预期可得利益赔偿成就的条件

内容提要：关于预期可得利益的赔偿，由于法律规定十分模糊，司法实践中常常因为赔偿标准难以确定出现极不合理的判决结果——要么对可得利益的诉求不予支持，要么所判数额畸高或畸低，不仅损害当事人的权益，而且影响司法审判的威严。本文从预期可得利益的历史由来、法律特性、适用的原则、赔偿范围等方面入手，并结合实际案例详细分析了如何正确运用《合同法》113条、如何确定可得利益损失的数额等问题，为可得利益赔偿之诉提供一定的参考。

关键词：可得利益预期利益完全赔偿原则

正文：《合同法》113条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

此处的“合同履行后可以获得的利益”是一种已经预见到在合同适当履行后可以实现和取得、但因一方的违约行为而未实际实现的财产利益，我们称之为“预期可得利益”，也有一些学者称之为“预期实现和取得的财产增值利益”①或“由于违约方的违约而导致受损方丧失的应得收益”②。

由于我国在《合同法》颁布实施以前适用的《经济合同法》中对“可得利益损失”没有明确的规定，因此，《合同法》颁布实施后，司法实践中对“可得利益损失赔偿”规则的适用十分混乱，完全由法官自由裁量，一些不应适用该规则的情况被适用该规则，甚至在合同因违反法律强制性规定而无效的情况也加以适用，导致非违约方权利的任意扩大、违约方赔偿责任的无端加重，不仅侵害了当事人的合法权益，更违反了损害赔偿以使受损方回复其“原有状况”或“应有状况”为主旨的立法精神。当然，目前学术界和司法实践中对“预期可得利益”损失的赔偿也颇有争议，这种情况呼唤国家法律进一步对《合同法》113条做出明确、细致的规定或解释。本文拟从目前该类案件所涉及的问题出发，从法学理论的角度阐述“预期可得利益”的理解和适用问题。

一、预期可得利益的历史由来：

一方当事人因违约而未能全面、适当地履行其合同义务，则应该赔偿对方当事人因此而遭受的损失。对这种损失的赔偿，有完全赔偿与限制赔偿两种制度，大陆法国家普遍采用完全赔偿制度，而普通法国家则大多适用限制赔偿度。所谓完全赔偿制度是指违约方应赔偿受损方因其违约行为而遭受的全部损失，包括积极损失（现有财产的减损灭失和费用的支出）与可得利益损失。如《法国民法典》第1149条规定：“对债权人应付的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得的利益。”而《德国民法典》第252条也规定：“应赔偿的损害也包括所失利益。”不难理解，此处的所失利益即为我们所说的“可得利益”。

限制赔偿是指受损方所受到的损失不能完全得到赔偿，其范围较完全赔偿制度下所应赔偿之范围为小。英美法大致从此制度，这里不再赘述。

前苏联的《苏俄民法典》第219条第2款规定，可得利益的损失是债权人“没有取得的那种如果债务人履行了债就可以取得的利益。” 《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等……”很明显，这里规定的是一种完全赔偿责任，“包括利润在内”即是指“可得利益”。

我国法律也采纳了完全赔偿原则。原《涉外经济合同法》第19条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过……”“另一方因此所受到的损失”也就是指因违约所造成的全部财产损失，即积极损失和可得利益损失。

我国《合同法》的制定，对违约损害赔偿做了更加明确的规定，直接指出赔偿的范围“包括合同履行后可以获得的利益”，使可得利益损失的赔偿不仅成为可能，而且更加确定。

二、 期可得利益的性质特征：

预期可得利益是一种未被权利人实际享有、但通过全面适当地履行合同便可获得的利益，它具有如下特点：

1、 未来性。可得利益是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的适当履行才能得到实现。

2、 期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行而获得的利益，也是当事人在订约时能够合理预见到的利益，而可得利益的损失是当事人能够预见到的损失。

