代理涉外诉讼的几点体会

代理涉外诉讼的几点体会

作者：丁金坤

涉外诉讼手续繁琐，证据要求高，加上滞后的法律和地方保护，打官司难度不小。

1.诉讼主体

涉外主体为原告，起诉时要对工商登记资料公证认证，确认原告主体存在。

涉外主体为被告，立案时就要被告的工商资料，这一关就卡住大多数诉讼。

据我所知，就上海海事法院开明。立案时，只要提供涉外被告的网页等相关材料即可。应诉时，法院会要求涉外被告其提供主体资料。海事法院的做法不错，符合实际。地方法院也完全可以先立案，在诉讼过程中，如果涉外主体资料还未提供，再要求调查提供，这样至少给国内当事人一个机会。

2.授权委托书

涉外授权委托书，要写的宽泛、灵活些，可以概括授权一审、二审代理，授权范围包括代为提起管辖异议、转委托等，以免办一次诉讼，做一次手续。记得，一个香港律师做的认证，把委托书的使用范围，明确为具体法院，后来这个案子管辖改变了，不得不重做一次。香港同行的这种做法，大有多次收费之嫌，或许他不知道国内管辖的复杂吧。

3.证据的公证认证

在域外形成的证据，都要公证认证，这个过于一刀切了。因为，不是所有的证据都可以做公证的。譬如，常见的鉴定报告，只能公证鉴定结论由某鉴定人做的，而不能公证鉴定过程。譬如，对于合同等书证，根本没法做公证？能公证什么呢，公证机关没法审查这些证据的真实性。实践中，对没有公证认证的就不予以采信，过于机械。就凭这条，几乎所有的涉外官司没法进行到底，不知道最高法院的司法解释起草者作何感想。其实，涉外证据也是证据的一种，只要与其他证据印证，就应该有证明力，固然形式要有一定的要求，但应该有一定的变通，否则过高的要求，会使得诉讼没法进行。

4.原件主义

这个是中国司法的特色了。什么证据都要原件，如果不出原件，对方就不予质证，法院也不认可。但涉外贸易，很多是电子邮件和传真进行的，到哪里去找原件？电子邮件的公证也难做。按照这条，大多数诉讼又要停滞了。这个问题涉及诉讼的诚信主义，律师必须忠诚于法庭，对于符合事实的复印件必须承认，如果否认是对法庭撒谎，应予惩戒，其次，要加重对伪证的惩罚，提供虚假证据的，要承担伪证罪。这样，才能在体制上树立司法诚信主义。

5.管辖

对于管辖，还是有些地方保护主义的。譬如，有一系列同类型的案子，当事人在江苏起诉，江苏也受理，在上海起诉，上海也受理，而实际上这个案子是约定在伦敦仲裁的。对此，法院还问了一个几乎让你没法回答的问题：“对于约定去伦敦仲裁的协议，是按照英国法来解释，还是中国法来解释，如果没法查明英国法，要使用中国法”。这是一个不是问题的问题。对于管辖，理所当然按照中国法律来审查，但审查结果是仲裁，还是要去伦敦。不过总的来说，管辖在进步。记得，一个案子在金华中院，我们提出管辖异议，说合同明确约定由外国法院管辖。法官表示，这个约定有效的，后来该案去外国诉讼了。

6.送达

送达也不容易。涉外诉讼主体，在国内有代表处的，可以直接送达，没有代表处的，分支机构或者投资公司、办事处，不是法律上的送达地址。但实际上，这些单位和涉外主体关系密切，会把这个信息传过去的。所以，这个问题，实际很大取决于对方律师，如果对方律师以此抗辩，或者干脆把诉讼资料退还法院，那要重新送达，如果对方律师来应诉，送达也就成立了。事实上，现在国际快递业务发达，找个UPS、TNT直接送过去，几天就到了，但好像法院并不习惯、也不关心这些。

7.翻译

前些年，翻译要指定有翻译资质的公司翻译。现在素质提高了，可以自行翻译，对于双方无争议的事实，甚至可以直接以外语认定。这是进步。对于有争议的部分，可以委托有资质的翻译公司翻译。但千万别过于信任翻译公司。涉外诉讼涉及到具体的业务和法律外语，是一项很专业的工作，大多数翻译公司是勉为其难的。因此，翻译时，要尽量提供背景资料。有条件的，可以先请外国的律师翻译，起草一个初稿，再交到翻译公司去。

8.小结

一个涉外官司，从头到尾打下了，审个半年、1-2年都是正常的。律师费真的要按小时计算才科学，但律师的工作效果呢，在这样滞后法律下，要得到一个判决，并执行到位，非常难的。有很多案子是调解结案，还有一些案件则不了了之了。所以，有时可以约定仲裁。仲裁员富有商业经验，对证据的要求也不那么刻板，而且一锤定音。有时可以选择去外国法院诉讼，官司赢了，律师费还是对方支付的。对于国内的诉讼，最高法院要及时总结经验，以开放、开明的姿态，解决实际问题，提高中国法院的公信力。