王立明:《合同法》总则适用若干问题（一）

王立明:《合同法》总则适用若干问题（一）

本文系王利明教授于1999年11月9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。

各位法官，大家早上好！今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主要想谈如下几个方面的问题。

一、合同无效和合同的不成立的关系问题

讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。什么是合同的主要条款呢?它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。比如说，如果我问你，我要把这块表送给你，你要不要。如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。如果我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。因为我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。其次，就是必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要条款、完成要约承诺阶段。

什么是合同的生效呢?我们讲合同的生效，指的是对已经成立的合意，法律要用一个生效标准来进行评价，如果它符合法定的生效标准，法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。或者说，具有一种法律效力，这样我们就说合同已经生效了。那么这个生效的标准是什么呢?《民法通则》第55条规定的几项法律要件：主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。这些就是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。所以我们讲的合同生效，是指已经成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也可以这样理解，我们讲合同的成立是指当事人的意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的意志的一种评价，或者是采用生效标准的对当事人意志的一种评价，在性质上是不同的。基于这个原因，我们说并不是合同一旦成立就当然有效。有人说，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，这是什么意思呢？是不是说合同成立和生效就是一回事。我想强调指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能产生法律上的效力，如果当事人的合意符合法律规定的生效标准，那么这个合同是合法的，法律就赋予它一种效力，所以这个合同就生效，它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。所以成立和生效仍然是有区别的。

什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉，告收到货物的一方违约，违反了合同约定。他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过程，这个合同实际上是无效的。我们说这不是一个无效的问题，而是因为这个合同没有完成要约承诺过程，所以它根本就没有成立。在合同根本没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无效。因为这种评价它必须要有一个前提条件，就是必须要当事人达成了合意，那么现在这个合意没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。评价是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以合意是第一个阶段必须要完成的问题，而有效无效是第二个阶段的问题。第一个阶段还没有经过的话，根本就不可能进入到第二个阶段。所以这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。

我再举一个例，谈到格式条款，这是一个非常复杂的问题。有一个人家里的电话被掐断了，他问电话公司为什么把我的电话线掐断了。电话公司告诉他是因为他没有交电话费。他说我没有交电话费，你也不能把我的电话线掐断呀，没有缴费是因为我忘记了，你现在把我的电话线掐断了，我很多重要的事都没有办法打电话。电话公司就跟他解释说，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据，收据反面上有一条规定写明如果客户不按期缴费，电话局有权停机，现在就是根据这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。这个规定在法律上叫做格式条款。但是这个格式条款现在发生了争议，一方说这是合理的，另一方说这是不合理的，双方起诉到法院。法官们也在反复地讨论这个条款是不是合理的?是不是有效的?在这里我想提出另一个问题，就是这个条款是不是成立了?假如这个条款没有成立的话，那么我们来讨论这个条款是否生效，有效还是无效有什么意义呢?当时一个法官问我为什么条款没有成立呢，我说这个条款是写在收据的反面，一般人看到这个收据，不认为这是一个正式的文件，特别是你把条款印在收据的反面，如果它没有引起对方的注意的话，应该说它违反了格式条款成立的一个重要的规则，就是在利用格式条款订立合同的时候应当提起相对人的注意。所以，这个条款不能认为它已经订立到合同里面了。就好象说到商店买东西，你写一个牌子说“货物出门，概不退货”，最后我要退货的时候，你说因为有这个规定，不能退货。现在我们不管这个条款是否合理，这个是另外一个问题。假设我买东西的时候，你不是将这个告示摆放在我买东西的这个柜台边上，而是放在其他的柜台上，我根本没有看见，你也根本没有提起我注意，你现在怎么能说这个条款订入到合同中呢?所以说格式条款，如果根本就没有提起对方注意的话，就不能认为它已经订入到合同中，合同根本没有成立。如果合同没有成立，那我们为什么要去讨论这个条款是不是有效的呢?我认为这是没有任何意义的。

区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：

第一，合同如果是一个不成立的问题的话，它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。比如说这批货尽管送到以后收货人现在不收，但后来他发现这货还不错，把货打开包了，把钢材用了，实际上就是已经实际地接受了这个货物，那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。从当事人的实际收货行为中，可以解释他已经以他的行为做出了承诺。所以，合同如果是一个不成立的问题的话，它是可以通过实际履行行为而促成它成立的。但对于无效合同不能这样，因为如果一个合同它已经是内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的话，不能够通过实际的履行行为来使它有效。即便当事人事后做出了实际履行的行为，也不能够说宣告这个合同是有效的。有人认为，无效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是两年，如果当事人已经实际履行，合同有效。这种观点看来还是值得商榷的。因为我们说如果允许一个明显违法的合同，通过实际履行来使它有效的话，实际上就是鼓励当事人可以去履行一个违法行为，鼓励当事人履行违法行为实际上就是鼓励当事人去从事违法行为，这和法律、无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违背的。但问题是因为我们的强制性规定太多了，很多合同可能违反了强制性规定，但并没有损害社会公共利益，所以采取这些观点的目的就是要进一步限制无效合同范围。但是我想说的就是说我们要限制无效合同范围，只能是从分析、区分强制性规范本身来考虑，不能从实际履行这个角度来限制。

前几年我们讨论过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不可撤销的担保书，围绕着这种担保，如果主合同因违法被宣告无效，那么对不可撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不可撤销的担保的话，担保合同永远有效。所谓不可撤销就是指不受主合同效力的影响。有些判决也采用了这样的观点。我不赞成这么理解，在主合同无效的情况下，担保应当同样被宣告无效，原因是什么呢?我是从无效合同不得继续履行这个角度来考虑的。假设主合同因为违法被宣告了无效，我们同时又承认担保合同继续有效，那么担保合同继续有效的意思是什么呢?就是我们将要使担保人或者保证人继续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要继续履行一个违法的主合同吗？这等于说是要鼓励当事人从事违法行为。如果这样做，那么我们宣告主合同无效有什么意义呢?所以这个无效合同是不能够继续履行的，更不能说因为继续履行而能使它有效。

第二，从合同漏洞的填补角度来说。如果是合同还没有成立的话，那么它是可以适用合同漏洞的填补规则的。当事人尽管完成了要约承诺过程，但是主要条款欠缺，这个时候就出现了合同漏洞。在出现合同漏洞的情况下，从合同法中鼓励交易原则出发，专门制定了填补合同漏洞的规则。过去我们出现这样的情况，都是简单地宣告合同无效。新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规则来尽可能的促使合同成立，从而鼓励交易。但是如果是一个无效的问题，如果它的内容已经明显的违反法律、行政法规的规定的话，那么就不可能适用填补合同漏洞来使它有效，只能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。

第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，愿意承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同，即便当事人没有主张合同无效，法院也要依职权进行审查，来发现合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应该宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。

最后，就是在责任方面，在不成立的情况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，不涉及到比如说返还原物、恢复原状等等这些责任，因为在不成立的情况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，如果没有履行的话，也不可能有恢复原状的问题。但是在无效的情况下，宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产，特别是由于无效是明显的违反了法律、行政法规的规定，所以除了承担民事责任外，还有可能当事人要承担行政的，甚至刑事的责任，这一点也是和合同的不成立不一样的。特别是无效的情况下，因为当事人违反了法律的规定，具有不法性和违法性，所以对于无效合同中有过错的当事人，应当实施制裁。从民事的角度上讲，可以采用民事制裁方式。对无效合同当事人，我们的《民法通则》规定民事制裁包括法院判决罚款的方式，但究竟在何种情况下可以采用这种方式，这也是有争论的。我个人认为对无效合同的当事人，如果确实是故意违法，比如走私的行为等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所以我觉得民事制裁很大程度是针对故意违法的当事人而实施的。但是合同不成立主要是当事人是否能够达成合意的问题，在这种情况下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。

二、关于合同的相对性原则

合同的相对性原则，就是说合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的另一方提出合同上的请求，而不能向第三人提出合同上的请求，除非有法律上的根据。比如合同法中债的保全的规定，这是合同的相对性的例外。合同法规定代位权、撤销权，允许债权人可以对第三人直接提出请求，这是非常例外的规定。没有法律上的规定向第三人提出请求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的请求，如侵权法上的请求、不当得利的请求，但是不能主张合同上的权利。合同相对性规则包括了三个方面的内容：

一是合同主体的相对性。所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人根据合同提出请求或提起诉讼。与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与他无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。举一个例子来说，甲乙双方在签订以货易货的合同时，由于事先估计到将来可能要发生纠纷，所以在合同中约定出现纠纷后由丙出面协调。后来甲到期没有交付货物，丙直接在法院提起诉讼，要求甲履行合同、交付货物。这个案件中，丙并不是合同当事人，尽管合同规定了丙在发生纠纷时可以出面协调，但协调的含义主要是对双方进行调解工作，并没有使它因此而成为合同当事人。所以丙直接以当事人的身份在法院起诉，显然是不合格的。

二是合同内容的相对性。所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，比如说，甲在某游泳馆乙处购买了一张优惠卡，卡上记载了甲的姓名，并规定该卡仅限甲使用，后来甲出差到外地，就将卡转卖给了丙。后丙在使用该卡时，乙认为与卡上的名字不符，拒绝其进入，而后双方发生纠纷。本案中甲违反双方约定而且没有取得乙的同意，所以转让是无效的，由于该买卖关系所设定的权利只能由甲享有，因而在转让无效后丙就不能持该卡享有合同规定的权利。

在合同法中当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。任何人为第三人设定义务的行为都应该是无效的。法律上允许为第三人设定一种权利，因为民事权利都体现为一种利益，你为第三人设定权利表明你给第三人某种利益，这样的话，一般不会对第三人带来某种不利。所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒绝。但你不能随便为第三人设定义务，该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。法律上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。如合同中规定当事人约定的货物由某公司代乙方向甲方供货，但某公司并没有交货，也没有在合同中签字，当事人拿着这个合同向法院起诉，要求该公司履行交货的义务。这个条款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三人在合同中签了字，如果该公司没有这么做，不能要求他承担违约责任。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