3、 现实性。尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益“并非臆想的，而具有一定的现实性”③。在通常情形下，当事人会为实现这一利益作一些准备性工作，所以可得利益也具备了转为现实利益的基础和条件。
可得利益损失因其以上特征区别于其他损失。
首先，可得利益损失与积极损失不同。所谓可得利益的损失是指非违约方因违约方的违约行为而丧失的、在合同全面适当履行的情况下可以得到的预期利益。积极损失是指因违约造成的现有财产的减损灭失和费用支出。与积极损失相区别，可得利益的损失不是一种实际发生的利益的损失，而是一种未来的、期待利益的损失，相比之下，积极损失更为具体确定，而可得利益的损失通常会因实际情况的不同而有所差异；在赔偿目的上两者也有很大不同，积极损失的赔偿是要使受损方达到合同订立以前的状态，而可得利益的赔偿则是要使受损方处于合同完全履行以后应处的状态。可得利益损失赔偿与积极损失赔偿是违约损害赔偿的两个方面，两者相辅相成，在合同关系中共同起到弥补受害方所受损失的作用。
其次，可得利益损失与信赖利益的损失不同。所谓信赖利益的损失是指无过错的一方当事人因信赖合同成立和有效，而在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同不成立、被确认无效或撤销以后，所蒙受的损失。两者的不同在于：1、发生的时段不同。对信赖利益的破坏发生在合同缔结阶段，是缔约过失责任；对可得利益的破坏发生在合同履行阶段，是违约责任。2、现实性不同。可得利益具有现实性，它是合同当事人在签订合同时合意的结果，是在合同完全适当履行的情况下便可实现的利益；而信赖利益不具有现实性，该利益只是一方基于对合同会成立和有效的信任而期待的、但因另一方的意思表示一开始便具有瑕疵而自始不可能实现的利益，因此，不具有现实性。3、赔偿的结果不同。我们已经知道对可得利益损失的赔偿结果是使受损方处于合同完全履行以后应处的状态，而对信赖利益赔偿的结果，则是使当事人回到合同未曾发生时的状态⑤。信赖利益的损失具体包括订约费用和履约费用，以及其他合理的损失；此处“其他合理的损失”只是当事人因信赖此合同有效而丧失其他签约的机会而造成的损失。与可得利益损失有本质上的区别，司法实践中由于其是否合理难以确定故一般不包括在损害赔偿范围内。可见，在缔约过失责任下不存在对可得利益的赔偿。

三、预期可得利益赔偿成就的条件：

《合同法》颁布以后，可得利益的赔偿确实有了一定的保障，但《合同法》113条在错综复杂、形式多样的现实情况中的适用却是相当混乱，有些案例甚至令人读来捧腹。这就向广大的司法工作者提出一个十分迫切的问题，那就是什么情况下，我们能适用这一规定？什么情况下又根本不能适用？下面，我们便就这一问题详述之。

可得利益赔偿是对一方违约造成另一方损失的一种救济，那么可想而知，适用可得利益赔偿，首先必须具备违约责任的构成要件，那就是1、违约行为；2、损害结果；3、违约行为与损害结果之间有因果关系；4、违约方无免责事由。以上四个要件，现有的法学理论已经论述得十分清楚，此处不赘。下面，我们就除以上四个要件以外的成就预期可得利益赔偿还需具备的其他条件详细分析一下：

1、 合同合法有效。合同合法有效是指合同是正常订立并已生效的受法律保护的合同。因为只有在合同合法有效的情况下，合同双方才可以期待可能得到的合法利益。如果合同不合法或未生效，或成立后因有无效情形而追溯至自始无效，那么合同就不被法律所保护，或不具有被完全适当履行的可能性，就不可能产生违约责任，更不可能出现“合同履行后可以获得的利益”。即使当事人期待这种利益，法律也是不予保护的，此时，赔偿的目的只是使受损方回复至“原有状态”，而不是合同履行后的“应有状态”。《合同法》第58条对合同无效或被撤销的情形应负的赔偿责任做了明确规定，从该法条的内容可以看出，这种责任情况下，不应包括对可得利益的赔偿。

