最高人民法院民一庭疑难案件问答
一、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理
[问题的提出]
1998年7月，宏达公司（甲方）与张建（乙方）签订《职工购房内部协议》，约定：甲方为照顾乙方利益，依据现行房改政策及一定优惠条件将原产权属于甲方的住房售与乙方，乙方付足房款后，即取得该房屋产权。1999年12月，双方又签订《公有住房买卖契约》，约定：宏达公司将公有住房一套出售给张建，按照市政府1998年成本价计价，房款共计17万元。张建一次性付款，实际支付购房款共计15万元，还约定张建享受处级干部“房改房”政策待遇。签约后，张建支付了全部购房款。宏达公司将该买卖契约上报市房改部门审批时未获批准。张建原为宏达公司部门经理，现双方已经解除劳动合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制标准计算，张建应付购房款38万元。2002年8月，张建向人民法院起诉，要求宏达公司办理房屋过户手续，并承担过户费用等。审理期间，宏达公司提出反诉，要求确认双方签订的公有住房买卖契约无效，张建返还房屋等。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭在讨论本案例时多数人认为，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的核心是房屋买卖，属于平等主体之间的民事权益纠纷，处理时涉及房改政策的，人民法院应当受理；如果当事人争议的核心为是否适用房改政策以及如何适用房改政策的，不属于民事权益纠纷，不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院不宜作为民事案件受理。
二、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，人民法院是否作为民事案件受理
[问题的提出]
房屋拆迁纠纷案件中，较为突出的问题是对拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的纠纷，人民法院应否作为民事案件受理存在较大争议。比如，政府主管部门的拆迁批复和房屋《拆迁许可证》下达后，拆迁人与被拆迁人不能通过协商达成拆迁安置协议，为此，拆迁人或者被拆迁人向人民法院提起民事诉讼，请求判令对方当事人按照当地政府的有关政策履行拆迁安置义务。鉴于目前我国房屋拆迁的立法不完善，现行的法律、法规又比较原则，对此类纠纷应否由人民法院作为民事案件受理，理论界与实务界均存在分歧，以至于审判实践中出现适用法律不统一，对当事人权利保护不均衡的现象。
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭对此问题进行了研究，并就正确处理房屋拆迁纠纷案件的重要性进行了充分的讨论，形成了如下意见：拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，当事人提起诉讼的，人民法院不应当作为民事案件受理。
三、被告作为无过错方提出离婚 损害赔偿的请求是否构成反诉
[问题的提出]
离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮点，其对维护健康文明的婚姻家庭关系、保护离婚当事人中无过错一方的合法权益意义重大。离婚损害赔偿请求权，是指因一方过错导致离婚，无过错方有权向过错方提出损害赔偿的请求。该项权利的享有主体是离婚当事人中的无过错方，面过错方就其过错行为承担责任。过错方的过错行为是法定的，即依照《婚姻法》第46条的规定，有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员的行为。除了以上4种情况之外，不得再以其他事项主张属于有过错的行为。法律不是万能的，不可能对婚姻当事人中所有的过错都一律进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。至于哪些行为属于危害较大的过错行为，由于每个人感知能力和千差万别，对是非评价也会迥然不同，故应由法律来统一规范，从而有一个直观的、统一的衡量尺度。作为离婚损害赔偿责任构成要件的过错不同于一般民事侵权责任的过错要件，其不仅要求侵权方的侵权过错，还要求被侵权的配偶一方须无过错，只有无过错的一方才有资格享有离婚损害赔偿请求权。但对于什么是“无过错”，《婚姻法》中未作规定，学术界也有不同看法。有人认为，一方与他人婚外同居，可能是因为另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于赌博、不理家务所致，有无过错很难区分、梳理清楚。作者认为，这样就把问题人为地复杂化了。自古以来，“清官难断家务事”，要分清夫妻感情问题上的孰是孰非的确相当困难。但从《婚姻法》的规定来看，所谓过错，都应当是比较严重的过错，只要一方没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为，其就应该属于无过错方。有人提出，对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或者其他家庭成员是否可以作为离婚损害赔偿请求权的主体？作者认为，离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻当事人中无过错的一方，不宜作扩大解释，将未成年子女或其他家庭成员也作为离婚损害赔偿请求权的主体是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力或虐待、遗弃行为等受到损害的，可以按照《民法通则》的有关规定另外寻求司法救济。
