赔偿的情况下，应由挂靠单位代为全部赔偿或部分赔偿。这是权利义务相一致的法律原则的必然要求。

2．买卖车辆交付但未办理过户登记的情况下发生交通事故时的赔偿责任主体

这一问题更多地表现在当前流行的分期付款购买车辆的形式中。买卖双方通过合同约定，在未付清车款之前，车辆的所有权仍属出售者所有，不办理转移过户手续，但是车辆的使用权、占有权、收益权完全由购买者享有。依通说以运行利益和运行支配权来衡量，不应当将车辆的出售者作为事故赔偿责任的主体。

3．承包、租赁的机动车发生交通事故的赔偿责任主体

在这种情况下，虽然车辆的运行支配权由承包方或租赁方享有，但机动车的承包、租赁一般为有偿行为，承包方、租赁方享有运行利益，发包方、出租方一般也具有运行利益。因此，在发生交通事故时，受害人可以一并向承包方或租赁方请求赔偿，在承包方或租赁方全部不能或部分不能赔偿的情况下，出租方或发包方应在享有的运行利益范围内承担全部或部分赔偿责任。

(二)保险公司的诉讼地位

我国对机动车投保第三者责任险做了强制性规定，这样既通过分散风险的方式解脱被保险人的赔偿责任，又能填补受害人的损害。虽然《道路交通安全法》第76条没有明确规定受害人对保险公司享有直接的赔偿请求权，但根据《保险法》第50条第1款的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，因此受害人可以对保险公司行使直接请求权。据此，在交通事故损害赔偿诉讼中，保险公司可以作为直接的共同被告。

关于责任性质，《道路交通安全法》第76条第1款规定，保险公司对保险事故承担的是无过错责任。也就是说，只要参加了机动车第三者责任强制保险，一旦发生交通事故致人损害的，保险公司就应当首先在责任限额范围予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。另外在免责条款方面，保险合同中的免责条款应由保监会统一制定，保险公司不得任意制定免责条款：

(三)交通事故认定书的性质和作用

《道路交通安全法》实施以前，交警部门制定交通事故责任认定书的行为是具体行政行为，也是法院裁判交通事故民事侵权的赔偿依据。《道路交通安全法》实施后，交警部门制作的这一书面材料的名称发生了变化，由原来的“交通事故责任认定书”改为“交通事故认定书”，仅将其规定为一种作为“处理交通事故的证据”，但是又规定“交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任”。这样，交通事故认定书在民事损害赔偿诉讼中到底处于什么样的地位?交警部门的该事故责任认定书在诉讼过程中具有怎样的效力?

调研中，多数法官认为，交通事故认定书兼具具体行政行为与技术鉴定的双重属性。就其具体行政行为的属性而言，主要指它作为交警对违章机动车作出行政处罚的依据，具有行政可诉性；在交通事故的民事侵权损害赔偿诉讼中，只因其技术鉴定性而具有一般证据的性质。从《民事诉讼法》规定的证据类型来看，它既不同于鉴定结论，也不同于证人证言，倒象英美法中的“专家证据”。不管其属何种证据类型，交通事故认定书中的责任认定不会在当事人之间产生私法上的法律后果；对法院而言，交通事故认定书主要起一个事实认定、事故成因的分析作用，是一个专业技术性的分析结果，具有证据的效力，而不是进行赔偿的当然依据。

(四)损害赔偿数额问题

司法实践中这方面存在的问题主要是损害数额的分担，其又包含两种情况：一是交通事故发生在机动车和非机动车或行人之间，在非机动车或行人具有过错的情况下的责任分担；二是肇事双方为机动车，而顶事故给第三人造成损害的情况下，机动车双方如何赔偿的问题。

与此相关的问题是如何确定过失相抵的标准或基准问题。道路交通事故侵权责任适用的是无过错责仕原则，但是如果有证据证明非机动车驾驶人或行人违反道路交通安全法律、法规，就造成损害也有过失，应当实行过失相抵；也就是说，过失相抵是划分双方承担损失数额比例的依据。而如何确定过失相抵的标准或基准或许是交通事故损害赔偿纠纷案件中最为重要的一个问题。实行过失相抵就要考虑双方的过失行为或者非机动车或行人一方的过失行为在损害后果发生原因中所起作用的大小，进行这种作用力的比较就是要确定双方当事人应当承担同等责任、主要责任还是次要责任，并确定适当的责任份额比例。而在机动车一方无过失或者交通事故仅是由于非机动车方或行人的过失造成的情况下，应实行优者负担原则，由机动车方承担次要责任。

