从本案谈管辖权竞合认定中的几个问题

从本案谈管辖权竞合认定中的几个问题

作者： 史丽丽

[案情]：
A市的A公司与B市B公司签订了一份煤炭买卖合同，约定B公司给A公司分三批供应煤炭，煤热值必须大于6000大卡，煤炭发运地为B市。B公司按合同约定先后给A公司供应了两批煤，但质量严重不合格，发热量不足5000大卡，且结焦严重，致使A公司的锅炉严重受损，导致整个生产线瘫痪，停产修理十日，造成重大经济损失。事发后，B公司对煤炭质量不合格予以认可，并出具了相关处理意见，但对原告多次要求的损失赔偿问题拒不答复，并在2000年7月15日向B市法院提起诉讼，要求A公司按约偿付煤炭货款10万元。A公司遂于2000年8月10日以B公司产品质量不合格造成其重大经济损失为由向A市法院起诉，要求：1、赔偿其经济损失10万元；2、解除合同，退还已偿付的货款10万元。

B公司在收到答辩状期间提出管辖异议，认为本案属买卖合同关系，合同履行地在B市，且因A公司尚有部分货款未偿付，该公司已在B市诉至法院，B市法院已正式受理，该案正在正常的诉讼过程中，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第33条规定：“人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院”，为此申请将案件依法移送至B市法院审理。

[分歧]：

围绕本案诉讼性质及管辖的确定A市法院存在五种不同意见：

第一种意见认为，本案属于买卖合同纠纷，虽后有侵权之事实，但合同基础在先，应定性为合同违约之诉，应由被告住所地和合同履行地法院管辖，A市法院没有管辖权，应移送B市法院。

第二种意见认为，本案是责任竞合之诉，依相关法律规定，该案管辖的法定连结点增加，共同管辖的法院增加，应由先立案的法院管辖，所以本案应移送到B市法院。

第三种意见认为，本案是责任竞合的案件，但当事人不能同时以两个诉讼理由起诉，即当事人不能取得双倍赔偿。而原告所提的这两诉讼请求之情形系提出了双重赔偿的情形。所以，原告要么只能提违约之诉，则本院无管辖权，要么只能提侵权之诉，则本院有管辖权。

第四种意见认为，本案是典型的责任竞合的案件，双方纠纷虽因合同而起，但A公司是以B公司的产品质量不合格造成其经济损失为由向法院起诉的，属于产品质量侵权纠纷，作为侵权行为地的A市法院对本案有管辖权。但对于第二项诉讼请求，虽然当事人的请求是合理的，但因其是因违约之诉提出的，本院无管辖权，应驳回这一项的起诉。

第五种意见认为，该案系合同违约之诉与侵权赔偿之诉竞合，受害人对上述两诉有选择权，现原告选择了侵权损害赔偿之诉，作为侵权行为地的A市法院有管辖权。这与B公司在合同履行地提起合同违约之诉并不存在法律规定的管辖冲突之情形。对于第二项诉讼请求，依牵连管辖之理论，A市法院亦相应的取得了管辖权。

最终，法院采用了第五种意见，裁定驳回B公司对本案管辖权提出的异议。

[评析]：

分析这五种意见形成的原因，可看出各方对该案件的诉讼性质和管辖确定的争论主要集中于五个方面，下面笔者拟从这五个方面分析管辖权竞合问题。

一、管辖权竞合的存在是否有法律基础

所谓管辖权竞合，指对同一诉讼数法院均享有管辖权。根据管辖权竞合形成的原因，我们可把管辖权竞合分为两类：一类是因程序法规定数个管辖之联结点而成的竞合，一类是因实体法上诉权之竞合即责任竞合而形成的竞合。对于前者，主要是指根据民事诉讼法中关于共同管辖规定而形成的竞合，是法律明确规定的，运用时只需“对号入座”按法律规定确定管辖即可。但对于因实体法上诉权之竞合，确切的说，这种情形并不是立法者所期望出现的，它是在法律规范运用过程中出现的一种不可避免的消极后果。

首先让我们先看一下我国法律及司法实践中对违约责任和侵权责任竞合的处理原则和制度。责任竞合又称诉权竞合，指违约责任和侵权责任的竞合。由于我国学者对之研究不多，所以对此类案件的定性众说纷纭，莫衷一是。