从国外及我国台湾地区离婚损害赔偿的规定来看，离婚损害赔偿是与过错行为密切相关的，它体现了在离婚时对过错方的惩罚和对无辜者的保护。比如《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错的一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方，所谓违法行为的行为人，应负赔偿责任。”我国台湾地区“民法典”“亲属编”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。前项请求权不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者不在此限。”
从离婚损害赔偿请求权的性质来看，离婚损害赔偿实质上是基于侵犯了配偶身份权而提起的赔偿，包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，其属于侵权责任的范围。对合同的违反所需要承担的违约责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会既包括物质损害赔偿又包括精神损害赔偿。从婚姻的本质要求和立法状况综合分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任比较合理。同时，离婚损害赔偿诉讼应以离婚诉讼的提起为前提，它必须依附于离婚诉讼之上。最终在法律上得到支持的条件是侵权行为导致了婚姻关系破裂，造成了离婚的后果，这也是由离婚损害赔偿的特性决定的。如果当事人的离婚诉讼请求没有被法院支持，则离婚损害赔偿请求也将得不到法律的保护。仅有法定过错情形还不足以支持当事人基于《婚姻法》第46条提出的请求权，必须是由于法定过错导致离婚的，无过错方才可以行使离婚损害赔偿请求权。
在审判实践中，离婚与离婚损害赔偿之诉一般有两种结合方式：一是无过错方提出离婚请求，并同时提出离婚损害赔偿请求；二是过错方提出离婚请求，而无过错方提出离婚损害赔偿请求。对于无过错方作为被告的，一种可能是无过错方在一审、二审程序中均不同意离婚，也就不会考虑到提出离婚损害赔偿请求的问题。从切实保护无过错方的角度出发，应当允许其事后再提，即在离婚后1年内提出。另一种可能是无过错方一审时不同意离婚也不提起离婚损害赔偿请求，二审时看到法院可能判决离婚，便提出了离婚损害赔偿请求，这时人民法院可以先进行调解，能够调解成功当然事半功倍。调解不成功的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第30条第（3）项的规定，告知当事人在离婚后1年内另行起诉，而不是发回重审。在一定条件下，允许无过错方离婚后另行提起离婚损害赔偿的诉请，这种离婚与离婚损害赔偿之诉的分离，是为了让无过错方得到充分的法律救济，而且是在当事人已经解除婚姻关系的前提下才能提出。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经过讨论后形成的倾向性意见是：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉，而是属于诉讼请求的合并。
四、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼
[问题的提出]
司法实践中，限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，则存在不同意见。
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭经过讨论认为，限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人主动提起离婚诉讼的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。
五、亲子鉴定能否强制
[问题的提出]
在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，能否直接推定对其不利的事实成立？
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经过集体讨论形成如下倾向性意见：亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。
上述意见形成的理由：
第一、亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。“因此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。”对双方自愿 要求做亲子鉴定的，依法应予支持。
第二、申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过份强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和被申请人隐私的保护。总之，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳定，从而引发诸多社会问题。
第三、举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；最后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。
第四、人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益，维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机成熟时，再由最高人民法院制定统一的司法解释。
六、责任保险人的诉讼地位如何确定
[问题的提出]
责任保险合同的受害第三人向人民法院起诉时，其责任保险人的诉讼地位应如何确定，审判实践中一直有不同做法。为了维护法制的统一，对此问题实有研究的必要。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