(五)关于精神损害赔偿

我国多数学者认为，只有在过错侵权中才适用精神损害赔偿，而《道路交通安全法》实施后，道路交通事故侵权责任适用无过错责任原则，因此有人认为道路交通事故侵权中不存在精神损害赔偿的问题。但是《交通事故处理程序规定》明确规定，关于道路交通侵权造成的人身损害赔偿适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而该司法解释明确规定死亡和伤残的损害后果为可救济的财产损失和精神损害，据此，受害人或其近亲属可以要求精神损害赔偿当无异议。那么在道路交通事故人身损害赔偿中是否适用精神损害赔偿?

传统观点认为精神损害赔偿只适用于故意人身侵权即一般侵权案件，并且只适用于侵害的客体是精神人格权的侵权案件。事实上，就我国的法律规定而言，不论是立法还是司法对精神损害赔偿均经历了一个逐步认可到不断扩大的过程。例如，精神损害赔偿最初局限于《民法通则》规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等精神性人格权，而最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释》明确将其适用的对象扩展到了生命权、健康权等物质性人格权，这为交通事故人身侵权适用精神损害赔偿打下了坚实的基础，也决定了精神损害赔偿从一般侵权扩展到特殊侵权也是一个必然的发展过程。从国外的立法规定来看，大多数国家开始承认特殊侵权中的精神损害赔偿，例如法国法规定，“在危险责任下，财产上损害赔偿与非财产上损害赔偿当然并存。因此，在无过错责任场合，侵害受害人身体健康及生命等物质性人格权时，受害人可以请求精神损害赔偿。”从我国的法律规定来看，《民法通则》并没有排除在特殊侵权中适用精神损害赔偿，而且《交通事故处理程序规定》明确规定，关于道路交通侵权造成的人身损害赔偿适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而该司法解释将残疾赔偿金、死亡补偿金明确列人物质性赔偿后，又提小受害人或其近亲属可以提起精神损害赔偿，即承认了精神损害赔偿适用于特殊侵权领域，适用于交通事故侵权案件当中。

二、医疗损害赔偿案件

关于此类案件，主要存在以下几大问题：

(一)医疗损害赔偿案件的界定不清

对于医疗损害赔偿案件问题，医务界、司法界和理论界长期以来一直存在争议，并形成“事故论”和“过错论”两种不同的观点。依国务院《医疗事故处理条例》第49条的规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。似乎采纳了“事故论”的观点。但是，最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判工作会议上明确指出：“人民法院在审理同医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第49条第2款关于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。”依此，最高司法机关似乎支持了“过错论”的观点。基于以上的分析，医疗损害赔偿案件似乎既应包括医疗事故损害又应包括不构成医疗事故，但依照法律规定医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。这种界定不清的模糊状态极易产生很多具体问题。

(二)医疗事故损害赔偿案件中的问题

1．医疗事故主体

根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，医疗事故的主体为“医疗机构及其医务人员”，确认医疗事故责任的基本性质是替代责任，而不是一般侵权责任。凡是医务人员受聘于医疗机构，在执行职务时过失造成医疗事故，承担赔偿责任的主体应当是其所在的医疗机构，而不是医务人员个人。构成医疗事故，患者直接向医疗机构请求赔偿，而不是向医务人员请求。只有个体行医的医生造成医疗事故，才不是这种替代责任。实务十这种理解是否准确?

2．医疗事故范围

凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故，即医疗事故不限于直接造成病员死广、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故，而是包括给患者人身造成损害的所有情况。与此对应的是，医疗事故范围界定难度比较大。

3．医疗行为的违法性

《医疗事故处理条例》在对医疗事故概念的界定中指出：“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。”这里规定的违法性，分为三个层次，一是国家法律；二是行政法规；三是部门规章和规范、常规。问题是，参照那个层面的规定确认医疗行为的违法性更为合理?