三是合同责任的相对性。所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。强调合同关系的相对性，也要强调只有合同的当事人才能享有合同上的权利，承担合同上的义务，以及违反合同后的责任，而非合同当事人原则上不应当承担一种合同上的义务和责任，违约当事人应对自己造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。比如说我们在实践中经常遇到这样的情况，甲方向乙方供货，按照合同规定，应当是甲方送货上门。但甲方迟延了一个星期才交货，乙方要求甲方承担违约责任。甲方则表示它和铁路部门订立运输合同后铁路部门违反了合同，才最终导致迟延交货，因此，乙方应当追究铁路部门的责任，而非对自己提出请求。这里甲方的抗辩显然并不成立，因为这一买卖合同只是甲方和乙方之间的合同关系，铁路部门与乙方之间并没有合同关系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即铁路部门追究违约责任。

合同的相对性是合同法中的基本规则，理解了合同的相对性，对于我们分析复杂的合同案件并正确处理纠纷意义重大。分析任何一个合同纠纷，我们首先必须理顺不同的合同关系，要厘清究竟谁和谁之间存在合同关系。假如合同涉及了多个主体，那么就要看他们是不是真正的合同当事人，然后再确定谁应当向谁负责。其实合同案件看起来头绪很多，但如果按照合同相对性的原理去梳理，就非常清楚了。举一个简单的例子，甲向乙借贷了二十万元，一直没有还，后来丙不知出于什么原因，对甲写了一句话，称自愿帮助甲还十万元或者愿意以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。后来他没有实行该承诺。债权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢？是原来的债务人还是后来自愿还款、交物的丙呢？类似的案件很多。这就涉及到了我们要根据合同的相对性的原理确定当事人的问题。我们必须要考虑这样一个案例中首先是否发生了债务的移转问题，就是债务人把他的债务通过与债权人达成了转让的协议，把他的债务一部或者全部转移给第三人，如果是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人，原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。如果发生了债务的全部移转，债权人就没有权利再告原来的债务人。这样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转，因为这直接关系到能不能告原来的债务人的问题。

我的看法是，这个案子并没有发生债务的移转，因为完成一个债务的移转，不仅要求有转让人和受让人之间达成合意，而且还要取得债权人的同意，同意他们之间债务的移转，刚才的案例中第三人的写的话语已经表明自愿他自愿替乙还钱，但没有任何证据证明可以表明他和债务人之间达成了债务移转的协议。没有这样的证据证明，该债务的移转也就不再存在。在审判实践中，有的判决推定他有这样的一个协议。这是没有办法推定的，自愿帮助还款并不表明要把所有的债务承担过来了，这还是两回事。在自愿还款的情况下，只是在帮助债务人履行债务，如果没有履行或者履行不适当，债权人还是应当直接找债务人，因为既然债务关系没有发生转移，应当直接找债务人，真正的债权债务关系还是应当发生在债权人和原来的债务人之间。当然也有人提出在这个案子中，是不是发生了一个新的合同，产生了一个新的合同关系，根据这个新的合同关系，债权人可以直接向第三人提出请求，我不太赞成。因为这还是一个单方的允诺，看不出这是一个双方达成的合意，而且如果合意的存在至少具有对价的因素，假如我们把它当为一个合同，这里面就有一系列的问题，债务人的债务有没有移转，在债务人还没有退出债务关系，且有能力清偿的情况下，债权人不找债务人而直接找自愿承担债务的第三人，这恐怕不是很合适，对第三人也不公平。所以不能看作是新的合同，我们要严格区分，考虑在合同中遵循合同的相对性原则，不要随便把第三人拉进来作为合同的当事人。

三、关于当事人订约资格的问题

大家知道，我国将具有订约资格的主体分为两类，一类是法人，一类是自然人。就自然人的订约资格问题来说，过去按照《民法通则》的规定，无行为能力人和依法不能独立实施行为的限制行为能力人所订立的合同都是无效的，这次《合同法》修改了《民法通则》的这个规定，认为从原则上讲无行为能力人或者限制行为能力人，特别是限制行为能力人，依法不能独立实施的行为并不是当然无效的，而是一个效力待定合同。所谓效力待定，就是说这些合同在订立以后，相对人有权催告无行为能力人和限制行为能力人的法定代理人是不是追认。按照《合同法》第47条的规定，相对人应该在一个月内要求其追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。这一个月是法定代理人考虑是否要作出追认的期间，在此期间内，这个合同的效力处于一种不确定的状况。如果追认了，这个合同就是有效的，如果不追认，合同就是无效的，从这方面理解，我们就把它称为效力待定。为什么我们要把它当作为效力待定呢?因为过去采取一种无效的做法，剥夺了法定代理人的追认权。我们举一个例子，一个小孩子十一、二岁，他发现房屋漏雨，他就请人来修缮房屋，修缮房屋完了以后，因为价款问题发生了争执，所以一方就起诉到法院。过去一出现这种情况，当然就宣告为无效。但是这种做法，实际没有考虑到这种请人修缮房屋的行为，实际上也是符合法定代理人的意志的，而且在当时的情况下，也是完全必要的。如果我们简单地宣告无效，那就根本漠视了法定代理人的意志，没有尊重他的意志；其次也不利于鼓励交易，特别是宣告无效以后，带来了很多的副作用和麻烦，比如说，房屋修缮以后，是不是要恢复原状呢？而现在这种效力待定，就给予法定代理人一种追认的机会，可能会因为追认而促使很多合同有效，这是非常好的。当然这样的合同也有两种例外，第一种是无行为能力人或者限制行为能力人纯获利益的合同。纯获利益，比如说一个赠与合同，法定代理人要送一点东西给这个孩子，如送一块表给这个孩子，这就是纯获利益的合同。对于这种纯获利益的合同当然是有效的，这是作为效力待定的例外。为什么把这个作为例外呢?原因很简单，法律上之所以要设立订约资格，根本上就是要保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。这种合同对于他们是完全有利的，完全不会损害他们的利益，因而没有必要使它们成为无效的合同，也没有必要使它成为效力待定的合同。第二个例外，是根据行为人的年龄确定完全能够实施的合同。比如这个孩子搭公共汽车，这也是订合同，你不能说这个孩子连搭公共汽车也不行，要公共汽车司机把票款退还给这个孩子也是毫无必要的。

现在我们主要是要谈论一下法人的问题。大家可能注意到，合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。没有作规定的原因很简单，因为当时对这个问题争议很大，说不清楚。根据我做过的调查，许多地方无效合同中，70％都是因为超越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了70％。而最高人民法院历来的观点，就是坚持凡是超越经营范围的合同就是无效的。而《合同法》坚持鼓励交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规则。实际上从各国民事立法的发展趋势来看，总的趋势是对经营范围逐渐放开，从而使公司更灵活的从事经营活动，以促进社会经济的发展。而且在超越的情况下，现在世界国家的立法不是都使它无效。确确实实是这样，我过去也写过一些文章，也批评过我们过去的做法。我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有逐渐放开的趋势，比如说过去在进行工商登记时对经营范围要求写得十分详细、具体，但后来也逐渐允许企业登记时可以在经营范围一栏中写得含糊、原则一些，或者尽可能使其包含的范围更宽泛一些。这对于搞活经济也是非常有利的。所以在《合同法》起草时，许多学者主张应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。但是这样写又带来了新的问题，一是我们国家的《民法通则》、《公司法》依然要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍然是有效的。如果我们规定超越经营范围都是有效的，这就和这些法律规定发生了冲突。二是在有关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的情况下，不具备这种特殊的订约资格不能认为都是有效的。比如我们说，你从事外贸，你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，按照建筑法，你还要有一个资质等级的要求，并不是说每一个人都可以盖高楼的，你必须有修建高楼的资格；你卖房子，必须要有销售房屋的许可。严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营能力的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。如果这么说，那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢?那不是乱套了吗?所以在《合同法》中也没办法规定超越经营范围都是有效的。我们当时建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。关于这个问题，我个人的看法主要有两点：

第一，法人超越经营范围原则上都是有效的，法院不能对这类案件简单的宣告无效。这样做的目的，就是为了充分的鼓励交易。甚至就售房许可来说，虽然根据法律规定没有售房许可是不能卖房子的，但我个人的看法也不能简单的说凡是没拿到售房许可的，卖掉的房屋都是无效的。恐怕这里面也要区别不同的情况，有的情况是可以事后补办的，因为这里面有一些特殊的订约资格要求主要是为了保护当事人，比如售房许可，按我的看法，主要是为了保护买受人，保护相对人的，既然是保护相对人的，但相对人又同意接受这个房子，那么在这种情况下，可以考虑保护相对人权益，责令其补办。但有一些是不可以补办的，比如你没有外贸许可证，你不可能事后补办，因此这种情况跟刚才讲的又不同。法律规定这种特殊的订约资格主要不是为了保护相对人的，而是为了维护一种外贸秩序，这种情况我的看法就是不能补办的，你没有这种东西，当然就是无效的。当然这个补办的问题也关系到我们的司法解释里面，也有一些问题需要讨论，法院是做一次判决，还是作两次判呢?过去有人曾经问过我这个问题，如果行政机关不给你补办，或者是当事人他自己不补办，那怎么办呢?是不是要再作一次判决，我认为作两次判决是不合适的，可以考虑在一次判决里面把假设不能补办的情况也写进去，把不能补办应该怎么处理也写进去，这样是一种比较好的办法。所以我觉得给一次补办的机会比不给补办要好，比如售房合同给一次补办的机会比不给补办要好，因为它有利于促进交易。特别是我们要考虑法律设定这种要求是为了保护相对人，既然相对人愿意，那么我们还是应当从立法的宗旨考虑，通过补办来促使合同生效。

第二，在例外情况下，不具有法律或者行政法规规定了特殊的经营资格、特许权利等情况，可以认为因超越经营范围而无效。这就是说，法律和行政法规对某种行业或某种交易规定的特殊的经营资格、特许权利等的要求，没有取得这样的资格或权利，也就不具有行业的准入资格，因此就不能订立相关的合同。比如说，就金融这个行业来说，国家特别要求要有特殊的经营资格，不是什么人都可以办银行经营人民币业务。否则金融秩序就可能发生混乱，出现大量的金融风险。所以没有经营资格而订立的储蓄合同，都应当是无效的。这里我要强调一下，对这些情况如果将来我们宣告无效的话，在《合同法》中的依据是什么，既然合同法中没有规定超越经营范围都是无效的，那么我要作判决的话，要根据什么做判决呢?我建议是不是可以用《合同法》第52条第五款的规定，《合同法》第52条第五款就是违反法律、行政法规的限制性条款无效，根据这个规定，就是说要求有特殊的订约资格，这就是一种法律、行政法规的强制性规定。如果你不符合这个规定，那么就是无效的。所以我的建议就是应该根据《合同法》第52条第五款的规定来解决这个问题，所以不是说没有法律根据。