关于责任保险合同中受害第三人的请求权应如何认定问题，经最高人民法院民一庭讨论，原则同意作者的意见，即受害第三人可以依照合同约定及法律规定直接请求保险人给付赔偿金。另补充认为：1、在受害第三人依据合同约定或者法律规定，直接向保险人行使请求损害赔偿，当其将保险人列为被告时，亦应将投保人列为被告，这不仅有利于案件事实的查清，也有利于保险人行使其抗辩权，并保护其合法权益。2、在被保险人与第三人发生损害赔偿诉讼纠纷时，法院通知保险人参加诉讼的，保险人的诉讼法律地位应为有独立请求权的第三人。
七、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理
[问题的提出]
在我国广大农村和城镇特别是广大农村，一人发生民事纠纷后，不少亲属都主动出面参与调解，甚至代纠纷当事人签订民事赔偿协议，那么这类协议的效力如何认定？除监护人外，如果没有得到纠纷本人的同意，是否构成表见代理？如果不构成表见代理，对这类案件如何处理？下面分析一个具体案例来看如何处理这一较为普遍的问题。
原告：程先礼、张复英、张疆生、程诚、程伯乐
被告：金谋龙、江兴龙、金海青
2002年1月27日，被告金谋龙在安枞公路旁伐树时，采取了一些必要的安全措施。杨桥镇西安村村民程绪保（原告程先礼民、张复英之子，张疆生之夫，程诚、程伯乐之父）骑自行车从公路上经过，被拉树的绳子绊倒，从自行车上摔下受伤。金谋龙等将程绪保送往A市第一人民医院抢救。2002年2月5日，程绪保因医治无效死亡。程绪保死后，其家属将尸体抬至金谋龙家门口，要求金谋龙赔偿，并采取了其他一些过激行为。为防止事态扩大及保护金谋龙的安全，A市郊区化安分局杨桥派出所干警将金谋龙带到派出所。同时，被告江兴龙（金谋龙的姐夫）、金海青（金谋龙的弟弟）作为金谋龙的亲属参与了调解。2002年2月7日，双方就程绪保死亡的各项费用6万元，签订协议时付3万元，2003年1月5日付1万元，至2006年1月5日付清。协议签字生效。由于金谋龙不在调解现场，由江兴龙、金海青代金谋龙在协议上签字，并由二人将金谋龙的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹凑齐的3万元交付给原告方。2002年2月8日，在江兴龙、金海青将钱交付后，金谋龙从派出所出来，江兴龙将原告收条交给金谋龙。之后，金谋龙与镇司法助理员汪晖及原告方一道到杨桥法律服务所对该协议办理了见证。在办理见证时，金谋龙没有明确表示自己的意思。见证后，汪晖将协议书送给金谋龙，金谋龙在拿到协议时口头表示有异议。江兴龙、金海青于2002年4月向法院起诉要求撤销该协议，被判决驳回诉讼请求。此后，原告起诉三被告共同赔偿已到期的1万元及逾期利息。一审法院根据《民法通则》第66条第1款的规定，判决被告金谋龙一次性支付原告补偿款1万元，并承担此款从2003年1月29日至款付清时止银行同期贷款利息；驳回原告要求被告江兴龙、金海青负；连带责任的诉讼请求。二审维持原判。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
对于亲属代签赔偿协议的性质，最高人民法院民一庭经过讨论后多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理以外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其他法律根据，维持协议的内容。如本文开始列出的案例，一、二审法院根据《民法通则》第66条第1款规定进行判决就是很好的思路。这样才能既不违反法律的规定，维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形，也应当认定为无效。如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。
八、批评性新闻报道侵害名誉权的认定
[问题的提出]
具体案例：中国青年报社在《中国青年报》登载《这些记者叫西部真头疼》的文章，引题为“要吃要喝要赞助，规格要高接待要好，稍不如意翻脸就恼”。该文中有一段内容为“……某中央大报的记者在相邻的地区受了一点点‘冷遇’——地委只出了一个副书记接待，来这个地区后，马上向当地领导扬言，‘我回去一定要让你们省委把那个地区的宣传部长撤了！’搞得该地区的同志小心翼翼，生怕照顾不周，又在哪个细微之处得罪了这个‘瘟神’。没料到，此公一天突然要走，晚上的火车，中午才让宣传部去买软卧车票。当晚只有一班车，所有卧铺早已卖完。宣传部的同志费了九牛二虎之力才弄到一张硬卧，此公大发雷霆，声称，‘我某日报记者居然坐不上软卧！回去非让铁路局撤了你们火车站站长！’宣传部的同志只好把他请到车站，从联网售票电脑上一查，软卧票数天前就已卖完，就这张硬卧，也是站长从别人手中生生地要回来的。此公一看没辙，只好骂骂咧咧坐硬卧走了。”某报记者认为该文损害了其人格尊严，构成名誉侵权。
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭经讨论认为，虽然批评性新闻报道会使被批评者的名誉受到一定的影响，但是当批评性新闻报道的出版自由与被批评者的名誉权发生冲突时，应当向维护批评性新闻报道的出版自由方面适当倾斜。批评性新闻报道虽然与一般的新闻报道不同，但是仍应受到法律、行业规范及社会公德方面的约束，并应以真实事件的基础上，作出适当的评价。根据《解释》第8条、第9条的规定，批评性新闻报道是否构成侵害名誉权要看批评性新闻报道评判基于的事实是否真实、评判观点是否恰当，是否有披露个人隐私，从而导致特定受害人名誉权受损的事实。从本所提案例的事实看，有关部门证实报道事实基本属实，且没有揭露被评者的隐私，虽然个别评论用语不当，但基本在社会公众可接受的范围内，故而该新闻报道不构成侵害名誉权。
九、雇员在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用法律
[问题的提出]