但司法实践中，在合同无效情况下，仍判决赔偿可得利益损失的案例并不鲜见。这在山东省高级人民法院审判的一起商品房预售纠纷案件⑥中就曾出现，该案中甲公司和乙公司共同签订了《商品房团体预售协议》，该协议签订时，甲公司未取得《预售许可证》，并且直至起诉时仍未取得。山东省高级人民法院在判决该协议因违反《城市房地产管理法》第44条等法律法规的强制性、禁止性规定而无效的同时，却判决甲公司赔偿乙公司损失1061万元（虽然省高院在措辞上始终没有使用“可得利益”四个字，但据其整个判决书的内容及其计算方法来推断，该项赔偿即是对可得利益的赔偿。）无疑是于法无据的。在该案中，双方在签订预售合同之初便都明知该合同违反法律强制性规定而无效，因此，其期待的是一种不法利益、是不受法律保护的。对因合同无效而引发的损失，甲乙双方应按《合同法》第58条规定各自承担责任，这种责任是对违法缔约行为所引起的损失承担的赔偿责任，目的是使双方回复到合同未缔结时的状态。因此不应适用可得利益赔偿的规定。

2、 损害由发生在合同履行阶段的违约行为所引起。我们知道，在合同缔结以及成立生效的不同阶段会产生不同的法律责任，依次为缔约过失责任（缔约阶段）、不得擅自变更解除责任（成立未生效阶段）、预期违约责任（生效阶段）、实际违约责任（履行阶段）以及违反后合同义务的法律责任（终止阶段）。《合同法》113条规定“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定……”可见，这里规定的是“实际违约责任”，即处于履行阶段的责任。那么，在其他任何阶段发生的责任均不能适用《合同法》113条，否则，将导致可得利益赔偿规则的滥用。

司法实践中最常见的是：在合同被确认无效或被撤销的情况下，将违约方所应承担的信赖利益赔偿中的“其他合理的损失”任意界定为“可得利益”，这显然是不正确的，是典型的滥用可得利益赔偿规则。这一点我们在前面可得利益与信赖利益的区别中已经谈到，此处不赘。

3、 损害结果不是由受损方的先违约行为所引发。如果合同双方当事人均负有合同义务，一方的履行是另一方履行的前提，而负有先履行义务一方的违约导致了另一方违约，另一方的违约又造成了损害结果的发生。那么，受损方就丧失了损害赔偿请求权。因为受损方负有先履行合同的义务而没有履行，其在自己先违约的情况下，已经不能期待在合同完全履行的情况下可以获得的利益，如果法律保护其对这种利益的期待，无疑就是变相助长负有先履行合同　　义务一方违约，这样的话《合同法》还有什么意义？

笔者认为，以上几个条件的共同存在是适用可得利益赔偿规则的前提，在缺乏任何一个条件的情况下适用该规则，都会使判决有失严谨或公正。

四、预期可得利益的范围：

在法律对可得利益的赔偿做了明确规定以后，人们关注的已经不再是可得利益该不该赔的问题，而是怎么赔、赔多少，即怎样以科学合理的办法确定赔偿的确切范围。

有观点认为，可得利益的赔偿范围无法（至少很难）确定。因为可得利益赔偿的一般标准是：通过赔偿使受损方处于合同已被适当履行的状态。“合同被适当履行”是一种假设，而在事实上合同已经因一方的违约行为不可能达到完全履行的状态。在这种情况下对一种未来的、期待中的利益进行估算，很难达到准确、严密，甚至公正；而且可得利益损失有时是多个原因引起的，要准确区分各个原因在违约损害中所起作用的比例几乎是不可能的，那么只好依靠法官自由裁量⑦。自由裁量就说明没有确定的数额，具有较大的伸缩性。而这种伸缩性很可能导致受损方权利的任意扩大，助长其提出非份的赔偿要求。

笔者认为，上述观点虽有一定的道理，但可得利益的赔偿范围并不是无法估量的，它虽不像积极利益的损失那样确定、具体，但因为法律已经给出一个基本的赔偿标准，那么最终赔偿数额的确定便成为可能。