法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，情况是不一样的。根据《合同法》第50条所作的规定，法人的法定代表人超越职权的行为原则上都是有效的，因为法定代表人实际上就是法人，所以既然法定代表人超越职权订立的合同是有效的，有人认为，法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，实际上是一回事，所以，根据《合同法》第50条，法人超越经营范围所订立的合同也就是有效的。我觉得这个理解是不对的，法人超越经营范围和《合同法》第50条所讲的法定代表人超越职权，这是两个有联系但完全不同的问题。而且《合同法》第50条也不是为了解决法人超越经营范围的问题，为什么这么理解呢?首先，我认为法定代表人职权的确定以及他超越职权的问题这都是一个法人内部的问题。比如说，法人内部规定董事会开会，给经理、董事长限定一个职权范围，规定他不能随便去贷款，规定他对外担保时要取得董事会的同意等等，甚至董事会专门作出一个决议，规定他不能这样不能那样，这些都是法人内部的问题。法定代表人超越了职权，是违反了法人内部的章程以及法人内部的规定，但是不应当影响法人对外订立的合同的效力。所以法定代表人超越权限的问题，我觉得这是一个涉及到内部的问题，但是法人超越经营范围的问题，我觉得这不存在一个内部关系的问题，这都是一个对外的问题。经营范围是要对外公示的，但法定代表人的职权范围不一定要公示。经营范围尽管可能是章程规定的，但更主要的是在营业执照登记上规定，这都是要对外的，涉及到外部关系，不涉及到内部关系。法定代表人超越职权范围，法人内部可以处罚他，但是法人超越经营范围，这不涉及处罚谁的问题。其次，我认为法定代表人超越职权的行为对于法人来说都是有效的，原因就是这个法定代表人是代表法人行为的，所以对法人都是有效的。但是，超越经营范围的行为，有一些是明显违法的行为，比如，违反了有关银行准入的规定，而从事金融活动，由此订立的合同当然是无效的。

四、关于合同的形式问题

合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。我们讲合同的形式要件有两层含义：一个方面所谓合同形式要件指的是合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，这是我们讲的合同形式的第一层含义。合同形式还有第二层含义，就是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。这是合同形式要件的第二层含义。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为约定形式和法定形式。所谓约定的形式就是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立或生效，例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式生效，或者规定自办理公证时起生效。如果双方在合同中作出了这种规定的话，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，合同仍然不能成立。所谓法定的形式是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。例如，我国《担保法》规定保证合同必须采用书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。

《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种法律关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着并不存在合同关系。这次合同法增加了当事人可以采用书面的、口头的和其他的形式。有可能在没有这张纸的情况下，你可以有效的证明合同关系已经成立，这都有可能，同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有采取合同书面形式订立合同，这个合同就是完全无效的或者不成立的。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效的话，这个时候书面合同就不再是一个证据效力问题了，而是一个成立要件生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。比如法律规定担保合同必须要采取书面形式，否则它是无效的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要采取什么书面形式，知道就行了，数额又不大。我们说这个保证合同恐怕必须要书面形式。因为如果没有书面形式的话，债务人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不承担责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用去搞担保，你搞了担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定，这个时候书面形式它就成了一个成立要件，生效要件。

书面的、口头的是比较好理解的，我这里解释一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10条讲的其他的形式，我的理解这个其他的形式指的就是我们刚才讲到的《合同法》第36、37条的规定，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以行为的形式来订约。我想解释一下，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么写呢?就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。将来我们在解释问题的时候，我们绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不行的，必须还要求另一方接受。其次，我们还要看履行的是什么，必须是履行了主要义务，才能出现这个合同。如果双方只是履行了次要义务，那不能说合同成立。为什么?这就回答了我们刚才的问题，什么是合同的成立?合同成立就是根据主要条款达成了合意。所以如果你仅仅只是履行了次要义务，不能解释你已就主要条款达成了协议。

那为什么要用口头的形式？现在也有很多人批评这个问题说《合同法》允许使用口头的形式，这好象对法院将来处理问题不利，而且会不利于保护当事人的利益，我认为这个理解是不妥当的。我简单地解释一下，我觉得《合同法》允许使用口头形式，首先这是合同自由的一个自然的引申。换句话说，我们要讲合同自由的话，这当然就包含了一个重要的内容，就是可以允许当事人选择书面的形式，也可以选择口头的形式，特别是我们要考虑在实践中大量的消费合同都是采用口头的形式订立的。比如你说买东西，有人过去说口头形式订立的都是标的很小的，但是你到商店买东西，花大价钱买东西的标的可能是很大的。口头形式未见得都是标的小的，假如不允许当事人用口头形式订立合同的话，那么很多消费合同和服务合同我们就根本没有保护当事人的利益，特别是保护消费者的利益。我觉得这是不可思议的，特别是在现代社会，交易一方面要求安全，一方面越来越要求迅速，你怎么可以说不允许当事人订立口头合同，那很多交易都是无法完成的。更何况我的看法是，无论口头也好，书面也好，实际上是一个证据的问题。合同是什么?很多人理解，合同就是一张纸。这个理解是不对的，合同不是一张纸，是一种合意的关系。而这张合同的存在，是来证明这种关系，是作为证据出现的。这种观点把合同书和合同混同了，而合同可以说以这张纸来证明，但不见了这张纸，不见得就不能证明合同的存在，这个问题涉及到对整个合同的理解的问题。我的看法是《合同法》在很多情况下，口头的证据不见得就要比书面形式的证据在证明的力度上要差，为什么呢?大家知道，我们新的《合同法》在书面形式中包含了一个数据电文，数据电文里面就有一个电子邮件，我认为在计算机发展到现在这种情况下，单纯就凭电子邮件不能证明合同的内容。因为在当今的技术上，电子邮件有很大可能会被篡改或被更改。我给你发去一个电子邮件后，别人完全有可能把这份电子邮件从你的信箱里面调出来修改。到目前为止，我们还没有一种有效的办法来防止篡改和修改。相反录音的方式可能更有效，比如你打电话问我要什么货，在美国经常是这样比如你打电话要更换一个长途电话公司，电话公司要将电话转换过来，他就问你同意不同意，只要你同意，他就录下来。这种录音我觉得要比电子邮件更有证明力度。难道口头的就比书面的要差吗?不是这样的，我们这个观念要转换过来。当然将来计算机发展，电子邮件是不是会发展到不可篡改的程度，那我们不知道，但至少还需要几年的时间。所以说订约的方式要多样化。

关于书面形式，《合同法》规定了合同书、信件和数据电文，我首先解释一下什么是合同书。我们的合同书，实际上是载有合同的条款，并且有当事人双方的签字或者盖章的文件。合同书是指载有合同条款的文书。合同书是最典型的，也是最重要的书面形式，具有如下特点：第一，合同书必须以文字凭据的方式为内容载体，也就是说必须要有某种文字凭据。第二，合同书必须载有合同的条款，否则就不能成为合同。例如，收据等文字凭据尽管也可以证明合同关系的存在，但是该凭据上并没有载有合同的条款，因此不是合同书。当然，如果一份合同书载有合同的全部条款或主要条款，则该合同书将可以构成一份完整的合同。第三，合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。合同书和信件以及数据电文的区别在什么地方呢?这个区别就表现在合同书是有双方的签字或盖章的。究竟应该是签字还是盖章，当时讨论这个问题的时候争论也是很大的，有人主张说是要签字，有人主张说是要盖章，有人主张是两种都要，最后是采用了一种。我觉得这个办法是比较好，只要你是签字或者是盖章就可以了，但必需是双方的，不是单方的。如果假如这是单方的签字或盖章，我们说这不是合同书，这仅仅是一个信件或者是一个电子邮件等，不能称为合同书。但是假设在一个信件上，一方在上面签字后另一方也在上面签字或者盖章，也可以转化为是合同书。所以对于合同书，我的理解必须要有双方在上面的签字或者盖章，才可以说合同已经成立。就是这个原因，所以我们认为合同书是最好的证明，一旦有合同书的存在，基本上我们可以说合同已经成立了。除此之外，有时候还要看合同书是不是主要条款欠缺，但在大多数情况下，合同书已经达成的话，那可以说合同已经成立了。但是如果是信件和数据电文，还要有其他的证据来辅助地证明，才可以证明合同是否成立了。所以一个合同书可以单独证明，而其他的形式必需要有其他的证据来辅助证明。

合同书一旦达成以后，在实践中，除非合同书中有特别约定，当事人一方就不能再要求签订确认书了，而在采用信件和数据电文的情况下，一方可以继续要求签订确认书，作最后的确认。这个原因是什么，这个原因主要是我们这个《合同法》把合同认为是一个双方都签字的文件，如果双方都签字了，就可以认为这个合同已经完成了要约和承诺的阶段了。如果在这个情况下，你还要求对方去签订确认书，那就可能是单方面的毁约了，所以就不允许你再次要求签订确认书。所以根据《合同法》里面的理解，确认书就是对承诺的最终的确认。但是在采用信件和数据电文的情况下，当事人还是有权利可以要求继续签订确认书的，因为毕竟没有出现双方签字或者盖章。

关于数据电文，根据我国《合同法》第11条规定，数据电文是一个范围比较宽泛的概念，它包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等各种形式，这些都可以成为合同的书面形式。承认数据电文是书面形式，这是一个重大的突破，是借鉴国际上合同立法经验的结果，也符合世界各国商业发展与立法的趋势。当然，承认电子合同为书面形式，必须看到这种书面形式不同于其他的书面形式，或者说这种书面形式仍然具有其固有的缺陷，主要体现在：由于现有的技术尚不能完全解决签字问题，这就使其作为证据使用遇到极大的障碍。另外，这种书面形式并不存在着原件，从电脑中下载的内容并不是真正的原件。所有电子合同不可能成为“经过签署的原件”，所以对电子合同承认其为书面形式时，也应当特别注意到这种书面形式作为证据使用时，它的证明力可能是受到限制的。