某高级人民法院在《民事审判信息月报》中，就雇员在从事雇佣活动中受到伤害时，赔偿项目的确定是应参照《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）及《工伤保险条例》进行处理，还是依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的相关规定处理，即此类案件适用法律的问题，提出了自己的看法。其具体案例为：王某到白某的工厂（该工厂未经工商行政管理机关登记备案）打工时致左臂骨折，后复位的骨骼错位，诊断为陈旧性骨折，经某地劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭对该问题进行研究后一致认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用这一规则。
十、第三人侵权造成雇员人身损害的雇主责任
[问题的提出]
随着我国社会主义市场经济的逐步发展，雇佣合同在劳动力市场异常活跃，相对应，雇用合同纠纷案件也逐年呈上升趋势。雇员在从事雇佣事务中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承担责任的案件时有发生，但对于此类案件如何处理，理论界及实务界一直存在争议。
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭经研究认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。
十一、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任
[问题的提出]
2002年2月10日，李某在魏某经营的娱乐城消费时与吴某发生争执并遭吴某殴打。在整个过程中，娱乐城的保安未进行任何劝解、阻止，也没有及时报警。李某被送到医院后经抢救脱离危险，但支出救治费用共计两万余元。
由上述案例引发的问题是：如果受害人在经营场所受到来自于第三人的侵害，经营者应否承担赔偿责任？如应承担，则该民事责任的性质和范围如何确定？经营者承担责任后，是否还可以向实施加害行为的第三人追偿？
[最高人民法院民一庭意见]
经最高人民法院民一庭集体讨论，形成一致意见认为：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者，负有安全保障义务。在经营场所内，因第三人介入侵权导致损害结果发生的，有过错的经营者（安全保障义务人）应当承担相应的赔偿责任。但在确定该责任承担的范围时，不能动辄就课以针对损害的全部赔偿责任，应视义务违反人能够防止或者制止损害的范围而定。经营者所承担的赔偿责任是一种补充赔偿责任，因实施加害行为的第三人属于终局责任人，所以经营者在承担补充赔偿责任后，可以向该第三人进行追偿。
十二、公共设施设置或管理瑕疵致人损害的赔偿责任
[问题的提出]
某日凌晨，甲驾驶小货车沿国道由北往南行至1330km+400m处，撞到路中间撒落的石块后，方向失控，与迎面正常行驶的小客车相撞后翻车，甲当场死亡。事后，经该市公安局交通警察支队122事故处理大队处理，认定甲没有仔细观察路面情况，遇情况采取措施不当且超员，应负事故的全部责任。甲的亲属认为市公路管理局（以下简称市公路局）未履行好清扫路面障碍物的义务，导致甲车毁人亡，故诉至法院请求赔偿相关损失。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经集体讨论，多数人认为，公共设施设置或管理瑕疵致人损害的责任，适用《民法通则》一般侵权损害赔偿的规定处理。
十三、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理
[问题的提出]
近一个时期以来，一些高级人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事审判实践中的新情况、新问题时提出，在审理涉及侵权或者合同纠纷时，常常遇到一方当事人举证证明侵权损害事实确实存在，但人民法院根据当事人举出的证据无法或者难以确定损害的具体数额，对此如何处理，把握不准，需要明确界线。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
基于以上几个方面的考虑，最高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中，有一种观点认为，运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额难以确定时，则是法官自由裁量的问题。经过讨论，多数人认为，自由心证和自由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域；自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域，而不仅仅适用于侵权事实确定的领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题，大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点，即在已能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件，不适用于合同纠纷等其他民事案件。
十四、房屋承租人优先购买权的效力
[问题的提出]
1983年11月17日，国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”1988年11月26日，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则若干意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
