济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（二）

济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（二）

一、关于程序问题

（一）如何确定谁是“负有举证责任的当事人”？

《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。那么，如何确定谁是“负有举证责任的当事人”？

根据“谁主张、谁举证”的原则，主张某事实的一方当事人应当提供证据证明该事实。任何一方当事人主张的事实中包含专门性问题，必须通过鉴定解决事实真伪问题时，该当事人就应当提出鉴定申请。因此，“负有举证责任的当事人”就是对特定事实承担举证责任者。特别指出的是关于证据事实问题，根据《民事诉讼证据规定》第七十二条第二款规定，如果原告提供证据证明其主张，被告仅对该证据本身提出异议但并未提供反驳证据时，应当由被告提出鉴定申请；如果原告提供证据证明其主张，被告对该证据本身提出异议并且提供具有证明力的反驳证据时，应当由原告提出鉴定申请。

应当注意的是，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。有证据证明或可推定对方当事人持有鉴定所需材料，该当事人拒不提供的，可适用不利推定直接认定鉴定申请人主张事实的存在。

例如：原告提供未加盖被告公章的欠条，主张该欠条是被告的业务员书写。被告认可其单位有这一业务员，但抗辩欠条不是其业务员书写，在抗辩中未能提供该业务员书写的笔迹，那么被告应当申请鉴定并提供相关材料。鉴定结论属于被告的反驳证据。如果被告在抗辩中提供了该业务员书写的笔迹，则原告主张欠条是被告业务员书写的事实真伪不明，此时，应当由原告申请鉴定。

（二）如何确定原、被告主体是否适格及相应的裁判方式的问题

确定原、被告主体适格，就是确定原、被告本身应当为真实、合法的诉讼主体公民、法人和其他组织，否则法院应当裁定驳回起诉。《民事诉讼法》一百零八条规定的“公民、法人和其他组织”中的“其他组织”系指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。企业法人的职能部门、法人非依法设立的分支机构、或者虽依法设立但未依法登记领取营业执照的分支机构、合伙组织等均不能作为诉讼主体，如出现上述情况，应当裁定驳回起诉。另外，关于具备营业执照的企业法人分支机构能否作为单一的诉讼主体起诉或应诉的问题，根据鲁高法（2001）233号文件（《山东省高级关于二审案件改判、发回重审标准的意见（试行）》），企业法人分支机构无论作为原告还是作为被告，均可作为单一的诉讼主体参加诉讼。在作为单一被告的情况下，如判决后其财产不足以清偿债务，则可在执行程序中直接裁定变更其法人单位作为被执行人，以法人单位的全部财产清偿对外债务。

原告提起诉讼，还应当与本案有直接的利害关系及诉讼利益，否则应裁定驳回起诉。与本案有直接利害关系的原告从表现形态来看可以分为两种类型：一种是权利主体当事人，即其所请求法院予以保护的受到侵害或者发生争议的民事权益系自己直接享有，或其认为应当由自己直接享有；另一种是非权利主体当事人，即其所请求法院予以保护的受到侵害或者发生争议的民事权益，虽然不是由其自己直接享有，而且其也不认为应当由他自己直接享有，但是按照法律规定，其有权对这种民事权益进行管理或加以支配，那么也应认为其是与本案有直接利害关系。第二种类型适用场合很少，且必须有法律的明文规定。在审查原告是否具有诉讼利益时，主要应注意以下几个方面：1、诉讼利益首先是一种法律上的正当利益；2、诉讼利益原则上应是一种现实存在的利益；3、诉讼利益是指权利主体直接的自身利益。此外，法律对当事人享有某种诉讼请求权规定有特定的形式要件的（如某些公司纠纷案件），应当审查当事人是否具备该形式要求。

另外，关于《民事诉讼法》一百零八条规定的“明确的被告”问题，通常认为有两层含义：一是原告诉讼请求所指向的对象必须有具体的名称（姓名）且实际存在，二是法院根据法律规定能确定该特定的主体为适格的被告。符合上述情况，就可以说是被告明确。审查被告是否明确时，无需审查被告是否与案件有利害关系，如果案件受理后经审查被告与原告之间无民事法律关系，不应承担民事责任，则应当判决驳回原告的诉讼请求。

二、关于合同纠纷

（三）关于违约金约定过高时如何调整的问题

《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。所以合同法规定对过高的违约金进行适当调整，调整后的违约金数额应当适当高于违约造成的损失。至于判断违约金数额是否过高的标准，应当以实际损失为基础，兼顾下列因素：1、合同的履行情况，2、当事人的过错程度，故意违约的一方当事人不得请求调整违约金，对于过失违约的，可以考虑适当减少违约金；3、预期利益等因素，即债务人违约所期盼利益的大小；4、合同未履行部分的标的额等其他因素。由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

在处理不同性质的合同纠纷时，调整违约金时应当重点考虑因素也有所不同，对有偿合同约定的违约金进行调整后的数额一般应高于无偿合同约定的违约金。具体来说：1、对于悬赏广告、赠与、服务、劳务（雇佣）、房地产开发经营、不动产租赁、建设工程等类型的合同纠纷案件，应当重点考虑违约金是否高于合同未履行部分的价金总额；2、对于买卖、供用电（水、气、热力）、借用、融资租赁、承揽、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间、担保、典当、储蓄存款、期货交易、经营、电信、邮政、演出合同、借款、民间、动产租赁、保险、信托、证券、中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发自然资源等合同类型，应当考虑违约金是否超过违约造成的损失的30%。对于迟延履行违约行为发生后没有证据证明造成损失的情况，合同当事人有一方是自然人的，可参照民间借贷的利息标准，以违约部分价款为基数，将违约金减至贷款利率4倍的数额；双方当事人都是企业的，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期罚息的2倍计算标准加以确定；3、对于技术、知识产权、委托代理（专利、商标）等合同类型，适用当事人约定的违约金是否显失公平应当根据各案的具体情况确定，不能一概而论。

另外，由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。

（四）双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，如债权转让时可能涉及质量、折扣、维修等方面问题时，债权可否单独转让？

根据《合同法》第七十九条规定，在三种情形下债权不能转让，除此之外，在法律没有明确禁止的情况下债权可以单独转让。双务合同中，双方当事人均享有法律规定或合同约定的抗辩权，为了防止当事人不当行使权利损害对方当事人利益，债权人单独转让债权给受让人后，债务人仍得向受让人主张其对原债权人的抗辩（包括先履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权等法律规定或合同约定的其他抗辩权）。此外，债务人还可援用侵害债权及债的保全（撤销权）等制度保护其合法权益。

（五）发票能否作为付款凭证？

《中华人民共和国发票管理办法》中关于发票性质的规定是明确的行政法规规定，一般情况下，可以认定当事人是遵守行政法规的规定进行民商事活动的，即发票应当作为付款凭证。但在考虑付款时间、付款方式、付款数额等因素，对发票作为已付款的凭证产生合理怀疑；或者有相反证据证明的情况下，不应单独依据发票认定已经付款。