济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（三）

济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（三）

竞业禁止又称竞业限制，是指用人单位为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或合同约定，禁止部分员工在劳动关系存续期间和劳动关系结束后一定期限、范围内从事与本单位有竞争关系的业务或者到与本单位有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职的一种法律制度。

竞业禁止问题涉及到不同的案件类型，为准确认定案件性质，统一执法尺度，确保案件审理的公正，现针对审判实践中遇到的相关问题解答如下：

一、竞业禁止所涉及不同的案件类型及区分

（一）用人单位与劳动者订立的劳动合同中有竞业禁止条款，或者在劳动合同之外，用人单位与劳动者就竞业禁止问题订立单独协议的情形下，双方因竞业禁止产生纠纷，当事人对诉讼有选择的权利，既可提起违约诉讼，也可提起侵权诉讼，但只能择一行使。

1、当事人以违反竞业禁止协议为由，主张对方应承担违约责任的，应为劳动争议纠纷。此类案件属于普通民事案件。

劳动争议案件只审理用人单位与劳动者两方当事人之间的法律关系，第三方（新用人单位）不应作为当事人参加诉讼。

2、当事人主张因违反竞业禁止协议而导致其商业秘密受到侵害，要求侵权赔偿的，应为商业秘密侵权纠纷。此类案件属于知识产权案件。

商业秘密侵权纠纷案件中，第三方（新用人单位）可列为共同被告参加诉讼。

（二）董事、经理、合伙人等法定特殊主体违反法定的竞业禁止义务而产生的损害公司权益纠纷案件，适用《公司法》第61条第1款、《合伙企业法》第30条第1款、《个人独资企业法》第20条第1款等商事法律的规定。

此类损害公司权益纠纷，属于商事案件。

二、竞业禁止条款、协议效力的认定

由于竞业禁止的目的是平衡用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权，而劳动者的自由择业权属于生存权的范畴，其权利位阶高于企业的商业秘密权，因此，竞业禁止条款、协议在效力认定上应当从严把握。具体应注意以下几点：

1、竞业禁止本身是对竞争的一种限制，因此，约定竞业禁止必须是保护合法权益，应以存在合法的商业秘密为前提。用人单位不存在商业秘密，竞业禁止条款、协议无效。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业禁止条款、协议订立后，商业秘密因合理的原因进入公知领域而丧失权利，则竞业禁止条款、协议失效。

2、订立竞业禁止条款、协议应为劳动者自愿承诺，且订立目的合理，应是为了保护用人单位的商业秘密，而非限制劳动者自由择业和公平竞争。

3、竞业禁止的人员应适当，仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他因接触商业秘密而负有保密义务的人员。

4、解除或者终止劳动合同后的竞业禁止的期限最高不得超过二年。超过两年的，超过部分无效。

5、竞业禁止的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域和行业为限。

6、订立竞业禁止时必须约定经济补偿。劳动合同解除或终止后，用人单位应当按月或按约定的方式向劳动者支付合理的补偿金。用人单位未按照约定向劳动者支付竞业禁止补偿的，竞业禁止条款、协议失效。

7、用人单位违反劳动合同在先，先行解雇劳动者，劳动者不必再受竞业禁止条款、协议的限制，竞业禁止条款、协议归于无效。

三、竞业禁止违约金过高的处理问题

1、由于审判实践中双方当事人的争议往往集中于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的情况下，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即询问当事人，假设违约成立，是否认为违约金过高。

2、违约方在一审程序中仅主张其行为不构成违约但未以违约金过高为由抗辩，在二审程序中又以违约金过高为由抗辩的，二审法院应当对此抗辩进行审理。

济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（四）

一、保证合同中仅约定“保证人对主债务人所负债务有督促、监督等等责任”，如何确定保证人的责任性质和责任范围？

对该问题有两种意见：

第一种意见：如果合同没有涉及保证形式的条款，应当是约定不明。如果保证人在保证合同上盖了章，就应承担连带责任。

第二种意见：从保证合同的字里行间中推定不出是保证的意思表示，“督促、监督”的承诺没有法律拘束力，仅具有道义上的约束力。

我们倾向性意见：保证合同中仅约定“保证人对主债务人负有督促、监督等等责任”，除此之外对保证方式和保证范围均无约定，在债务人不履行债务时，也未约定如何由保证人承担责任。此类约定，从保证合同的字里行间中推定不出是保证的意思表示，“督促、监督”的承诺没有法律拘束力，仅具有道义上的约束力，不属于担保法律上的保证义务。

二、动产租赁合同中迟延支付租金的违约金约定过高时的调整标准

我们认为，可以比照民间借贷的最高利率，按中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率的四倍为标准调整。