上述法律、行政法规和司法解释对承租人享有出租房屋的优先购买权作出了规定。但是，在民事审判实践中，因出租房屋的优先购买权纠纷，当事人往往提出两种不同的请求：（1）有的承租人请求人民法院判决出租人与第三人之间的买卖合同无效。（2）有的承租人则请求人民法院判令依出租人与第三人之间的买卖合同所规定的条件，与出租人之间形成亲的买卖合同关系。因此，对承租人优先购买权的性质和诉讼请求权的行使范围如何理解？对当事人不同的诉讼主张如何裁判？近年来，一些法院不断提出了不同处理办法，希望予以明确。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭对上述法律问题进行研究后，形成两种观点。
多数人认为，根据现行法律、法规和司法解释的规定，承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利，具有秀权效力的表象，应当依法保护。将优先购买权理解为形成权，法律依据不足。它只是优先缔约的权利，而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所区别。所有权是绝对的权利，所有人出卖自己的所有物，应当尊重其缔约自由的权利，不能过多干涉，因此，承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。通过无效之诉，依据买卖不破租赁等原则，承租人的利益照常可以得到应有的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及出卖人（所有人）提出的其他条件等。
少数意见认为，承租人的优先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性的权利，优先权不能理解为优先缔约权，考察其内容，应当包含可以优先买到的权利，否则优先权没有实际意义，实质上体现不了对承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同，而是变更所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍。因此，承租人可以请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋，法院可以据此请求判决。
十五、以划拨方式取得的土地使用权，土地使用权及地上物未经审批能否转让
[问题的提出]
问题是从下述案例提出的：1998年12月，原告以划拨方式取得7万余平方米的土地使用权，用于新建客运中心项目。1999年9月，原、被告签订房地产买卖合同，原告将上述土地的使用权及地上房屋转让给被告，总价款340万余元。被告在依约支付了310.3万余元后，向国土局申请受让土地，与国土局签订土地使用权出让合同，缴纳了土地出让金及相关费用，同时取得了土地上房屋的所有权证。因尚欠27万元未付，原告向其追偿，被告则以其已支付的13万余元土地出让金应抵算价款为由而拒付，故原告起诉要求被告支付欠款27万元。庭审中，被告表示除应计算土地出让金外，还要求原告就交易额开具增值税发票。
提出的问题是：以划拨方式取得的国有土地使用权，土地及地上物未经审批能否转让，转让合同的效力如何？转让后土地的受让方与土地管理部门签订了国有土地使用权出让合同，土地转让合同的效力能否补正，土地出让金应由谁负担？
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭经研究认为，以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得转让；已经订立转让合同的，合同无效。根据合同效力补正的原理，政府主管部门追认批准，并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金，或者由划拨土地使用权的受转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金，或者转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受转让方使用，当事人间订立的转让合同可视为有效。但政府主管部门的批准及手续的补办须在一审起诉前进行。
十六、未经所有人同意的出租行为的效力如何认定
[问题的提出]
问题由江苏省某中级人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，无锡A房地产有限公司（以下简称A公司）将所建商厦五楼大厅分割出售，该大厅建筑面积为3000平方米。原告赵某以人民币214.236元的房价款购得其中九单元的房产，建筑面积为21.64平方米，包括公用部分分摊面积。买卖双方签订的《房屋买卖合同》第22第规定：“该物业的设计功能及用途为商业，买方不得将该物业用作工业或不符合上述设计功能的其他用途。”赵某于1996年4月人领取了九单元的房屋所有权证。此后，该大厅一直闲置。200年1月28日，A公司向赵某邮寄挂号信一份，载明：商厦五楼只能作为一个整体使用，已经长期空置，经公司多方招商，现有投资人拟在此开办餐饮项目，初步洽谈租期为5—8年，首年租金为每平方米150—180元，每年递增2.5%—4%，请你在半个月内予以回复，否则公司将视作你已同意并授权公司统一出租你的九单元房产。该挂号信因逾期无人领取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召开五楼业主会议，赵某没有参加，参加会议的业主（占全体业主的绝大部分）同意将A商厦五楼中自有房产部分继续委托A公司出租给第三方使用，委托期限延长至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司与B公司（餐饮公司）签订了一份《商业用房租赁合同》，将珠宝城商厦五楼进行装修及营业。赵某购买的九单元地点位于B公司所开酒店的吧台位置。