还有一个现在争论很大的问题，就是说没有办理登记批准手续的合同应该怎么办?《合同法》第10条第二款以及第44条等条文规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，应当依照其规定。对这个规定应当怎样理解？很多法官也提到这个问题，是不是法律、行政法规规定应当办理审批登记手续而没有办理，合同都是无效的？这就涉及对形式要件的效力怎么看的问题。我个人认为：除非法律特别规定必须满足某种形式要件的要求，合同才能够成立或者生效，否则，只要当事人对合同主要条款达成合意，合同就应当成立并同时生效；没有满足特定的形式要件的要求，可能只是影响到有关物权等权利不能有效设定和变动的问题，但不能影响到合同的成立和生效。

首先讲登记，登记的效力究竟是什么？没有办登记是不是应该导致合同无效？登记是一个成立要件，还是一个生效要件？这些一直有争议。长期以来，我们一直把登记看作是国家管理经济的一种手段和方法，和这种观念联系在一起，我们在很长时间里对登记这个概念一直有一种误区，就是把登记看作是合同生效的要件。一直到现在这种观念还很流行，认为登记决定了合同的效力。实际上这种理解我们觉得是值得商榷的，尽管登记确实能够发挥一定的管理经济的作用，但它主要不是一种国家管理经济的手段，因此也不宜用是否登记来决定合同的效力。登记是什么呢？严格的来讲，登记是物权法上的概念，它是物权设立和移转的一种公示方法，简单的说就是要把物权设立和移转的事实向第三人公开、向社会公开，让第三人能够知道。因为物权具有优先性、具有对抗第三人的效力，所以它关系到第三人利益，因此从维护交易安全的需要出发，必须把物权设立和移转这个事实通过登记的方式向社会公开，这样才能保证交易安全。因此我们强调登记本质上就是一种公示方式。比如《担保法》把登记作为抵押合同生效的要件。这个写法我个人到现在还是不赞成的。这个写法严格上讲是有问题的，它混淆了物权和债权的区别，人为的将登记这种公示手段作为合同的生效要件。这对于鼓励交易显然是不利的。

关于审批，它和登记不同，它是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为,也可以说是一种行政许可行为。它和物权的设定、移转是没有关系的。从合同法的角度来看，审批是对合同的成立和生效所作出的一种判断。比如说，如果没有完成审批，即使当事人订立了合同，也不能实际履行。因此审批直接可以作为合同成立和生效的要件，它和登记不同。原则上审批就是生效要件，法律规定应该办理审批的合同没有办理审批，应该认为这个合同肯定是无效的。所以即使当事人已经签订了合同，但是没有报批之前，这个合同依然是初步协议，不能看作是一个正式的合同。如果一方依合同应该办理的没有办理，只能承担缔约过失责任，也不能承担违约责任。

五、关于合同的内容

合同的内容就是指合同权利和合同义务，如果合同是以合同书的形式体现出来的话，合同内容通常就是通过合同条款的形式表现出来的。关于合同的内容，过去的《经济合同法》第6条的写法是，经济合同应该具备如下条款：一、二、三、四、五条等等。这种写法很容易使人产生误解，就是所有经济合同都必需具备这些条款。如果不具备这些条款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12条的规定，该条首先强调：“合同内容由当事人约定”。这就确立了合同法的一个重要原则，就是合同自由原则。合同自由原则不仅体现在订约的自由上，更重要的是体现在内容完全允许当事人来自由约定，只要当事人的约定不违反法律和公共道德，这些约定就是有效的，法律完全、充分地尊重当事人的这种约定。合同自由原则，体现的就是约定在先的精神，这可以说是整个《合同法》的精髓。

什么是“约定在先”？这就是说，有约定的首先要遵守约定，只有在没有约定的情况下才能依法定。大家可能注意到《合同法》中经常有这样的表述：“当事人另有约定”或“法律另有规定的除外”。这就是说，当事人的特别约定优先。比如说法律关于违约损害赔偿的规定，这就是一个任意性的条款，如果当事人在合同中事先就特别地约定了损害赔偿的条款，事先就对违约损害赔偿作出了规定，或者事先就规定了违约金，首先应当执行当事人约定的违约损害赔偿或当事人约定的违约金；只有在当事人没有事先约定的情况下，才能考虑适用法律所规定的这些损害赔偿的原则，这就是约定在先的原则的要求。除非当事人约定的违约金过高或者过低需要调整，这是另外一个问题，作为法官来说，首先要执行当事人的约定，这就体现了合同法的特点和目的。合同法不同于其他任何一种民事法律，就在于其任意性的特点。《合同法》制订的目的主要不是通过《合同法》的规则来代替当事人的约定，而主要是通过《合同法》的规定来帮助当事人完善合同。比如《合同法》规定了买卖、租赁、承揽等合同，《合同法》规定这些合同内容，并不是都要转换成合同条款。实际上，这些规定都是任意性的规定，当事人完全可以通过约定来改变法律的规定。合同法的目标是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，才来帮助当事人来完善合同，而绝不是要代替当事人订立合同。如果当事人已经通过合同对他们的事务作出了很好的安排，并且不违反法律和公共道德，合同法当然要尊重当事人的安排，尊重当事人的合意，这就是合同法的任意性特点。

在《合同法》制订过程中，第12条的最初表述为“合同应当包含如下条款”。我们不赞成这样的写法， 因为这样写很容易使人以为，这是一种强制性的规定，好像任何合同都必须具备这些条款，如果缺少任何一个条款，合同就要被宣告无效。当然在讨论过程中，也有一些学者建议，考虑到中国老百姓订约的水平比较低，法律知识比较欠缺，很多人还不知道怎么订立合同，所以有必要写几条提示性的规定，这样有助于当事人订立合同。所以现在《合同法》第12条的写法是“合同的内容由当事人约定，一般包括如下条款：”这样表述是比较准确的，它包含着两层含义。第一层含义强调了合同自由原则，合同内容由当事人自由约定，这是当事人意思自治的范围。第二种含义是指有关第12条所规定的这些合同的内容，只是一个任意性的规定，或者说是提示性规定。因为法条规定“一般包括”，这意思就不是“必须包括”，而且提示当事人尽可能地考虑这些条款的存在。“一般包括”的意思就是指这些条款都是建议性的、提议性的；是不是要包括，由你们当事人自己去约定，法律完全尊重当事人的意思。当然，这里面有一个例外，就是说你应当就合同的主要条款达成协议，不能说连合同的主要条款都没有了。我问你要不要这块表啊，你说要，可这里面尽管可能达成了协议，但没有主要条款。这块表究竟是要送给你还是卖给你呢，它没有一个主要条款在里面，所以还不行。只要你具备了主要的条款，其他的条款你们当事人怎么约定是你们自己的事情。所以我觉得这次的《合同法》里面加了这四个字非常重要，起到了提示的作用，它告诉当事人订约的时候应该注意这些条款。

合同的权利在传统上主要是请求权，也就是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。比如说，在买卖关系中，买受人有权请求出卖人按期交付货物，出卖人有权要求买受人交付价款。因为合同债权主要是一种请求权，所以许多学者把请求权称为债权。实际上尽管合同权利的核心是请求权，但合同权利也不限于请求权。因为随着合同债权的发展，还出现了保全的权利、解除合同的权利等等。这些权利不能说是请求权。比如说，一方严重违约，另一方依法享有解除合同的权利。他主要按照法定程序行使了解除权，他就可以解除合同，不需要向违约一方请求他予以配合。再比如，当债务人怠于行使自己的债权，而又不清偿对债权人的债务，债权人可以直接向债务人的债务人代位行使其债权。这种权利和请求权不同，它已经突破合同的相对性，将合同的效力扩大到第三人，债权人是向第三人主张权利。所以，我个人历来不主张将请求权和债权完全划等号，就是因为请求权不能包括债权的所有内容。
合同内容的发展有一个重要的趋势就是合同义务的多样化。过去合同内容主要是当事人约定，所以合同义务主要来源是约定。现代合同法的发展，合同义务不仅仅是当事人的约定，还有很多是法定义务。根据诚信原则产生了很多附随义务。我国合同法适应这个发展趋势，不仅规定了合同的内容由当事人约定，同时也规定了一些法定义务。例如《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等，履行通知、协助、保密等义务。如果我们在商场买某件东西，商家交付商品时，商品包装里面没有提供商品的使用说明书。我们买回商品之后因为不会使用造成了损害，可以找商家要求索赔。因为商家没有按照诚信原则履行告知义务，所以构成了违约。这种附随义务不是由当事人约定的，而是由诚信原则里面解释出来的义务。比如刚才说的，商家应当是诚实守信的商家，他应当如实地向买受人告知商品的使用方法。这种义务为什么称为附随义务，它是指这种义务是从属于主给付义务，或者说是主给付义务的补充。在刚才的例子中，我们到商场买东西，和商家订立了买卖合同。主给付义务就是商家交付商品，我们交钱，而商家应当告知商品的使用方法就是附随于主给付义务的。尽管在名称上称之为附随义务，但不是说这种义务是次要的义务。附随义务对合同的重要性在不同情况下表现是不一样的。有一些附随义务可能是次要的。比如说在交货之前应当提前告诉买受人准备接货。但是像告知产品使用方法，告知产品的性能，尤其是告知产品的隐蔽瑕疵，这些都应该是非常重要的，关系到合同当事人定约目的的实现。再比如，受雇人在雇用期间应当为雇用人的有关商业秘密保密，这也是非常重要的义务。不管合同是不是规定了这些义务，违反这些义务有可能构成违约。

六、关于合同漏洞的填补

在存在合同漏洞的情况下，过去的处理办法非常简单，直接宣告合同无效就完了。但这种方法显然是不符合市场经济的要求的，因为市场经济要求合同法应当体现的一个重要原则就是鼓励交易，而不是消灭交易。我们讲市场，就是指每天重复发生的成千上万的交易的总合，不是简单的一个农贸市场、集贸市场。只有交易越发展，市场经济才能繁荣，社会财富才能增长。所以《合同法》要真正地反映市场经济的客观要求的话，就要通过它的规则充分地鼓励当事人达成交易，而不是尽量地去消灭交易。简单地宣告一个合同无效，实际上就是消灭了一个交易。如果《合同法》要反映市场经济的内在要求，就应当充分体现鼓励交易的原则和精神，应当尽可能地促成合同的有效，限制合同的无效。我们曾做过调查，在所有合同纠纷中合同无效的比例达到了令人吃惊的地步，有些地方合同无效在整个合同纠纷里几乎达到了30－40％的比例。要鼓励交易就必须要对存在漏洞的合同不是简单地宣告无效，而应当按照一定的规则填补合同的漏洞，尽可能地促使合同有效。新《合同法》在第六十条、六十一条、六十二条、一百二十五条这四款中，就专门用来解决合同在约定不明情况下，应如何来促成这笔交易。

首先简单谈一下六十一条、六十二条和一百二十五条这几条之间的关系。这三个条文是直接用来填补合同漏洞的，当合同出现漏洞时，我们怎样来填补它？用什么方法？采用什么程序？《合同法》规定了这样的程序和方法。我们先举一案例，然后再解释一下我们应当采用哪种办法。双方订立了一个买卖黄沙的合同，合同里其他方面都写得很好，要什么样的黄沙、交货期限等条款都写得很好，但就是在数量单位上写上了这么一条“购买三十车黄沙”。后来到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，而且涨得很厉害，出卖人就说原来的价格也不太合理，现在要改也没有办法改了。因此出卖人就想不干了，但想不干了要交违约金。于是出卖人就找了几辆“130”的车，用这种车拉了三十车黄沙去了。货到了以后，买受人就不要，他说你应该用“东风牌”的大卡车来送货，你怎么用了“130”的车来送货，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实就是才相当于10车，那是不行的，这其实是违约了。出卖人说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院以后，法官觉得没有办法，这确实很麻烦。按照过去的做法，这个合同干脆是无效，双方恢复原状，你把款给人家退回来就算了。现在我们说不可以这么做，那么采取什么办法来填补合同漏洞呢?