目前在司法实践中主要有三种观点：一是法条竞合说，该说认为侵权行为是对一般义务的违反，违约行为是对特别义务的违反，违约行为是侵权行为的特别形式，因此法律事实同时具备侵权行为和违约行为要件时，依特别法优于普通法的原则，只能依据违约行为产生合同法上的请求权。二是请求权竞合说。该说认为一个法律事实具备侵权行为和违约的要件时，可以发生两个并存的请求权。由此又有两种观点：一是请求权竞合说，二是请求权相互影响说。前者认为债权人就两个请求权可以择一行使，其中一个请求权已达目的而消灭时，另一个请求权也随之消灭，否则，另一个请求权仍然存在。后者认为，两个请求权具有相互影响的作用，合同法上的规定可适用于侵权行为所生的请求权，反之亦然。三是请求权规范竞合说，该说认为债务人基于违约或不法行为侵害的只是一个义务，只产生一个请求权，请求权的内容应综合合同规范和侵权规范而决定，债权人可主张对自己有利的法律效果。①

而在国家立法上，我国的民事立法一般并不直接规定是否主张、限制或禁止责任竞合，而是通过具体的司法制度主要是通过最高法院的司法解释、判例来表明态度的。1989年最高法院颁发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”可见，为了尽量减少当事人盲目提起诉讼的情形的出现，并逐步统一人民法院在处理这类问题时的解决意见，我国的法律制度早已开始小范围地明确承认责任竞合，并一直不断地在完善相关的法律制度，发展到1999年，我国新合同法对这一问题在122条作了明文规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，从而在立法上明示了我国采用“允许竞合和选择请求权”制度，承认违约责任与侵权责任的竞合，并赋予当事人选择起诉讼由的权利。所以，既然我国是承认责任竞合的存在的，那么对因责任竞合引起的管辖权竞合问题的讨论也是不可避免的。而本案的第一种处理意见全然否定责任竞合并继而否定管辖权竞合，显然是不可取的。

二、如何确定责任竞合案件的管辖

就本案来说，这是一起典型的因实体法上的诉权竞合即责任竞合而造成的程序法上管辖权竞合的案例。

根据民事诉讼法第24条和第29条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。那么，对于既具备违约行为要件又具备侵权行为要件的责任竞合案件又该如何确定管辖呢？是适用民事诉讼法第24条，还是适用第29条，还是两条可共同适用，还是区别情况分别适用呢？

显而易见，根据我国采用的“允许竞合和选择请求权”制度，在确定管辖上无论是单独适用第24条还是单独适用第29条都是与设置责任竞合制度的目的相背的，如果这样机械地强制性的要求适用某一条，那么承认责任竞合制度的合法存在就失去了它的法律意义。

那么“24条和29条共同适用”是否是责任竞合制度在管辖认定上的目的呢？本案第二种处理意见是以“24条和29条共同适用”为理论基础的，该意见认为此时纠纷为混合性质，即既是合同纠纷性质又是侵权纠纷性质，则导致民诉法24条和29条混合适用，责任竞合的出现只是单纯地增加了案件的管辖联结点，导致共同管辖的法院的范围被扩大，所以依据《民诉意见》第33条之规定，该案应由先立案的法院审理。然而在民诉法理上有一个无法解决的问题，即当事人依纠纷的混合性质起诉，一方面可以从合同关系和侵权关系中选择主张对自己有利的法律效果，则当事人可以选择适用民诉法第24条或第29条来确定起诉的法院，而另一方面在实体上又选择主张对自己有利的法律效果，这就不可避免地出现当事人主张侵权责任而选择合同履行地法院管辖，或者主要合同责任而选择侵权行为地法院管辖，这种与纠纷性质不同的联结点的法院来管辖案件，虽然与案件有一定联系，但很难说在这种情况下有利于法院的审理。②这种观点事实上与设置责任竞合制度的目的也是相背的。

笔者认为，“区别情况分别适用”才是责任竞合制度合法存在的本意。如果同一法律事实同时具备违约行为和侵权行为两个要件时，当事人因不同性质的法律关系起诉，适用管辖规则就根据其选择的请求权所反映的纠纷性质来确定，若其选择合同违约之请求权，则适用民诉法第24条规定；若其选择侵权损害赔偿之请求权，则适用第29条的规定来确定有管辖权的法院；即当事人可按合同法提起的诉讼自由选择法院，也可根据侵权行为地自由选择法院。