4．医疗事故由谁最终认定

《医疗事故处理条例》第20条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，如何界定鉴定书的性质?它是否具有法律上的效力?

5．医疗事故鉴定是否是诉讼的前置程序

《医疗事故处理条例》第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”这是否意味着，属于医疗事故范畴的，必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定而不能直接向人民法院起诉?

(三)非事故性医疗损害赔偿案件中的问题

在医疗活动中对患者造成损害，但构不成医疗事故的，通常称之为非事故性医疗损害。实践中需要澄清的是非医疗事故的医疗损害医方是否承担民事责任的问题。虽然《医疗事故处理条例》第49条规定，不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任，但在调研中，多数法官认为，只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医方就应承担民事赔偿责任，是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。因此，对非事故性医疗侵权损害，在法律处理上不适用《医疗事故处理条例》，只能根据相关的侵权来处理。从审判实践看，非事故性医疗损害大致有以下几种类型及问题：1．医疗过程中的故意行为；2．医疗机构中的非法行医行为；3．医疗过程中的无过错行为；4．其他医疗损害行为：

(四)医疗损害赔偿案件的法律适用问题

关于医疗损害赔偿纠纷案件处理巾的法律适用问题是一个颇有争议的问题。通常认为，侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》和参照《医疗事故处理条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《医疗事故处理条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消费者权益保护法》。审判实践中产牛争议最多的是《民法通则》、《医疗事故处理条例》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的适用问题。

最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《医疗事故处理条例》与《民法通则》的适用关系。调研中，多数法官认为，该条例只是国务院颁布的行政法规，是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。因为我国现在暂无侵权行为法，《民法通则》没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的具体内容，《医疗事故处理条例》与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，因此，应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照行政法规执行，不能将该条例作为法院判决的“引据法”。从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标，但是并不排斥《医疗事故处理条例》的参照适用。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《医疗事故处理条例》相比，在赔偿方面提高了赔偿标准、延长了赔偿期限、增加了抽象损失的赔偿项目等，可操作性增强。但在调研中部分法官认为，泫司法解释主要是针对《民法通则》、《民事诉讼法》等法律的适用而作㈩的，其内容并未明确涉及到医疗事故的赔偿，并未涉及到《医疗事故处理条例》的法律适用问题，因此该司法解释不适用于医疗事故损害赔偿。虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条第2款规定，过去的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准，但是这里所指的过去的有关司法解释仪指最高人民法院在执仃《民法通则》、涉外海上人身伤亡赔偿、触电人身伤害赔偿及民事侵权精神损害赔偿四个方面的司法解样。由于最高人民法院在2003年1月6日发布的《关十参照{医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》仍然有效，所以医疗事故赔偿仍应适用《医疗事故处理条例》。但是2004年4月10日最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用接受记者提问时指出，《医疗事故处理条例》虽然属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据。同时该负责人明确表示，医疗事故赔偿不适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此在处理医疗事故的司法实践中，不应适用人身损害赔偿的司法解释。而最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上强调指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”调研中，多数法官们认为《医疗事故处理条例》是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规，当然适用于医疗事故纠纷的处理。但是，该条例系行政法规，只是人民法院审理该类案件的一个依据，而不是唯一依据，医疗事故损害赔偿纠纷是典型的侵权纠纷，《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等是上位法，《医疗事故处理条例》是下位法，前者的效力要高于后者的效力，两者发生冲突，当然要优先适用前者。基于以上的这些分歧，在审判实践中，如何适用法律就成为审理医疗损害赔偿案件的难点。

三、雇主赔偿责任案件

随着私营、个体经济的不断繁荣发展，雇佣关系在经济生活中普遍存在，雇工在从事雇佣工作时受到伤害或造成他人伤害的纠纷时有发生，且呈上升趋势；从纠纷类型分布来看，雇员受害要求雇主承担赔偿责任案件占该类案件的绝大多数，雇主承担替代责任案件所占比重较小。我省法院在审理雇主赔偿责任案件时，主要存在以下问题：