第一步，法官要求当事人双方达成补充协议，比如刚才的案件中“车”的含义不清楚，法官要把当事人招来，进一步协商达成补充协议，是“东风”牌卡车还是“130”货车。第一个步骤就是在出现了条款解释不清楚、合同存在漏洞的情况下，法官要召集当事人达成补充协议，要用什么车由双方进行协商。不过我想在这个案件里面，可能双方很难协商，如果货物的价格没有上涨，还是原来的价格，可能双方还容易协商一点。现在价格上涨了，那出卖人肯定不愿意再多交货。但法官首先应该要求双方当事人达成补充协议，这也就是我前面讲的合同在不成立的情况下应当由当事人通过补充来使它成立。

第二步，如果不能达成补充协议，就要进入第二步，按照合同的有关条款或交易习惯来确定。有些人对“合同的有关条款”这个写法不理解。什么叫根据合同的有关条款来决定? 这里是指现有合同的有关条款，意思是说法官应首先考虑现在这个合同究竟应具有哪些条款，从现有的合同条款中来分析这个合同究竟是个什么性质的合同，是买卖、承揽、租赁还是委托合同，然后再进一步分析。如果确定是买卖、承揽或租赁合同，这些性质的合同究竟应该具备哪些条款，而现有的合同已具备哪些条款，还欠缺哪些条款，从而来进一步补充这些欠缺的条款。所以，按合同的有关条款确定就是指的这个意思，就是说通过现在达成的条款来确定这个合同是一个属于什么性质的合同，然后再进一步决定，根据这种合同的性质，它应该具备什么样的条款。比如我们刚才说买卖黄沙的合同，它现在已经已经有了标的、有了价款，那么法官可以说，从现在的条款来说，这个合同是一个买卖，不是一个赠与，既然是买卖，应该具有数量单位或者质量条款。根据这个已经达成的条款，法官能不能解释这个合同的数量单位即“车”的含义是什么？当然在这个案件里面，根据合同的有关条款来解释车的含义是很难的。

现在我们回到第二句话，根据交易习惯来确定合同的内容，这个我想解释一下，这次《合同法》第61条把交易习惯提到了非常重要的高度，就是法官可以根据交易习惯来解释合同，来填补合同的漏洞。这是一个非常重要的规定，这实际上给法官一个很大的解释合同的权力。什么叫交易习惯？所谓“交易习惯”是指在当时、当地或某一行业、某一类交易中，为人们或当事人所采纳的习惯和作法，如购买建筑材料和购买食品不一样。所谓交易习惯，指的是根据本地区、本行业以及这种特殊的交易所应当遵循的习惯，所以这种交易习惯首先是具有地域性，其次具有行业性，第三具有特定交易的特点，也就是说当事人过去从事这种交易通常采用一种什么样的习惯。比如在这个案件中，当事人过去的交易中常常采取什么方式交货，是采用“130”小货车或“东风”牌卡车？这就是要确定当事人所从事的特殊交易的习惯。按照交易习惯来填补合同漏洞，这是《合同法》的一个重要变化，合同法分则中的大量条款其实都包含了这层意思，在约定不明的情况下都可以通过交易习惯来填补漏洞。所以交易习惯是解释合同的一个重要的准则和依据。这次《合同法》把它提到一个相当高的高度，甚至提到一个高于法律规定的解释标准的高度。

怎么用交易习惯来填补漏洞？比如在刚才的案例中，当事人对“车”的含义不明确，法官首先要让当事人去达成补充协议，但看来是不能达成协议，解决不了；在双方肯定不能达成协议的情况下，法官可以要求当事人双方就交易习惯的问题来举证，根据这个交易习惯来确定。结合我们刚才谈的案例的话，那么法官就应当考虑，在本地区，比如在我们汕头地区，从事这一类的黄沙买卖通常是采用什么车交货，这就是地区交易习惯。其次，我们要考虑同行的人士，比如搞建筑材料的同业人士，他们认为对于这种建筑材料的交货通常是采用什么车交货，这就是行业交易习惯，同时要考虑过去当事人买卖黄沙交货是采用什么车交货，这就是通过交易习惯来确定。条款在不明确的情况下应当通过交易习惯来解释它本来的含义，从而填补合同的漏洞。

有人会提这样的问题，当事人举证有可能是各执一词的，比如一方说过去通常是用“130”牌卡车交货，而另一方举证说天津地区交易习惯是用“东风”牌大卡车交货，这两种交易习惯不一样怎么办？我的看法是应当找出一种最接近当事人意图的一种习惯来确定，换句话说，当几种交易习惯发生冲突的情况下，应当选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。如果这样考虑的话，行业习惯应优先于地区习惯，因为搞这个行业的商人他不一定知道天津或广东的习惯，但应当了解行业的习惯，所以推定行业的习惯更容易或更能被双方理解或掌握，因此更符合双方的意思，因此它应当比地区的习惯更优先。而地区的习惯与全国性的习惯相比较，如果当事人双方不在同一地区，则全国性的习惯更优先；如果当事人双方同在一个地区，则地区习惯更为优先。如果地区的习惯、行业的习惯和当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易习惯所遵循的交易习惯为准，因为当事人自己在过去所从事的特殊交易里所遵循的习惯已形成了一种默示条款。这是国外许多学者的看法，因为过去循环往复就是这样做的，尽管没有明确写进合同条文，但在没有相反的意思的情况下，可以把当事人之间过去所遵循的习惯直接引入合同，具有最强的优先效力。这样考虑的目的就是要充分尊重当事人的意思。

第三步，如通过以上方法仍不能解决，按照法定的填补漏洞的规则来填补合同漏洞，这些规则体现在《合同法》第62条以及《合同法》分则中的一些具体规定。比如关于履行期限不明确，当事人事先没有规定，事后又不能达成补充协议，又不能按交易习惯来确定，可以直接根据法律规定处理，即“债权人随时有权请求履行，债务人随时有义务作出履行，但是应当给对方必要的准备期限”。按照这个规则，假设是出卖货物的话，出卖人提出向买受人交货，法官要考虑从当地的交易习惯来看，对方需要多长的时间才能做好履约准备，如通常需要七天的时间，那么从提出之日起经过七天，到第八天就是交货期限。这就是根据《合同法》第六十二条所规定的填补履行期限的空白。这里我们要强调一点，为什么《合同法》把交易习惯放在一个仅次于当事人协议但又高于法定的填补漏洞的规则之上，因为交易习惯虽然没有象当事人的合意那样直接体现了当事人的意思，但相对于法律规则而言，他更加接近当事人的合意。正是因为这个原因，《合同法》把它放在中间这个层次，这是非常科学的。

第四步，以上方法仍不能填补合同漏洞，可进入第四个层次，适用《合同法》第125条的规定，采用合同解释的办法来填补合同的漏洞，第一百二十五条是一个重要的条款，确定了很多合同解释的原则，由于时间关系，这里只对诚实信用原则作一下解释。依据诚实信用原则来解释合同，如在刚才关于“车”的争议案件中，就是说法官在这种情况下应当可以对出卖人提出这样的问题：“你用‘130’的车来拉货，是不是一个诚实守信的商人所应该做的？一个诚实守信的商人在车的涵义规定不明确的情况下，应当怎么交货？”假如一个诚实守信的商人可以用小货车来拉货的话是没有问题的，如果不是这样的话，你不可以采用这种办法来交货。这就是根据诚实信用的原则来解释，把他的行为和一个诚实守信的商人的行为来进行比较，法官按照一个诚信原则的标准来衡量、来判断当事人所应承担的具体的合同义务。当然，我们也必须承认，按照诚信原则解释合同确实给了法官一个过大的自由裁量的权利，因为诚信原则比较抽象。正是由于这个原因，所以第一百二十五条应放在一个最后的层次，在所有这些都不能解决时，才能使用这一规则。第一百二十五条包含的内容是非常丰富的，它包含了很多规则。我们遇到了很多纠纷，比如合同出现了打印和手写的不一样，应该以哪一个为准，大写的和小写的不一样等，这都是一百二十五条所应当包含的有关合同解释的具体规则，不一一详谈。我要强调的是，所有这些合同解释的规则都要放在最后考虑，这是我们全面解释合同时应考虑的问题。