本案中，两个法院受理案件的讼由是不一样的。依据责任竞合之理论，B公司向A公司提供的产品质量不合格，造成A公司财产损失，因此，B公司的行为既构成违约，又构成产品质量不合格造成的侵权，A公司则有选择其中之一诉因起诉的权利，本案公司选择了损害赔偿请求权请求法院保护，那么据以确定管辖规则的适用也只能依侵权纠纷的性质来确定，因此，本案A公司的向侵权行为地即A市法院起诉，这在管辖问题上是适当的，绝不能以A公司未选择的违约之请求权所反映的合同纠纷的性质为由确定管辖权，从而排除侵权行为地法院的管辖，A公司的这一选择请求权的效力应当得到尊重和维护。相应地，对于B公司选择违约之请求诉至B法院也有其法定依据，法院不能干涉。

而且我们可看出，如果是一个诉因，那么在当事人向两个或两个以上的法院起诉时，其中包括原告先后就同一案件向两个以上的法院起诉，以及两方当事人分别向不同法院起诉，则根据《民诉意见》第33条，由最先立案的法院取得对案件的管辖。但是本案中这两个法院所受理的案件，一个是因违约之诉而受理，一个是因侵权之诉而受理，两个法院的立案并不是对同一讼由的案件的先后重复立案，两者之间并无管辖权冲突，根据1989年最高法院颁发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》，“原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”，两个法院对于各自的案件都没有拒绝受理的理由，也都无移送之依据。如果当事人对权利侵害提起侵权之诉，则只能依侵权管辖确定管辖；如果当事人对权利侵害提起违约之诉，则只能依违约管辖确定管辖。

诚然，对于本案来说，无论是方便调查取证方面，还是节约司法资源方面，由A公司所在地法院管辖是最适宜的，不过，本案B法院亦不能移送，因为B法院是合同履行地法院，是有管辖权的法院，B公司以A公司为被告向该院提起违约之诉，依民事诉讼法B法院必须受理而取得管辖，若此时要把案件移送其他法院则无法律依据。

为此，有人提出可借鉴美国民事诉讼审判中的“审判不适宜”原则，在有更方便审理本案的法院存在的情况下，赋予原、被告异议权，经受理本案和更方便的法院认定后，可以否定受理本案的法院取得管辖之效力，将案件移送至更方便的法院审理。③

但依据我国现有的法律规定，要达到更方便的法院管辖之目的，只能是由原告申请撤诉，得到同意后，当事人之一向更方便的法院起诉。对本案来讲，B公司在事发后先起诉，已有争管辖之嫌，让其撤诉是不可能的。唯一的办法是，A公司可以依据民事诉讼法第一百三十六条第（五）项：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，向B市法院提出中止审理案件。

三、如何确认责任竞合案件当事人所选择的诉之性质

当事人选择何种请求权，法院如何确定案件性质，是责任竞合制度下所带来的现实问题。违约责任与侵权责任是民法通则规定的两种责任形式，它们的竞合，体现着当事人对竞合的责任要作出选择。然而因这两种责任在构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式以及对第三人的责任、诉讼管辖等诸方面均不相同，因此责任的选择异常重要。它直接关系到案件的处理结果，也即违法行为人所应承担的法律后果，更直接关系到受害人的切身利益，严重影响对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁，是关系到设置责任竞合制度目的能否实现的大问题。因此无论是当事人如何选择请求求还是法院如何确认当事人的选择都须非常慎重，要根据两种责任不同的性质、法律特征等综合起来进行分析，进而正确确定案由；如当事人诉请中明示以合同或侵权之法律关系的，则以当事人诉请之法律关系确定案由。在责任竞合的情况下，对于诉的性质和管辖确定的选择首先就交到了当事人的手中，到底哪个法院能够取得对本案的管辖，关键取决于当事人向哪个法院起诉；而对于法院来讲，其义务是进行“司法确认”，即确认当事人的选择是不是正确，本院是不是依据当事人的选择有管辖权。但法院对于当事人所选择的诉和管辖到底如何确认呢?笔者认为，在司法确认上，应做好以下两个方面：