赵某以其享有产权的九单元被B公司侵占，请求判令B公司迁出九单元并给付其自2000年4月至2003年3月的租金人民币10，000元。
受诉法院另查明：商厦系由A公司开发的商铺。该商厦五楼共有40位业主（含第九单元业主和A公司），大部分业主同意委托A公司将商厦五层自有房产出租给第三方使用。庭审中赵某确认商厦五楼所有空间没有进行隔断，是一个整体，无法分割使用，赵某购买九单元后从未获得过收益。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭对本案讨论后形成两种意见。倾向性意见认为：应当驳回越某的诉讼请求。主要理由是：考虑到赵某已经支付了对价并取得了房产证的实际情况，尽管九单元没有墙壁与商厦的其他部分分隔，但产权证上明确的关于房屋四至的记载足以证明其构成独立的物，因此应当认定赵某对九单元享有独立的产权。由于商厦五层没有建成小商品市场，因此包括赵某在内的所有产权人都承认业主们购买的“单元”房产不具有独立的使用价值。在此条件下，考虑将商厦整体出租无疑就是一种能够较好地发挥物的效用的选择。这种选择，不仅符合大多数业主的利益，也并不损害赵某的合法权益。因为所有权包括占有、使用、处分、收益四项内容，既然连赵某都承认九单元不具有独立的使用价值，那么，对赵某来说，最现实的受益方式就是通过整体出租取得租金收益。从判决的社会效果考虑，人民法院也应当裁决赵某服从商厦五层绝大多数业主的意愿，因为，每个业主所拥有的权利是平等的，在每个业主所购“单元”不具有独立使用价值是不争的事实的前提下，他们就商厦是否应当整体出租问题所发生的争议是私权的碰撞。处理这种私权碰撞时法官首先要考虑的原则不是当事人个体之间的民族、性别、信仰、地位、财产的差异，而应当尽可能协调所有业主的利益，力争充分发挥物的效用，促进交易、最大限度地实现所有权人的利益。基于这种考虑，比较两种判决结果的社会效果就可以看出：如果支持赵某的诉讼请求，不仅B公司要从商厦五层迁出，商厦要因此和B公司承担违约责任，而这部分损失必然要由所有同意出租的业主分担。这不仅使大多数业主遭受经济损失，也使赵某本人的“九单元”从能够获得租金收益的状态重新变为闲置状态。这样的处理结果无疑会引起商厦五层绝大多数业主与赵某之间的矛盾，如果这些业主中的部分人因此设置障碍或者采取某种不理智的行动，则赵某不仅根本无法使用九单元并从中受益，而且有可能导致矛盾激化、引发事端。因此，在这种情况下，运用公平原则，衡量当事人之间的利益冲突，选择能够最充分地发挥物的效用、使各方当事人最大化地实现自己的利益的裁决结果，不失为一个最恰当的选择。应当特别注意的是，如果赵某所购的九单元在商厦五层中处于相对较为优越的位置，赵某也因此比其他业主支付了更高的价款，有商厦五层整体出租的情况下，如果赵某主张九单元的单位面积应当比其他位置的单位面积获得更多的租金，则其诉讼请求具有一定的合理性。少数人认为，本案的处理有两种途径可以考虑：第一个途径是，不去探究房地产管理部门的登记发证行 为的正确与否，仅仅以赵某持有的房屋所有权证为依据，认定其具有商厦五层九单元的房屋所有权，在此基础上，则人民法院只能支持赵某的诉讼请求，判决B公司从商厦五层九单元迁出，并向赵某支付房屋使用费；第二个途径是，依据物权原理，认定越某虽然购买了商厦五层九单元并领取了房屋所有权证，但由于九单元没有与其他部分相隔，又不具有独立使用价值，无法构成独立的房屋所有权。由法官行使释明权，告知赵某可以以A公司向其出售的房屋不具有独立性，又出面组织其他“业主”将该房屋出租给他人，致使其对商厦五层九单元的房屋所有权无法行使为由，诉A公司侵权。
在考虑本案的处理途径时，赵某与其他购买商厦五层房屋的“业主”之间和关系是需要明确的另一个问题。有一种观点认为，既然赵某和购买其他“单元房”的业主一样，由于所购房屋不具有独立性，或否认定赵某与其他业主之间为商厦五层的共有人，然后，按照共有人对共有财产的权利来处理本案。根据我国《民法通则》第78条之规定，财产可以由两个以上公民、法人共有。共有分为共同共有和按份共有。按份共有，是指数人按其应有部分对于共有物的全部有使用收益的权利。在按份共有的情况下，对共有物的处分虽应得共有人全体的同意，但各共有人有权自由处分其应有部分，并随时请求分割共有物。共同共有，是基于共同关系而共有一物。共有人全体对共有物享有所有权，共有人对共有物并无应有部分的划分。按份共有的发生原因，可能基于当事人的意思表示，如：多为数人出资购买，还可能由于法律的直接规定，或将共同共有变为按份共有；而共同共有的发生，多由于合伙、继承。对照本案情况可知，无论从发生原因，还是从法律特征看，赵某与其他购买商厦五层“单元房”的业主，既不符合共同共有的条件，也不符合按份共有的条件。因此，讨论中大家一致认为不宜适用民法中所有权共有理论来处理本案。
十七、交房、办证与诉讼时效
[问题的提出]
商品房买卖合同（包括预售合同）对出卖人向买受人交付房屋及办理所有权登让（俗称交房和办证）的期限作出约定。如果买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房或者出卖人虽已交付房屋，但未在合同约定的期限内办理忘记到所有权变更登记，买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记，其诉讼请求是否超过诉讼时效期间？此问题涉及买受人实体请求权成立与否，实务及理论界亦争议颇多。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
经讨论，最高人民法院民一庭基本同意作者的观点，并形成如下倾向性意见：
一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。
二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人请求出卖人移转房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权属性，不适用诉讼时效的规定。
十八、人民法院能否主动援用诉讼时效进行裁判