通过《合同法》第113条的规定，可以得知，对可得利益赔偿的标准是使受损方处于合同已被完全适当履行的状态，那么在合同被适当履行时受损方所能获得的利益便是可得利益赔偿的最高限额。为此，我们首先要确定合同如能履行时，非违约方所应该获得的利益；其次则要确定因为违约而迫使非违约方所处的现实利益状态，二者之间的差距即为非违约方所遭受的积极损失和可得利益损失，积极损失因其确定性不难计算，那么可得利益损失的数额也便呼之欲出。

当然，如果仅是如此推算，可得利益的损失仍显得如同雾中看花。我们知道违约损害赔偿制度的根本目的是保护债权人利益，但同时还应顾及鼓励交易、提高效率等社会利益，因此包括可得利益赔偿在内的损害赔偿应限制在合理范围内。下面我们就从对《合同法》第113条的但书的理解适用以及可得利益赔偿的其他限制规则加以分析，相信结果便会明朗起来。

五、对《合同法》第113条的但书的理解适用：

《合同法》第113条的但书规定的是可得利益赔偿的预见性（但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。）。我们知道，在一条法律规则中，但书是对该规则的限制，是指在对案件适用该规则的同时应满足但书所规定的条件或在但书所限定的范围内。但在司法实践中，该条规则但书之规定常常被忽略，而以想当然的结果取而代之。

预见性有三个要件：一是预见的主体为违约方，而不是非违约方。二是预见的时间为合同订立之时，而不是违约之时。三是预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。在理论上，只要懂汉语对这三个要件的理解就不会有什么困难，但在司法实践中，人们往往会将预见的主体颠倒为非违约方，将预见的时间想当然理解为违约时，对第三个要件的误解尤其深重，往往将在订约时违约方不可能预见到的损失认定为“应当预见到”的范围。这样的结果无疑会导致可得利益赔偿规则的滥用，加重违约方的赔偿责任。

我们举例说明一下上述预见性规则。青岛A公司与B公司合作开发某花园小区项目，双方于1997年5月签订合作开发合同，后因B公司违约，工程全面停工。此后（2000年11月）A公司被吊销营业执照，B公司在未与A公司解除合同的情况下，于2003年9月炸除了与A公司合作在建的工程，并与C公司就同一项目签订了合作开发协议。A公司向青岛仲裁委员会提起仲裁申请。青岛仲裁委员会裁决⑧B公司向A公司支付可得利益损失若干万元（以2003年9月行情4000元/平米为标准计算）。该案中细枝末节姑且不论，其可得利益的计算明显未考虑合理预见规则。首先，该仲裁裁决未考虑B公司对房价增值的预见性，而是以其违约时的广告标价来计算A的损失；其次，该仲裁裁决未假设B在1997年5月签约时会怎样预见2003年该楼盘将以什么价格售出，因为青岛房市的价格是从2001年才开始以惊人的速度攀升，B公司在1997年与A公司签约时根本不可能预见到2003年该楼盘价格会涨到4000元/平米。可见，该仲裁裁决完全忽略了《合同法》第113条但书的规定，是没有法律依据的。

从以上案例可以看出，对预期可得利益的赔偿要做到公平、公正，可预见性规则的正确适用是非常重要的。

六、可得利益赔偿的其他限制规则：

1、 损益相抵规则

所谓损益相抵，又称为损益同销，是指受损方基于损失发生的同一原因而获得利益时，则在其应得的损害赔偿中，应扣除其所获得的利益部分⑨。损益相抵规则在罗马法中就已存在，其特点是：A、它是确定损害赔偿额的重要规则。根据这一规则，如受损方因违约获得一定利益，则应当将所获得利益部分从损害赔偿额中扣除，可见这一规则旨在确定受损方因对方的违约行为所遭受的“净损失”。B、受损方所遭受的损害和所获得的利益是基于同一原因产生的，即都是因为违约方的违约行为所导致。C、损益相抵规则是从损害赔偿额中扣除所得的利益。