（一）充分尊重当事人的选择原则

尽管侵权责任和违约责任的竞合不可避免，但竞合现象却不能抹煞两类责任之间的区别，两类责任的不同选择将极大的影响当事人的权利和义务，对于这种情形，我国法律没有明文限制当事人的选择权，显而易见，在法定规范的范围内，我国法律是允许当事人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼。其中所体现的法律精神就是首先要充分尊重当事人的选择，依据当事人提起诉讼的理由来确定管辖。

一般地说，当事人会基于追求较低的诉讼成本以获得较高效益，考虑更多的是如何实现诉讼效益与诉讼公平的最佳整合。④本案B公司以违约之诉诉至B法院，虽有争管辖之嫌但也无可厚非，A公司以侵权之诉诉至甲法院，亦是合法合理，对于A、B两地法院，对各自原告提起的合法有效的起诉，如果拒绝是错误的，违反了民事诉讼法第111条。对于这种情形，到底哪个法院审理更为适宜，以及到底向哪个法院起诉，是由当事人来作出选择和决定，法院无权替当事人作出决定，一旦当事人提起合法有效的诉讼，法院的义务是受理。

（二）仅就法院如何确认管辖权而言，应当注意从以下几个方面进行审查：

1、从当事人的诉讼请求进行审查。如果当事人的诉讼请求是要求对方承担违约金并赔偿损失，或是要求继续履行合同，则应判定当事人提起的是违约之诉而非侵权之诉。

2、从当事人起诉的事实根据进行审查。看造成损害的原因是因当事人一方不适当履行合同义务造成的，还是因违反了法定禁止性的义务造成的。如是前者，当认定系 违约之诉；如是后者，则系侵权之诉。

3、从造成损害的结果上进行审查。看请求权人遭受的损失表现为财产消极的不增加或预期利益的难以实现，还是人身权利的损害或财产积极的减少。如是前者，应认定为违约之诉；如系后者，则为侵权之诉。

4、从承担责任的范围上审查。如果请求权人诉讼请求之中包含人身损害的损失或精神损害的损失又或名誉权、信誉权等的损失，那么不论当事人的陈述中有无主张违约的内容，则仍应定为侵权之诉。

5、从承担责任的方式上审查。看承担责任是否仅能用赔偿损失的方式，如果承担责任不仅可以用赔偿损失的方式还可以用修理、重做、调换等方式的，或支付违约金足以弥补损失的，当应认定为违约之诉。

6、从当事人起诉的对象上看。如请求权人所诉的被告不但包括特定的合同对方当事人，还包括其他相关的当事人，则应认定为侵权之诉。

在审判实践中，还要特别注意那些为了争管辖权而规避法律的案件，即当事人主张侵权责任而选择合同履行地法院管辖，或者主张合同责任而选择侵权行为地法院管辖。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第七部分第三十条之规定“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”，即使在诉讼程序开始之后、一审开庭之前，当事人又变更诉讼请求，从而导致管辖权移转的，只要对方当事人提出管辖权异议，受理法院应当移送管辖。

四、本案是否属于“当事人主张两次请求权”情形

根据我国的责任竞合理论，在违约责任与侵权责任发生竞合时，应根据当事人请求权的选择分别依据违约责任或侵权责任处理。但当事人不能同时提起违约和侵权之诉，即当事人不能获得双倍赔偿。当事人的任何一项请求权（违约责任请求权或侵权责任请求权）满足后，另一项请求权因此而消灭。

然而在司法实践中，还会出现下面的情形：如果合同一方当事人因其违法行为不但造成了对方当事人在签订合同所追求的合同目的利益的财产损失，而且还造成了对方当事人人身以及标的物以外的其他财产权益的损失。在此情况下，受害人是否在选择了提起侵权诉讼，主张另一方赔偿自己的人身损害以及标的物以外的直接财产权益后，还能否提起违约之诉主张赔偿签订合同时所追求的合同目的利益的财产损失呢？就本案例而言，A公司当然可以提起侵权之诉，主张B公司赔偿其锅炉损失及停产的经营损失。那么，这一请求权得到保护以后，根据请求权只能提起一次得以保护的理论，A公司对因这一侵权事件所导致的在其签订合同时所追求的合同利益的是否仍有权提起违约之诉主张赔偿呢？回答是肯定的。因为A公司合同标的物本身的财产权益以及标的物以外的财产权益同时受到了侵害，这实际上是产生了两个责任竞合，从而出现责任聚合，这种现象称为责任聚合下的责任竞合。聚合的民事责任是可以同时并存的，因此本案中A公司就其可得合同利益的损失对B公司提起违约之诉的同时，仍可就其标的物以外的财产权益的损失对B公司提起侵权之诉。