[问题的提出]
法院能否主动援用诉讼时效进行裁判，在理论界有分歧，在审判实践中的做法也不统一，实有研究的必要。这一问题的答案在本质上涉及如何理解《民法通则》对诉讼时效的规定，因此，本文从诉讼时效届满后果的立法主义谈起。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经集体讨论后多数人认为，人民法院不得主动援引诉讼时效进行裁判。
十九、离婚案件中对“夫妻公司”如何处理
[问题的提出]
随着市场经济发展的日新月异，“夫妻公司”（即股东仅为夫妻二人的公司）现象在我国并不鲜见。在离婚案件中对这类“夫妻公司”的财产如何分割，审判实践中的做法并不统一，各种观点也完全迥异，确有进行探讨、研究之必要。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经讨论后形成的倾向性意见是：《公司法》对于股东身份无限制性规定，故夫妻双方作为股东设立的有限责任公司并不违反法律规定，在离婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格没有法律依据。工商登记中载明的夫妻投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定，如果有证据证明工商登记所载明的事项只是设立公司时形式上的需要，则应按夫妻双方真实的意思表示去片是。在离婚案件中处理有关“夫妻公司”的问题时，既要以《婚姻法》为依据，又要兼顾《公司法》中的规定。在婚姻关系存续期间，无论是用一方的婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻公司”，公司经营所产生的收益均应属于夫妻共同财产。
二十、复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷是否属于劳动争议
[问题的提出]
安徽省高级人民法院就该院审理的李某某等10人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷上诉一案向最高人民法院请示。主要案情如下：
上诉人（原审被告）：吴某，男，汉族，1979年11月出生。
上诉人（原审被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。
上诉人（原审被告）：褚某某，男，汉族，1979年5月出生。
上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，1979年9月出生。
上诉人（原审被告）：张某某，男，汉族，1979年12月出生。
上诉人（原审被告）：周某某，男，汉族，1979年6月出生。
上诉人（原审被告）：吕某某，男，汉族，1978年2月出生。
上诉人（原审被告）：桑某，男，汉族，1980年8月出生。
上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，1979年6月出生。
上诉人（原审被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。
被上诉人（原审原告）：亳州市烟草专卖局，住所地：亳州市谯城区文帝路。
上诉人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市复员退伍军人安置办公室分配至被上诉人亳州市烟草专卖局进行安置。亳州市烟草专卖局根据安徽省烟草专卖局皖烟劳（2000）294号文件精神在2000年7月决定，从2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所属的多种经营企业工作，工资和奖金介于正式工和集工之间。包括本案上诉人李某某等10人在内的21名退伍军人在得知此情况后，表示不满，认为其应与亳州市烟草专卖局机关订立劳动合同而不愿与其所属二级企业即多种经营企业订立劳动合同，且工资待遇应和国有正式工相同。为此，还集体到安徽省人民政府和安徽省烟草专卖局上访。亳州市烟草专卖局为解决上述人员的生活困难，遂临时安排上述人员在局机关所属的稽查队工作。
在双方当事人争议未解决的情况下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2002年10月11日，该劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决毫州市烟草专卖局应与李某某等21人签订无固定期限的劳动合同，并为其交纳社会保险费及补发工资差额263，124元，支付工资损失65，637元。该裁决书送达给双方当事人后，毫州市烟草专卖局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中级人民法院提起民事诉讼，请求确认亳州市烟草专卖局没有与李某某等人签订无固定期限的劳动合同及补交社保费、补发工资、支付工资损失赔偿费、补发各项福利的义务。原审法院受理后，除徐某某及本案上诉人以外的其他10人已与亳州市烟草专卖局下属的多种经营企业亳州市安泰物流有限责任公司签订了无固定期限的劳动合同。
安徽省人民政府、安徽省军区皖政（2002）17号《关于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》规定：各机关、团体、企业、事业单位，不分所有制性质和组织形式，都有按照国家有关规定安置退役士兵的义务，……要适应社会主义市场经济要求，积极探索指令性安置计划与市场机制相结合的新途径，……对到非国有经济单位就业的士兵，接收单位除确保其享受本单位“同工种、同岗位、同工龄”职工的工资福利待遇外，还应按国家有关规定保证他们在医疗、失业、养老等社会保险及住房等方面，与本单位职工享有同等待遇，要引导和鼓励符合就业安置条件的退役士兵自谋职业。安徽省人民政府、安徽省军区皖政（2001）22号《关于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有与前述文件相同或类似的规定。