三、建筑企业在具体施工过程中成立的项目部主体资格如何认定？

我们认为，建筑企业在具体施工过程中成立的项目部是建筑企业就某一具体建筑项目临时设立的不具备法人资格的分支机构或职能部门。如果项目部领取了营业执照，则应认定为分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，即项目部可以作为独立的诉讼主体以原告、被告或第三人的身份参加诉讼。以项目部为被告时，鉴于项目部经营管理的财产将来执行时或许不足以承担民事责任，原则上应将项目部所属企业法人列为共同被告参加诉讼。如果债权人起诉时仅单独选择以项目部为被告，诉讼过程中亦不申请追加项目部所属企业法人为共同被告参加诉讼的，则二审法院不能以遗漏主体将该案发回重审。如果项目部没有领取营业执照，但是在其所属企业法人的工商登记材料中登记为分支机构的，则应认定为分支机构，以其所属企业法人为当事人参加诉讼。如果项目部既没有领取营业执照，在其所属企业法人的工商登记材料中也没有登记为分支机构，则应认定为职能部门，以其所属企业法人为当事人参加诉讼。

四、动产租赁合同中，被代理人否认其经办人身份的，签订合同的经办人在履行合同过程中签字、结算的效力如何认定？

我们认为，经办人在签订租赁合同过程中，首次与相对人为相应民事法律行为时加盖有被代理人公章或有授权委托书的，应视为其有代理权。其嗣后的签字、结算，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，均应视为有代理权人所为民事法律行为，其代理行为有效。

五、在动产租赁合同中，债权人同时要求支付迟延支付的租金及违约金和未返还的租赁物及违约金时如何支持？

我们认为，（1）能够确定合同履行期限的，以履行期限届满为界，租金只能计算到履行期限届满时，之后的租赁物实际使用费可参照租金的标准计付至判决生效之日。在履行期限届满之后，能返还租赁物的应返还租赁物，不能返还租赁物的，应按不能返还租赁物的价值赔偿损失。当事人约定应当支付违约金的，债务人应向对方支付租金和使用费的违约金。对迟延支付租金约定有违约金标准的，从约定；当事人以约定违约金标准过高申请调整的，参照中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准予以调整。对迟延支付租金未约定违约金计算标准的，参照中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计算。当事人未约定但应当支付违约金的，不适用违约金责任方式，仅可赔偿实际经济损失，经济损失可参照中国人民银行规定的银行计收活期存款利息（或一年期流动资金贷款利息）的标准计算。（2）不能确定合同履行期限的，债权人催告的履行准备期届满，债务人不履行债务的，区分上述是否约定应当支付违约金的情况分别处理。审理中无法查明债权人是否曾经催告的，可以视起诉为催告，自起诉之日分别计算经济损失或违约金。

六、民间借贷纠纷中，债务人（借款人）为自然人的，债务人死亡后，债权人起诉债务人的所有家庭成员的，其还款责任如何确定？

我们认为，首先应当查明该债务的性质，根据不同债务性质分别处理。

（1）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，查明是否是夫妻共同债务。如果确认系夫妻共同债务的，则应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”的规定，判决由生存配偶对该债务承担连带清偿责任、驳回债权人对其他家庭成员的诉讼请求。

（2）如果确认该债务系个人债务，应当查明债务人死亡后其遗产是否继承完毕。如果债务人的遗产尚未分割，则应查明各继承人有无放弃继承的明确表示，判令以债务人的遗产偿还债务，各继承人扣除法定的赡养、抚养分额后，在应继承的遗产范围内对被继承人的债务承担清偿责任。如果遗产已经分割，则应判令各继承人在其已接受继承的遗产范围内对被继承人的债务承担清偿责任。各继承人承担清偿责任的范围均系在各自应继承或接受的遗产范围内，其相互之间非连带责任关系。

（3）如果该债务系家庭共同债务，则应注意审查家庭共有财产权利人的范围，并判令由家庭财产共有人以家庭共有财产承担民事责任；对无民事行为能力和限制行为能力的家庭成员，其相关的权利义务应由其法定代理人依法代理行使。

七、企业借贷纠纷中，出资方要求按银行贷款利率标准赔偿损失的能否支持？

对该问题有三种意见：

第一种意见：企业借贷协议仍然确认无效，但可以按中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿出资方损失，不再进行处罚。

第二种意见：企业借贷协议仍然确认无效，但可以按中国人民银行规定的同期单位存款利率赔偿出资方损失，不再进行处罚。

第三种意见：不支持。最高人民法院除1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》之外，没有新的司法解释出台。上述司法解释的总体意见是：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同；本金可以返还，如借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息；对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款；对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。

我们倾向性意见：虽然最高法院尚未修改原有的司法解释，但各地的处理均有松动。省法院对此类案件的二审处理态度是：鉴于原有的司法解释尚未修改废止，不宜行文统一规定；原审法院判决按中国人民银行规定的同期存款利率赔偿出资方损失的，或者按原有的司法解释进行处罚的，均不予以改判。因此，建议此类上诉案件按省法院的上述原则处理，企业借贷协议仍然确认无效，但可以按中国人民银行规定的同期单位存款利率赔偿出资方损失，不再进行处罚。

八、为企业借贷合同提供担保的，担保合同的效力和担保人责任如何认定?