“受损方获得的利益”包括积极利益与消极利益，积极利益即财产的积极增加，而消极利益是指应减少而未减少的财产，即如果没有违约方的违约行为，受损方就应支出或减少的经济利益。比如，上例中，A与B合作开发某花园小区，如果B没有违约，那么在小区建设过程中，双方为赢得良好的销售业绩将共同在报刊、视频打广告，那么A因基于B的违约行为，在损失可得利益的同时，也因不必再打广告而节省了广告费。根据损益相抵规则，广告费以及其他诸如劳务费、财料费等A公司本应支出却因B的违约行为不必支出的费用，就应从A请求的可得利益损失赔偿中予以扣除。剩余数额才为可得利益的“净赔偿额”。

可见，可得利益必须是净利，而不是毛利加上为获取这些毛利所应支付的费用。

2、减轻损害规则

减轻损害规则是我国《民法通则》第114条关于违约损害赔偿的限制性规定，同样适用于可得利益损失的赔偿。根据该条规定，违约行为发生后，受损方不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。这一规则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳，如《德国民法典》第254条；《国际货物销售公约》第77条。根据该规则，受损方在违约方违约并造成损害后，如果有能力采取合理的措施防止损失的扩大而没有采取，或采取了不合理措施，那么，其就扩大的损失部分不得向违约方主张赔偿。

3、过失相抵规则

过失相抵规则，是指受损方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。所谓过失相抵，并不是指受损方的过失与违约方的过失相互抵消，而是指基于公平与诚实信用原则，如果受损方对损害的发生或扩大也有过失，那么，就不应让违约方承担全部赔偿责任，否则，就等于将基于受损方之过失所引发的损害转嫁与违约方⑩。

过失相抵规则的适用须具备两个条件：首先，受损方有过错，其过错包括故意和过失两种形态；其次，须债权人的过错行为促成损害的发生或扩大。也就是说，受损方的过错行为与违约方的违约行为共同作用造成了损害结果的发生，此时，便可适用过失相抵规则，根据受损方的过错程度，减轻或免除违约方的赔偿责任。

另外，合同法并不支持赔偿受害人因从事一项不成功的交易所遭受的损失。何谓“不成功的交易？”比如被确认无效或被撤销的合同、双方合意或因不可抗力解除的合同等都应认定为不成功的交易。前者我们在前面已经分析过，对于后者，如是双方合意解除的合同，说明双方已经合意放弃了对合同履行后可以获得的利益的期待；如是不可抗力引起的解除，合同的履行在事实上和法律上都已经成为不可能，因此不再存在期待利益；如果一方当事人在不可抗力发生后应当采取措施防止损害扩大而没有采取，其承担的也只是扩大损失部分的责任，与可得利益无关。

因为现实情况的复杂多样，我们不可能在这里穷尽所有排除可得利益赔偿适用的情况，但以上所分析的规则都是对所有案件均普遍适用的，在司法实践中应重点予以考虑。

结论：预期可得利益赔偿是一种补偿性而非惩罚性规定，在司法实践中应严格遵循其适用规则，避免任意扩大在具体案件中的自由裁量，对《合同法》第113条争取做到正确理解和运用，否则必然会导致违约方赔偿责任的加重、非违约方赔偿请求权利的任意扩大，造成合同当事人不是希望合同被完全适当履行、而是希望对方违约并因此获取高额赔偿的可笑局面。

①中国高级法官培训中心：《首届学术讨论会论文选》，人民法院出版社1990年版，第546页。

②程德钧主编：《涉外仲裁与法律》，中国人民大学出版社1992年3月版，第218页。

③王利明 崔建远 著 《合同法新论·总则》 中国政法大学出版社2000年版，第661页。

⑤王利明：《违约责任论》中国政法大学出版，第601页。

⑥判决书：（2004）鲁民一初字第8号

⑦伍一律师论文<<论违约金>>

⑧仲裁裁决书：青仲裁字（2004）第305号。

⑨王利明：《违约责任论》中国政法大学出版，第464页。

⑩参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，台湾三民书局，1986版，218页。