七、关于要约和要约邀请的区别
《合同法》第14、15条对要约和要约邀请都作了规定，我想简单地举一个例子，比如我们刚才讲的要求购买水泥的例子，就涉及到怎么区分要约和要约邀请的问题。我们再举一个例子，比如一个商品房开发商在报纸上作广告，他说谁要是购买在某小区花园别墅，因为这个地方比较远，他将会免费地提供巴士。很多人看到这个广告后，觉得尽管路程很远，但是能提供免费的交通车，条件很好，所以都来了。但是订约的时候，他拒绝将广告提到的内容订立到合同里面去，很多客户就不满意了，“你广告明确地这样说，但你为什么不写到合同里面去”？开发商就说，写不写到合同里面去以后再说，但是将来可能会提供免费的交通车，也可能因为他的能力不足以后不提供。客户们就说这不行，有人就告他从事虚假广告；有人就说是从很远的地方来的，花了很大的费用，应该由他承担缔约过失责任。还有的人甚至提出“你在报纸上作了这个广告，实际上就是向我们发出了一个要约，那么我们来了，同意接受你的条件，你现在又不同意将这个条款订入到合同，这已经构成了违约”，所以有的人甚至告开发商不仅仅是虚假广告，而且构成违约。这究竟是一个违约问题还是一个订约上的过失责任问题，还是其他的问题?说到底就是在报纸上作的广告本身究竟是一个要约还是一个要约邀请。这二者的确需要严格区分。假如我们说是一个要约的话，对方同意你的条件来订约，但你现在又不肯把它订入到合同，这肯定就构成违约了，因为一旦我同意，就已经完成承诺的行为了。假如这不是一个要约，而是一个邀请，那现在客户说要订合同，这只不过是向开发商发出了一个要约，那么可以说开发商根本没有完成承诺阶段，这个合同根本没有成立。
究竟怎么区分要约和要约邀请，我看是不是可以从这几个方面来考虑：首先我们从法律规定来作出区分。《合同法》第15条明确规定了几种类型的情况就是要约邀请，比如说寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告就是要约邀请。那么在这个案件里面，我们说开发商作出的广告就是一个商业广告，按照《合同法》第15条应该把它作为要约邀请来对待。为什么商业广告我们把它作为一个要约邀请来对待，因为广告是向不特定的人发出的，它是为了引诱不特定的人发出的要约，特别是我们要考虑到，假如我们把广告当成是一个要约的时候，就会产生一个很麻烦的问题。因为广告人根本不知道他的广告发出后，有多少人会看到广告，有多少人可能准备承诺，或者究竟有多少人要准备与他订约。如果我们说它是一个要约，那么可能将会有无数人对他作出承诺，也许一个人都没有。但是一旦有无数的人向它作出承诺的话，他怎么可能向无数的人承担履行责任，或者向无数人承担不履行合同的违约责任呢？所以我们说商业广告不能作为要约对待。但是这里我又想说一个例外，就是悬赏广告。悬赏广告不是商业广告。比如张贴一张广告，说我的自行车丢了，如果有人看到还给我，我酬谢他十元钱；或者说我的狗丢了，如果有人捡到了还给我，那我给你一百元；甚至有人张贴了寻人启事，找到了或者能够为其提供线索，会给你多少钱，等等。这种广告和商业广告的性质是完全不一样的，在我们国家里面，悬赏广告一般被当作要约对待，这是有道理的。当然也有人有不同的看法，说这不是要约，应把它当做单方行为，这也是有道理的。但在这里需要强调的是，一定不能把这种悬赏广告当作是要约邀请。所以第一个区分的标准就是法律如果规定某种行为是要约就是要约，如果规定它是要约邀请就是要约邀请。这必须根据法律规定的标准来区分。

其次，要看是否包含明确的订约意图。在要约中，通常明确包含了订约的意图。明确的订约意图，就是说当事人在意思表示里面已经明确地表示，他将要订约，而对方一旦承诺，他将受这种合同的拘束。这就要分析他是不是具有明确的订约意图。这个意图就表现在一旦对方承诺时，他就要受到承诺的拘束，这是要约必须具备的一个要件。比如买受人在购买水泥的电报里面说：“如果有的话，我们派人来面议”。从这句话，我们可以分析，他没有明确的订约意图，同时也不能看出如果对方一旦作出了承诺他要受合同的拘束的意思，因为他是要派人来面议，要来进一步协商，这个进一步协商的意思绝没有包含一旦对方作出了承诺就是受到承诺的拘束的意思。可见在这样一个传真里面，不包含明确的订约意图，所以我们不能把它当成是要约，只能看作是一个要约邀请。有时候，假如说在传真的后面写到这些报价仅供参考或者仅供考虑，这些都是表示没有明确的订约意图，所以它不是要约。

第三个区分标准，就是根据是不是包含了未来合同的主要条款。刚才谈到合同的成立时，强调双方就合同的主要条款达成了合意。只有在要约包含了未来合同主要条款的前提下，一旦要约发出后，承诺人接受了要约的条件才能使合同成立。如果在要约中，没有包含未来合同的主要条款，对方即使作出了承诺，他又接受了什么呢？所以，还不能说已经就合同的主要条款达成了合意，还不能使合同成立。因此，要约和要约邀请的一项重要区别就在于，是否包含了未来合同的主要条款。一项要约根据《合同法》的规定，它的内容是具体确定的。那怎么样才能判断它的内容是具体确定的呢?那就是说这个要约应该包含未来合同的主要条款，假如没有包含未来合同的主要条款，我们不能把它看作要约。所以当我问你说要不要这块表，这不是一个要约，原因是这里面根本没有包含一个合同的主要条款，没有包含价款的问题，假如是赠与的话，又没有包含赠与的意图在里面。所以我问你要不要这块表，也可以理解成是我在邀请你，让你向我发出一个要约。

第四个标准，我想可以说它是不是针对特定人发出的。从原则上讲，我的看法是要约原则上都是向特定人发出的。比如我们刚才讲到的商业广告，为什么说不是要约呢?因为它是向不特定人发出的，将会使无数的人作出承诺，将会有不可预见的责任，而法律不应允许当事人去订立无数的合同而最后不能得到履行，这样会造成交易秩序的混乱。所以对要约来说，原则上是要向受要约人发出的，除非有例外的情况，比如我们刚才讲的悬赏广告，它是向不特定人发出的，这是很特别的情况。而要约邀请在一般情况下，或者在大多数情况下，都是向不特定人发出的。因为既然是一个邀请，它只不过是希望向对方作出一种提议，希望对方向它发出一种要约，完全可以向所有的不特定人发出，所以一个要约是不能向不特定人发出的，而邀请是可以向不特定人发出的。假如说我问在座的公众要不要这块表的话，那这是针对不特定人发出的，我们可以说这仅仅是一个邀请。

最后一个标准就是要通过考虑交易习惯和交易的性质来决定这是要约还是要约邀请。比如说招聘家庭教师，你要招聘人，你发出了一个广告后，可能你在广告里表示了你要订约的意图，但是这也不一定是把它看成是一个要约。因为按照交易习惯和合同的性质，还需要当面的洽谈来进一步了解对方的特定的能力、资格和情况。对这种情况，我们原则上还不能把它看成是要约。要约和要约邀请大体应该有这些区分标准，但并不是说应当具备所有这些条件才能构成要约或者构成要约邀请。通常有一个标准我们就可以把它区分开来，但是有时候一个标准还是不够的，我们需要借助几个标准来区分这究竟是要约还是要约邀请，需要把它们结合起来考虑。

八、关于格式条款

根据我国《合同法》第39条的规定，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。为什么《合同法》要用格式条款而不用格式合同这个提法？从国外的立法来看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通则》采用的是格式条款，我们觉得用“条款”比用“合同”好，因为有许多合同整体上看不是定型化的格式条款，但其部分条款可能是定型化的，对这些条款不适用对格式条款的规则也不利于保护消费者利益。

举个例子，前几天有一个人找到我，问到这个问题，就是房屋买卖合同里面有关于建筑面积“多贴少补”的规定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?卖房的人说十平方米才可以说是多，买房的人说五平方米就可以说是多。为此买受人到法院起诉。这个条款是格式条款，买受人不能就此要求协商，但整个合同却又不是格式的，其他内容大多允许买受人提出不同意见，另行协商。根据《合同法》第41条的规定，如果在对格式条款发生了争议的情况下，应当对起草者作不利的解释。他说他是否可以向法院讲起草者就是那个卖房人，如果对其中的格式条款发生了争议，应当对他作不利解释。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，应当用对我有利的解释来解释，即应当按五平方米来解释。我觉得他讲的还很有道理。但如果使用格式合同概念的话，这个合同不是格式合同，原因是什么呢?因为它其中有一些条款，象违约金啊、价款啊，都是可以协商的。因此如果使用格式合同的概念，这个争议就没办法适用上述《合同法》的规定，对起草者做不利解释。

再比如保险合同，尽管其中有很多内容是格式化的，但是它有一些条款是可以协商的，因此不可以说它是格式合同。那么我们可以说它没有格式条款吗?不是这样的，它其中相当一部分内容是不可以协商的。所以我们使用了格式条款这个概念，这就意味着我们把一个合同分为两个部分，一部分就是那些不能够协商的条款，我们把它看成是格式条款，可以适用《合同法》第39、40、41条的规定；对于能够协商的那一部分，作为普通条款，不适用《合同法》第39、40、41条的规定。而《合同法》第39、40、41条的规定，制订的目的就是为了限制条款的制作人、保护消费者。所以当我们采用格式条款而不是格式合同这个提法以后，实际上就是扩大第了《合同法》的适用范围，使得许多合同包括我们刚才所讲的房屋买卖合同也有可能适用《合同法》关于格式条款的规定。因为尽管整体上它不是格式合同，但只要合同中有条款是不能协商的，我们就可以把它当成是格式条款，适用这些规定。所以我认为采用格式条款这个提法非常好，而且有利于保护消费者。

第二个问题就是关于格式条款的定义。《合同法》第39条第二款对格式条款下了个定义，就是为了重复使用而预先制订，并在订立合同时未与对方协商的条款，采用了一个“未与对方协商”的提法。怎么理解这个涵义呢?我个人的看法是，格式条款最根本的特点就在于它的定型化。所谓定型化，就是指这个条款在制订时是不能协商的，有的是因为它是直接由政府部门制订的、明确规定不能协商，也有可能条款制作人在制订时就明确告诉相对方这是根本不能协商的。所以我个人认为，《合同法》关于这个问题的规定有一点疏漏，“未与对方协商”中的“未与”应该理解为对方不能协商。为什么这样理解？原因是在很多情况下，合同条款，比如我们刚才讲的房屋买卖合同，其中有很多条款实际上完全是可以协商的。房屋的出卖人或者说开发商，也没有在订约的时候明确地跟对方说这些条款是不能协商的，也没有证据表明他当时表示过这样的意思。那么你在订约的时候，就这些可以协商的条款你不与对方协商，本来你可以争取的一些权益你不争取，实际上是你自己放弃了权利。现在你反过来说这是格式条款，要适用《合同法》第39、40、41条的规定，行吗?这显然是不行的。当然你也可能说你自己搞不明白，但这不成为理由。因为一个合理的订约当事人订约时应当仔细地研究对方提出的条款，你要看哪一些条款是确实不能协商的，哪一些条款是可以协商的，你自己应该非常地清楚。既然你不看清楚就与对方签字了，最后你说所有这些条款都是格式条款，我认为这是不能成立的。所以我们不能把未与对方协商理解成我不与对方协商，把这些我不与对方协商的条款也看成是格式条款，这是不行的。只能是根本不能协商的条款才能成为格式条款。而你自己没有与他协商，只能看成是你自己放弃了协商的权利，这种放弃并不能使这些条款转化为格式条款。