我们认为，企业借贷合同是主合同，担保合同为从合同，主合同被认定无效，担保合同也应当被认定无效。应当按照《担保法》第五条和《担保法解释》第八条的规定确定担保人承担民事责任的份额。但是，如果担保人是在主合同被确认无效之后，为主合同中借款人的还款义务提供担保的，则担保合同有效，担保人应按约定担保方式承担担保责任。

九、民间借贷案件的利率标准应如何确定？

我们认为，最高人民法院在《人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的民间借贷的利率是粗线条的，只是在第6条中规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该规定未区分不同的情形，实践中应当根据不同情形确定标准。

（一）最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的“银行同类贷款利率”标准

我们认为，该利率标准，应当是中国人民银行公布的银行同类流动资金正常贷款利率的基准利率，而非银行浮动后的流动资金正常贷款利率，也非银行逾期流动资金贷款利率。

（二）不同情形下的利率标准

1、约定利率并约定借款期限的

对该问题有两种意见：

第一种意见：当事人事前或事后约定有利率的，依照最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，在借款期限内，按约定利率不高于借款当时的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持；超出借款期限逾期后，按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付逾期利息。

第二种意见：超出借款期限逾期后，仍应按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率的四倍标准计付逾期利息。

我们倾向性意见：当事人事前或事后约定有利率的，依照尊重当事人意思自治原则和最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，无论在借款期限内还在借款逾期后，均应按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持。

2、约定利率但未约定借款期限的

对该问题有两种意见：

第一种意见：按约定利率不高于借款当时的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持，计至债权人催告的履行准备期届满之日，审理中无法查明债权人是否曾经催告的，可以视起诉为催告，计至起诉之日；嗣后至判决生效之日的逾期利息，按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付。

第一种意见：嗣后至判决生效之日的逾期利息，仍按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率的四倍标准计付。

我们倾向性意见：按约定利率不高于借款当时的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持，计至债权人催告的履行准备期届满之日，审理中无法查明债权人是否曾经催告的，可以视起诉为催告，计至起诉之日；嗣后至判决生效之日的逾期利息，依照尊重当事人意思自治原则和最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，仍按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率的四倍标准计付。

3、约定支付利息，但既未约定利率，也未约定利息数额的

我们认为，当事人事前或事后约定支付利息，但未约定利率标准的，依照最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定，在约定借款期限内，按借款时银行同类流动资金贷款利率确定利率；超出借款期限逾期后，按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付逾期利息。理由:《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，由此可以推断出，法律对于自然人之间没有约定或者约定不明确的借款利息保护原则是就低不就高，因此对于当事人虽约定利息但未约定利率的，应按借款时银行同类流动资金贷款利率确定利率。

4、当事人事前或事后均未有支付利息约定的

（1） 借款期限内的利息

我们认为，依照《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。故对于债权人要求借款期限内利息的诉讼请求，不应予以支持和保护。债务人已支付借款期限内的利息债权人未拒绝接受的，视为双方事后达成了支付利息的约定，债务人以不当得利要求返还的，不高于银行同类流动资金贷款利率四倍的部分，不应予以支持；超过四倍部分折抵逾期利息仍有剩余的，应当返还。

（2）逾期或催告后利率

我们认为，依照最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定，逾期或催告后可按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付逾期利息。

十、《担保法》中担保人提供担保时，债权人知道或应当知道的判断标准

《担保法》中规定的情形主要有：1、董事、经理以公司财产提供担保；2、企业法人分支机构、职能部门提供担保。

实践中，如何判断债权人是否知道或应当知道上述情形，我们认为，应当以债权人是否尽到合理、谨慎的注意义务为衡量标准。由于担保行为主要发生在金融借贷领域，因此金融监管部门和各银行发布的有关贷款审查的规范性文件可作为重要的判断依据。贷款银行应当审核借款人和担保人的公司章程，以此了解借款人的股东情况、担保人决定担保事项的权属，还应当审核担保人的股东（大）会、董事会同意担保的承诺性文件，注意审查决议所同意担保的款项是否为对应的贷款。若上市公司为担保人的，债权人一般可通过公开披露的信息，结合其他资料审核其担保行为。

关于“债权人知道或应当知道”的举证责任，一般应由抗辩人承担。对于贷款银行的操作性规范，抗辩人举证困难的，依据举证责任分配中的近距离原则，产生举证责任的转移，应由贷款银行承担。