(一)法律关系认定混乱

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的雇佣关系包括人事关系、劳动关系、劳务关系中的各种雇佣关系。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：(1)双方是否有雇佣合同(包括口头合同)；(2)雇员是否收获报酬；(3)雇员是否以提供劳务为内容；(4)雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，其中第 (3)、(4)点是确认雇佣关系的核心。“雇佣关系”存在与否是确定责任有无的关键，但是此类纠纷多由于当事人之间无书面合同，口头约定又不清等原因，使案件事实错综复杂，权利义务不明，定性困难。而雇佣关系与劳动关系、承揽关系等相近概念的区分标准法律规定不明确，又增加了法官在定性上的难度。

(二)确定责任主体困难

因雇主责任的复合型、复杂性，涉及到的诉讼当事人比较繁杂，使受害人在诉讼时多出于急于求偿和获得全面赔偿的心理，而将雇主、侵权人、受益人、承包人、发包人中的几个甚至全部列为被告，致使法律关系复杂，增加了法官确认责任主体及在责任主体间确定责任分担的难度。

1．雇主责任的认定

按现行规定雇主责任在责任形态上既具有典型的替代责任，又有连带责任，还有直接的人身损害赔偿责任，同时还规定了不真正连带责任，事实上，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并没有解决实践中雇主责任认定的困惑。

2．雇员的诉讼地位与法律责任的认定

雇主承担替代责任，不列雇员为被告，使法官对案件事实认定困难，难以做出公正的判决。调研中，多数法官认为，本着“谁侵权，谁赔偿”的原则，应引进诉讼第三人制度。从雇员、雇主与受害者三者的关系看，前两者雇佣与受雇是内部关系，他们与受害者之间是侵权之债的关系。雇员是侵权行为的实施人，雇主是法律规定虽未具体实施侵权行为但因与雇员之间的关系而应承担责任的人。从法理讲，两者对外均有义务先单独或共同(受害人具有选择权)承担侵权赔偿责任，而后再按内部关系确定各自应实际承担的份额。

(三)雇主行使“追偿权”实现的可能性很小

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿。但是在雇主与雇员内部应当有责任份额，而该司法解释对此未作规定。实践中，自由裁量权限过大，有的法院支持雇主向雇员的追偿权，有的不支持；对部分追偿还是全部追偿的认识也不一致，造成了相似案件的判决差别很大。

同时，对如何认定雇员的“故意”或“重大过失”的标准不明确，实践中多数法官感到准确认定存在很大的困难，并且替代责任与连带责任纠缠在一起，使问题更为复杂。在理论和实务上追偿权的存续已是一个值得探讨的问题。

第三部分　解决人身损害赔偿案件现存问题的建议及对策

任何法律的选择都伴随着利益的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护重点的不同，达到两个目的：一是对当事人要公正，二是符合一定的社会目的。为了实现这样的目的，解决人身损害赔偿案件现存的主要问题，提出以下几点建议及对策以供商榷。

一、完善立法

人身损害赔偿是侵权行为法中最具实践性的一个问题，理论及实践中争议颇多。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台对解决问题具有重要意义，但是任何法律都有其历史的局限性，况且司法解释本身仍然存在一些概念不明，前后矛盾等问题，亟需通过完善立法予以解决。

(一)在交通事故损害赔偿方面

《道路交通安全法》的实施，使道路交通方面有了“基本法律”可依，但是如前所述，该法不可能在道路交通的损害赔偿方面作出详细的可操作的审判规范，全国人大常委会没有必要也不可能再单独制定出有关道路交通的民事损害赔偿法。因此，建议最高人民法院针对《道路交通安全法》实施后司法裁判中所面临的新问题作出新的司法解释，例如在责任主体的认定方面，交警部门制作的事故认定书与司法裁判的关系，车辆的扣留与否等方面作出一些既有原则性又较为具体的具有裁判操作性的规范。

(二)在医疗损害赔偿方面

如前所述，以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷有诸多不足，而在医疗损害赔偿方面，《民法通则》的规定过于笼统和原则，缺乏可操作性，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对涉及人身损害赔偿问题的医疗事故责任没有规定，因此有必要就医患类纠纷专门立法。在立法体例上，由全国人大单独制定一部处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或者在民法典巾设专章、专节对医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定，以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。

(三)在雇主赔偿责任方面

尽快制定《雇主赔偿法》，使雇主明了自己对雇员的赔偿责任，充分保护劳动者的生命权与健康权，也使政府职能部门和司法部门在处理各种事件和纠纷时有法可依。在制定《雇主赔偿法》的过程中，应当修正司法解释中将替代责任与连带责任同时规定在一个法条中的不妥做法。