第三个问题就是免责的格式条款订入合同的问题。《合同法》第39条里提到了格式化的免责条款，应当以合理的方式提请对方注意并按照对方的要求对该条款予以说明。我们先要明确，当条款制作人制作一个条款的时候，严格地讲我们说他还没有订入合同，它还只是一个条款的文本，它必须要订入到合同里面去，才能够成为合同条款以及格式条款。那怎么样才能订入合同？就是必须要采用公告、告示等告知方法提请对方的注意，对方必须知道这些条款，不知道这些条款的，不能认为它订入了合同。

关于《合同法》第39条，首先需要注意法律对免责条款的态度。很多人对《合同法》第39条有误解，就是认为《合同法》第39条和第40条的关系。第39条规定格式化的免责条款应当提请当事人的合理注意，第40条规定的是不公正、不合理的免除一方责任的条款应当是无效的。这是否是互相矛盾？我觉得对此应该这么理解：首先，免责条款是法律允许的，只要不违反法律关于免责条款的强制性规定，就是合法有效的；其次，免责条款订入合同，应当提请对方的注意。如果没有提请注意，可以认为格式化的免责条款没有纳入合同。所以第39条和第40条讲的内容完全不同，后者所说的免除对方的责任的意思是指不公正、不合理的免除对方责任的条款，这种格式化条款才是无效的。但是订立一般的免责条款，是完全可以的。按照《合同法》第39条，如果你要采用格式化的免责条款的话，你要提请对方的注意，否则就不能认为这个条款订立到合同里面去了。换句话说，就可以认为这个免责条款根本就没有成立。比如说，买东西的时候，你拿出一个招牌说“货物出门，概不退换”，这是一个免责条款。但是这个免责条款，当我在买东西的时候，你没有告诉我，或者我根本没有看见，我可以说这个免责条款你根本没有提请我的注意，所以根据《合同法》第39条，可以认为这个条款根本没有订入合同。

第二点应当注意的是，提请注意的范围。有很多人提出疑问，认为根据《合同法》第39条，法律只要求免责条款才要提请合理注意，对于其他格式条款是不是就不要求了?我的看法是不能这么理解，对于其他格式条款，特别是采用通知、告知等方式订立的合同，都应当提请合理的注意。比如我们到饭店吃饭，在北京吃饭有很多饭店规定了最低消费，这实际上就是一个格式条款。但对这个最低消费的规则，你要么在我吃饭的时候告诉我，要么贴一张告示，而且这张告示还应当是在我吃饭之前要让我能够看见。否则吃饭以后你就不能跟我说有这个规定，因为你根本没有订入合同，你订约的时候我根本不知道，而且你也没有提起我的注意。所以我的看法是即使对普通条款也并不是说条款一旦制作出来就订入到合同，必须要提请相对人合理的注意。只不过对于格式化的免责条款，法律要求要尽到更高的提请注意的义务。什么是尽到更高的提请注意的义务呢?就是《合同法》第39条规定的要按对方的要求对该条款予以说明。比如说 “货物出门、概不退换”，如果我提出疑问，你一定要跟我解释清楚，如果你回答解释不清楚，我将来会说你根本没有订入到合同中，没有提请注意。对于格式化的免责条款，应当作说明，但是对于一般的格式化条款可以不予解释。因此说对于格式化的免责条款要有更高的提请注意的义务。

第三点，我们必须注意：格式条款一定是要纳入到合同的条款，一定是将会成为合同组成部分的条款；不能纳入合同或者成为合同组成部分的条款，不能成为格式条款。当事人也可引用《合同法》第39条的规定来起诉。最近发生了一个案例，一个人一天到一商店，在商店门口他看到了一个营业告示，告示中注明星期一至星期六的营业时间是从每天早上九时至晚上九时，那么他就在星期三坐出租车从很远的地方跑来买东西，早上十时到了商店，但是看到商店门口挂着一个牌子，上面写着“今天盘点，不营业”。他一看就很生气，说你的营业时间写得很清楚，说是星期一至星期六的早上九时至晚上九时，现在又突然来了一个“今天盘点，不营业”，害得我坐出租车跑这些远来买东西，现在车费应该由你来出。商店人员就说这怎么有道理呢?怎么能够由商店出车费呢?他说你这是格式条款，你如果不给我车费，我要到法院告你，最后这个人就起诉到法院。法院的法官就问我，这个营业告示算不算是格式条款呢?我说这不是格式条款，为什么呢?当事人到这里来是要干什么，他是要来买东西、要来订立一个买卖合同，但这个营业告示就是一个营业通告，它不是买卖合同的条款。它将来也不会纳入到未来的买卖合同里面去的，它也不可以作为一个单独的条款和单独的合同存在的，所以怎么能成为格式条款呢？因此这个请求是不合理的，不能要求赔偿。这是关于《合同法》第39条的问题。
现在我想讲《合同法》第40条，这里涉及一个宣告格式条款无效的问题，但是没有提到是不是可以撤销或者是否可以变更的问题。其实这是一个很重要的问题。因为大多数格式条款都是政府部门制订的，也有些条款并不合理。过去我也写过文章，批评过这类问题。比如我们过去发电报，电报稿背面就有一个条款，条款说如果电报出现延误、错误，那么发报人只赔偿发报费，其他的责任一概不承担。所以过去出现了很多案例，有一个案子是给人家汇一百五十万元到成都，最后被汇到了重庆去了。害得顾客拼命找，花了十几万元才将这笔款项找回来，后来找到电信局，电信局承认电报是他们发错了，但是没有办法，只能赔偿两块八毛五，为什么只赔偿两块八毛五呢?因为这是在电报稿上写明的，只赔偿电报费。有一个关于买卖草席的案件，本来发报是要求订一千张草席，但是最后被写成了十万张草席，货发来后发报人全部都不要，放在那里最后全烂了，发报人要求电信局赔偿，也是赔偿两块八毛五。所以有一次讨论电信法的时候，我就问为什么这么规定，他们说我们是一个事业单位，是一个非营利的单位，怎么可以赔偿得起呢?如果这样要我们赔，我们赔不了，就要关闭了。我说这么讲理由就不充分了，你是一个事业单位，害得人家造成那么大的损失，就只赔偿两块八毛五；那么医院也可以讲如果我把病人医治死，那我就陪一张挂号费，因为我是事业单位；铁路部门也可以说如果发生翻车把人压死了，那我就只赔偿一张车票，因为我是一个不赚钱的单位；航空部门也可以说如果飞机掉下来就只赔偿一张飞机票，你这么讲行吗?但是出现了这些问题，法院也没有办法。

《合同法》第40条只涉及了无效的问题。当时我就提到了这个问题，我说现在假如出现一个无效条款，我们的法官能够宣告一个政府部门制定的格式条款都是无效的吗?我看恐怕不太容易。哪怕你是在一个个案里面宣告它无效，那么等于宣告这些条款以后都不能使用了。现在中国的法官的权威有这么大吗?所以我的看法是，是不是应该考虑把《合同法》第40条和最近最高法院作司法解释，我也提出了这个建议。《合同法》第54条提出显失公平的情况下可以变更或者撤销，而格式条款不合理大多数就是因为不公平合理，所以将《合同法》第40条和第54条可以结合起来考虑，第40条的规定绝对没有否定第54条的规定，换句话说，就是法律规定了第40条，但并不意味着在格式条款不合理的情况下，只能宣告无效，不能撤销。而且《合同法》第40条是在第54条的基础上，再增加了一个条文，这个条文就是说增加了一个可以供法官选择的可能性，原来的第54条也可以用，同时给法官增加了一个可以宣告无效的机会。这样，如果当事人只是提出变更或者撤销的话，法官可以依据《合同法》第54条的规定来变更或者撤销条款，还可以根据第 40条来宣告它无效。如果这样的理解的话，可能会使我们的法官对一些案件也好处理了。假如不是这么理解，只能是无效，那我看很麻烦，将来操作起来恐怕不那么容易，所以我个人的看法是应该由最高人民法院作出一个解释。而《合同法》第54条应当是可以继续适用的。这是对《合同法》第40条的理解。

对于《合同法》第41条，也有一些争议，第41条实际上规定了对格式条款有三项解释的规则。第一项就是按照通常的方法来理解，就是说格式条款发生争议以后，不应当按照条款制作人的理解来进行理解了，而应当按照一般的观念、一般的人的理解来进行理解。

第二项规则就是如果格式条款发生了争议的话，应当对起草者做不利的解释。比如我们刚才讲到的“多退少补”，我觉得如果这是一个格式条款的话，那应当对条款制作者做不利解释。法律为什么作出这种规定？这有两方面的考虑，第一个考虑就是法律认为既然这个条款是由起草者来起草的，那么起草者在起草的时候就必然会充分考虑到其自身利益，现在条款发生了争议，从平衡双方当事人的利益，就不应当过多再考虑条款制作人的利益了，而应当考虑到相对人的利益，这样才能实现一种利益的平衡。第二个考虑就是这样更有利于保护消费者。

第三个规则就是如果格式条款发生争议的话，如果格式条款和非格式条款不一致，那么应当按照非格式条款来进行解释。这个意思是什么呢?我简单举一个例子，许多地方出现一些当铺，当铺里面有很多顾客须知的规定，写到什么“发生天灾人祸，概不负责”。现在一个东西放在当铺里被偷了，这个当铺就说这是人祸，概不负责。对方就说这个东西被偷了，怎么是人祸呢，当铺就说这也是人偷的，怎么能不算是人祸呢?这种情况就应当适用第一款的规定，就是不能按照条款制作人的解释来解释了，应当按照通常的解释，就是按照一般人对天灾人祸的理解，东西被人偷了算不算是人祸来解释呢？假如手写跟印制的不一样的时候，那么根据第三款的规定，就是应当以手写的为准，而不应当以打印的为主。原因就是说，对于格式条款，如果是采用手写的话，应当推定它比格式条款比较，更充分、更完全地体现了当事人双方的合议。原因就是手写的内容已经有一个协商过程在里面，是有充分的合意的。这就是为什么当格式和非格式的不一样的时候，应当以非格式的为准。