所以A市法院的第三种处理意见认为当事人不能同时以两个诉的理由起诉，要求违约退款和赔偿锅炉损失是不可以并存的请求权。是混淆了“两个诉讼请求”和“请求的两个诉因”的概念。

诚然各国法律均排斥了“请求权竞合说”关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任。但笔者看来，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相对于某一个权利损害而言，而非指违约行为造成的多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提起诉讼。试想假如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质损害，当事人适用违约责任更有利的，如果当事人只能选择一项请求权提起诉讼话，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害人、制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨，所以这种观点和做法是不可取的。如果在一个起诉中允许同时选择两个请求权，即对于物质损害选择违约责任，对于精神损害适用侵权责任，则能实现物质损失的补救和精神得以抚慰。因此，笔者认为，合同一方的违约行为导致另一方人身、财产权益损害的，受害方可以根据损害的权利种类多少，在提起诉讼时，分类选择适用不同的责任，但对某一权利的损害，只允许选择一种请求权来实施权利的救济。

因此到本案中，由于B公司的违约行为和侵权行为同时侵害了A公司的合同受益权、财产权、经营收益权等多种权利，所以A公司提出的两个诉讼请求，一方面根据侵权之诉要求B公司赔偿财产权和经营收益权等损失，另一方面要据违约之诉要求解决与B公司尚在持续的合同关系，这两者之间并不是冲突的，也不是相互重合的请求，所以A公司的请求方式是合理合法的。

也就是说，是适用民诉法第24条还是适用29条既是不相容的，但又不是绝对排斥的，因为实体法上产生的两个请求权，每个请求权的效力都含了当事人诉请法院保护合法权益这一点，不能只赔了损失，对于合同的损失就不管了，反之亦然。

五、A市法院对“第二项违约之诉讼请求”是否有管辖权

A市法院第四种意见其实是同意该案件存在责任竞合的聚合的，但其不足之处是否定了本院对该案第二项违约之诉讼请求的管辖权。要解决这个问题，我们只需稍微研究一下合并管辖的法学理论即可。

合并管辖，又称牵连管辖，指对某个案件有管辖权的法院，可以管辖与该案有牵连的其他案件，而该法院对有牵连的案件也许有法定之管辖权，也许没有法定之管辖权，但其因合并管辖规则而取得了对这些案件的管辖。因此有学者说，合并管辖存在于牵连性而有合并之必要的情况，而不管审理本案的法院对有牵连的案件是否享有管辖权。⑤本案中，B公司一个违法行为同时具备侵权行为和违约行为两个要件，甲公司因不同性质的法律关系而提出了两个诉讼请求，并根据不同的诉讼请求分别选择了侵权和违约两个诉因，根据最高院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》之规定，当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生纠纷，以不同诉的请求起诉，属可合并审理的情形。所以，A市法院依合并管辖之原理，因侵权之诉所具有的管辖权，取得了原本没有管辖权的违约之诉的管辖权，这在理论和实践中都是可行的。所以，笔者认为，A市法院在充分论证相关管辖理论的基础上，最终对特殊的责任竞合案件的管辖确定采纳了第五种意见是完全正确的。

①参见张广兴著：《债法总论》，法律出版社2001年版1997年版，第301-303页。

②参见黄川著： 《民事诉讼管辖研究》，中国法律出版社2001年版

③参见黄川著： 《民事诉讼管辖研究》，中国法律出版社2001年版

④赵钢 占善刚《诉讼成本控制论》，载《法学评论》1997年第1期

⑤参见黄川著：《民事诉讼管辖研究》，中国法律出版社2001年版

（作者单位：山东省文登市人民法院）