二、健全社会配套制度

目前，法律缺位已成为共识，法律规范存在缺陷已是现实，司法资源的有限性理念正逐步成为共识，因此应考虑借助社会相关的制度以减少纠纷，力求达到法律效果与社会效果的统一。

(一)建立完善的机动车第三人责任强制保险等制度

《道路交通安全法》实施以来，配套的第三者责任强制保险制度却没有及时建立，使各方当事人的利益不能得到很好的维护，尤其是不少交通事故受伤者无法及时获得医疗费用，医院也陷入了被拖欠医疗费的尴尬处境，影响了法律的权威。建议国务院保监会应当配合《道路交通安全法》的实施尽快建立第三者责任强制保险制度，对保险机构的免责条款(不应允许保险机构单独制定免责条款)、赔偿责任的范围等方面作出明确的规定。尤其是在赔偿的范围上，由于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不仅增加了赔偿的范围，也提高了赔偿的标准及数额，意味着保险机构将要承担较大数额的赔偿负担，因此，国家在保护弱者利益的同时，不应忽视保险机构的利益，最好能建立一个最高赔偿限额制度。

虽然《道路交通安全法》规定了社会救助基金制度，但是该制度目前很不完善，部分伤者的医疗费用悬而不决，使法律处于尴尬的境地。因此，建议政府的有关部门(社会保障部门)应当尽快建立交通事故社会救助基金制度，对基金的来源、基金组织的运作等方向提出具体的可操作性的规定，以配合《道路交通安全法》的实施，最大限度的给受害者以社会保障。

(二)建立医疗过失保险制度

《医疗事故处理条例》出台后，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。为确保损害赔偿能够实现以及医方的正常经营，可借鉴美国医疗过失的保险制度的方式解决医疗损害赔偿问题。医疗过失保险制度的构建，不仅需要卫生行政部门的工作，而且需要劳动部门、金融机构、财政部门等政府部门和社会组织共同努力、协调工作才能顺利实现。因此，在构建医疗过失保险制度中，可以分步骤进行：首先由某一卫生行政管理区域的所有医院根据规模大小、等级以及以往的医疗过失记录，定期向该卫生行政部门交纳一定费用，建立封闭性保险基金，泫基金可以由医疗卫生行政部门管理；当基金建成、运作成熟以后，交由国家社会保险机构管理。

(三)构建雇主责任险制度

虽然我国《保险法》50条、51条、92条从法律层面给责任保险提供了框架，但是责任保险法律体系目前正处于建设期，建议我国的雇主责任和雇主责任保险的立法工作，应该从制定专门的雇主责任保险法规、将保险人承保的责任上升为法律责任、以及规范雇佣合同三个方面着手。

另外，目前我国不应实行强制性的雇主责任保险，而应该以自愿为原则，雇主责任险可以作为工伤保险的补充形式，即建立“以工伤保险为主，雇主责任保险为辅”的体系，通过商业保险公司的经营活动来拓展雇主责任保险业务，扩大雇主责任保险的保障范围，提高我国工伤保障的保障水平，坚持工伤保险与雇主责任保险结合发展，共同打造我国的工伤保障体系。

三、强化司法调解的作用

司法调解是发生纠纷的当事人在法院根据事实和法律的居中调和下，互谅互让，达成合意的一种解决争议的方式，在我国有着很深的文化底蕴，也被国外司法界誉为“东方经验”。从制度自身来讲，无论从保护私权的角度还是维护诉讼目的而言，都有必要进一步强化司法调解的作用。尤其是对于人身损害赔偿的纠纷，调解在化解当事人之间的矛盾、保护受害人的合法权益等方面具有重要的意义。况且，当前有很多地方法院的经验可以借鉴，例如深圳市中级人民法院在医疗事故、交通事故等人身损害赔偿纠纷中都将调解作为诉讼过程中的必经程序。然而在强调调解重要性的同时，也要看到现存调解的弊端，正确处理作为必经程序的调解与调解自愿的关系，切忌一味片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神，切实维护公平原则，保护受害人的合法权益。