2000年7月5日安徽省烟草专卖局皖烟劳（2000）294号《关于接收安置城镇退役士兵有关规定的通知》规定：一、鉴于从现在起烟草主业要逐步大量减少用人，承担艰巨的人员分流任务，决定从2000年起，我省烟草系统接收安置的城镇退役士兵（含系统内职工子女），安排到所属的多种经营企业工作。二、安置到多种经营企业工作的城镇退役士兵的身份按接收的多种经营企业的性质来确定，其工资水平、福利待遇、保险由接收单位自主确定，按接收单位的规定执行……。
2000年9月22日，安徽省复员退伍军人安置办公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信访局、安徽省烟草专卖局在接待同样对安置不满而上访的凤阳县退伍士兵时，形成了一个会议纪要，其主要内容是：一、安徽省烟草专卖局对退伍士兵安置工作是认真负责的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠烟叶复烤厂下属集体所有制企业，符合国务院、省政府有关文件精神。二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。三、退伍士兵转变择业观，服从分配，逾期半年不到单位报到，取消安置资格。安徽省烟草专卖局将该会议纪要转发至全省烟草系统各单位。
2003年1月19日，安徽省复员退伍军人和军队离退休干部安置办公室针对安徽省烟草专卖局关于本案中退伍军人安置工作有关问题的请示，以皖民安字（2003）2号文件答复：保障退役士兵第一次就业是各级政府和有关部门的职责和义务。其就业形式应按社会主义市场经济用人机制确定；安置部门开具到系统主管单位的分配行政介绍信，并非安置在系统主管单位，而是由系统主管单位根据本系统单位的用工情况再分配落实工作。
[最高人民法院民一庭意见]
最高人民法院民一庭于2004年7月5日对本案进行了讨论，一致同意作者就本案提出的分析处理意见，认为：李某某等10人在亳州市烟草专卖局稽查队工作期间，因工资福利待遇与该局发生的纠纷，属于劳动争议，人民法院应当依法受理。李某某等10人因安置问题与亳州市烟草专卖局之间发生的争议，不属于劳动争议案件，人民法院不应受理。根据这一意见，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15号函答复安徽省高级人民法院如下：
安徽省高级人民法院：
你院《关于李向阳等十人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷一案的请示报告》收悉。据你院报告查明的事实：李向阳等人为退伍士兵安置问题与亳州市烟草专卖局发生争议，并集体到有关部门上访，该局为解决李向阳等人的生活困难遂临时安排其在局机关所属的稽查队工作。此后，李向阳等人向劳动争议仲裁委员会申诉，请求裁决亳州市烟草专卖局与其签订无固定期限的劳动合同，并支付其在稽查队工作期间的工资及保险福利待遇。经研究认为：
1、依据《中华人民共和国兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，安置单位与退伍义务兵就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系，不是《中华人民共和国劳动法》第17条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，双方发生的争议是安置争议，不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议。如果亳州市烟草专卖局将李向阳等人临时安排在稽查队工作，不是对他们的安置，当然不发生与之签订无固定期限的劳动合同的认务，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，李向阳等人与亳州市烟草专卖局之间的安置争议，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。
2、李向阳等人就其被临时安排在稽查队工作期间的工资及保险福利待遇问题与亳州市烟草专卖局之间发生争议，由于双方当事人之间存在事实劳动关系，符合上述司法解释第1条第（2）项之规定，劳动争议仲裁委员会作裁决后，当事人依法诉至人民法院的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。
二十一、责任保险中第三人是否享有独立请求权
[问题的提出]
责任保险是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。依照责任保险合同，投保人（被保险人）按照约定向保险人支付保险费，在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任时，由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。因责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，又被称之为第三人保险或者第三者责任保险。责任保险的给付，与第三者的利益有着直接或间接的关系。我国《保险法》第50条第1款规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”在理解和适用该法条时，对受害人（责任保险合同的第三人）能否直接请求保险人承担赔偿责任的问题存在争议。
[最高人民法院民一庭倾向性意见]
最高人民法院民一庭经讨论研究，多数人认为，根据《保险法》第49条之规定，责任保险中的受害第三人作为合法的请求权人在被保险人未及时支付赔偿费用时，可以依据保险合同请求保险人支付保险金。
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