大家知道，《合同法》第125条也规定了合同的解释规则，为什么《合同法》在后面规定了一个合同的解释规则，前面为什么还要对格式化的条款也要规定一个解释规则？实际上，第125条的规定是针对一般的条款发生了争议之后如何解释所作出的规定，当然它也可以适用于格式条款，但《合同法》第40条规定的三项解释规则，是特别针对格式条款来规定的。之所以要规定格式条款的特殊的解释规则，目的是为了保护消费者、保护相对人的利益。因为我们对格式条款的解释更严格，对条款制作人更严格，对于相对人是更有利的。所以将来有案件打到法院的时候，如果当事人一方的律师要主张这是格式条款的话，可能对你是更有利的，对于格式条款的制作人可以是更不利的。原因就是《合同法》第41条这个规定，对于消费者有利的。
九、免责条款

免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，目的在限制或免除当事人未来责任的条款。如某些商店在其柜台上标明“货物出门，恕不退换”。前面我们在格式条款中谈到了免责条款的一些问题。实际上大量的免责条款都是通过格式合同或者是采用格式化的方法规定的。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内自由约定合同条款，当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。要注意的是《合同法》对免责条款的态度。因为从《合同法》的角度看，免责条款的订立原则上是合法的，就是说，因为在合同履行中发生风险的概率是很大的，通过免责条款就可以把未来的风险控制在这个范围内。当事人可以在订立合同的时候，计算他未来的成本，考虑作这种买卖、交易对他是不是有利。所以对订立免责条款，现代《合同法》是尽量鼓励的，尽量地鼓励当事人订立一些免责条款，因此绝不能理解说凡是免责条款都是无效的。尤其需要指出的是，《合同法》原则上采用了严格责任，即只要构成违约，违约方就应当承担责任。在法律上唯一的法定免责事由就是不可抗力，而且对不可抗力的构成在法律上也有严格限制。经常有人质疑，《合同法》规定严格责任是不是太苛刻了？会不会使交易当事人因为顾虑到责任太严格而不敢轻易签合同？毕竟，在签订合同时，对未来的很多风险是不可预料的。如果一旦发生意外事件，比如说出现了大规模的突然停电、交通意外堵塞、流行性的疾病爆发等等，这些事情又不能纳入不可抗力之中，但它又导致合同不能履行，出现了这些情况之后是否都要承担违约责任？我们认为，严格责任是保障合同得以严守的基础，但是《合同法》上的严格责任必须通过免责条款等制度来配合，才能体现其合理性，才不至于使当事人因为害怕责任过重而妨害交易。确实，当事人在缔约时也可能会预料到未来发生的风险，怎么样减少风险、控制风险，这是缔约当事人要考虑的头等大事。而通过免责条款就可以有效地解决这个问题，就是说，如果预料到将来会发生某种风险，可以将它写到合同里，通过免责条款来事先免除责任。这是一个非常有效的措施。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。

当然，当事人订立免责条款应当提请对方的合理注意，因为免责条款关系到责任的免除问题，甚至涉及对当事人生命、健康等重要权利的保障问题，所以许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。这点尤其表现在格式化的免责条款中。在实践中我们也发现有些免责条款写在收据的反面，这本身就表明是没有提请注意的，因为收据很难使人想象它是一个正式的合同书，更何况它是写在反面的。所以即使是在收据反面写了免责条款，也不能认为将收据交付给对方，免责条款就成立了。大家可能注意到，在网上购物时，你进入了购物网站，商家会在网上出示了大量的格式化的文本，其中夹杂了许多免责条款，这些条款应当特别提请注意。

但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。《合同法》规定了对免责条款的几种特别的限制：

一是免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。举例来说，最近我看一些大城市纷纷举办庙会，主办者甚至在庙会设立擂台比武。擂台上挂出了巨大横幅，上写“以武会友、伤者自负”。擂主往往是某某武术学校的教师、学生，他们都是经过长时间的武术训练的。尽管打擂时没有采用刀枪棍棒，但是可以用各种拳脚功夫，上来打擂的人大多都是出于好奇，或者想见识一下真功夫。有的人上去不几个回合就被打倒了。但是确实发生了比较严重的伤害事件。最后受伤的人找主办者说擂主出手太重，造成了他的损害，要求赔偿损失。主办者说早就挂出条幅“伤者自负”，拒绝赔偿。这就涉及我们所说的免责条款的效力问题。我们认为这个条款应当是无效的，因为对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的权利，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虑设，使法律对人身权利的保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此，我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。所以在上面讲的例子中，“伤者自负”的规定是无效的，擂主把人打伤或者打擂的人把擂主打伤，都应当负责。对于主办者来说，其在侵权法上负有安全保障义务，也应当承担相应的责任。

二是免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。我国《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的，该条款无效。因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受法律的谴责。例如，双方当事人在合同中特别约定：“卖方交付的货物所造成的全部损失一概由买方负责”，这个规定显然是不合法的，因为卖方交付的商品可能有严重的缺陷，不仅会造成自己财产的损失，还可能造成他人的财产损失甚至人身伤害。如果一律免除其责任，则其中就包含了免除卖方的商品造成人身伤害的责任，以及卖方对其商品瑕疵具有故意或重大过失且该商品造成财产损害的责任。这些免责内容显然因违反了上述规定而应当无效。当然，其他免责内容，仍然是有效的。

十，关于缔约过失责任
所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，从而应承担的损害赔偿责任。这个制度是《合同法》新规定的一个的制度。在传统合同法中历来有一个重要的规则，就是合同没有成立就没有合同义务，也不存在合同责任。合同成立前，当事人之间因为没有建立法律关系，所以任何一方对另一方都不负有什么特殊的义务。但现代合同法认为，当事人在合同成立前如果经过接触、磋商，已经形成了一种信赖关系，因此一方对另一方应当负有忠实、保密等义务。这些义务不是合同义务，而是依据诚信原则所产生的义务。比如说为了订立合同，谈判时，一方应当向另一方如实告知其产品质量、经营情况等等，不能欺骗对方。如果产品涉及一些技术上的保密问题，另一方在谈判过程中或之后也应当保密。如果违反了这些义务，也就是违反了诚信原则产生的先合同义务，这种义务虽然不是合同义务，但也是法律规定的义务，违反义务的一方也要承担相应的责任。但对于缔约过失责任的条件，在法律上也应当严格掌握，不能扩大化。比如说，一方与另一方谈判，谈了一半有一方说谈不下去了，就不谈了。那么对方能不能说，我因为信赖你、和你谈判耽误了很多时间，所以要你承担缔约过失责任。这显然是不行的，因为当事人都有自由谈判的权利，这是合同自由的重要组成部分，所以对缔约过失责任应当有比较严格的构成条件。
第一个条件是应该发生在订约的阶段，就是合同订立过程中，这是一个前提条件。如果合同已经成立了，那么接下来就是一个违约的问题。如果合同没有成立，那么我们说这是一个订约的问题。所以在合同订立以后，以及合同终止以后的问题，都不是缔约过失问题。需要指出的是，缔约过失责任不仅强调发生在合同缔结阶段，还要求当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，就是说为缔结合同，一方实施了具有某种法律意义的行为，比如说已经发出了要约或要约邀请，另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。只有具有了缔约上的联系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际的接触、磋商，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，否则不能适用缔约过失责任。比如说有一个案例，某人去商场购物，该商场地下在挖一个大洞，上面用几块木板搭起了过道。这个顾客走在木板上时，忽然木板被踩断，他掉入洞中摔伤。后来该顾客要求商场赔偿。讨论这一案件时，有人就提出这是一个缔约过失责任问题，因为商家没有按照诚信原则履行对顾客的保护义务，而且双方又处在合同订立前的阶段。我认为这不是一个缔约过失，而是一个侵权的问题，因为双方还没有进入实际的接触、磋商，谈不上信赖的问题。双方至少已经进入到了要约邀请的阶段，相互之间已经产生了合理的信赖，再举个简单的例子，一个人到商店买东西，现在也搞不清楚他是不是要买东西，也可能是要到商店逛一逛。现在北京的天气很热，有些人到商店的主要目的不是为了去买东西，而是去逛一逛、坐一坐、乘乘凉，因为里面都有空调，很凉快。结果这个人一不小心，就踩在一块西瓜皮上，摔了一跤，当时就摔成了重伤，之后他就告了商店。很多人主张这是一个缔约过失，理由是什么呢?因为这些人他走到商店来，他不是来闲逛的，他是来买东西的，是来订约的。既然现在双方已经发生了一个订约的关系，在订约的过程中，你作为商店应该根据诚信原则，负有一种保护对方的义务。你没有尽到这种保护的义务，那么你是有订约上的过失的，应当承担缔约过失责任。我认为，这也是侵权，而不是缔约过失责任。首先我们很难确定他是不是具有订约意图。因为走到商店里来的人，我们不能说他们都是来订约的，也可能是来买东西的也有可能是来闲逛的。因为什么人都可以进商店，商店怎么可以说只允许买东西的人进来，不买东西的人不能进来呢？所以你不能说进商店的人都是要来订约的。其次，他们发生了一种订约联系吗?根本没有。如果当他和商店营业员发生了接触，开始问价的时候，我们才可以说他们已经发生了订约上的接触。如果你仅仅是在商店里闲逛，那怎么可以说是订约接触呢。有人说，已经向商家问价了，是不是有信赖的关系，我看还不行。因为问价很难说你们已经产生了一种信赖的关系，这个还没有。你问价就是说一定要买吗?我看不一定。有人就是随便问一问，有人就喜欢多问一些价格，多了解市场行情。这不能说他们已经有了一种订约的联系，更不能说他们已经产生了一种信赖的关系。

还要注意的是，《合同法》第92条是否属于缔约过失的问题。《合同法》第92条规定的是后契约义务，就是说合同在中止以后，一方如违背了诚实信用原则所产生的义务造成损害，要赔偿损失，这是不是缔约过失责任？我认为，违反了《合同法》第92条的规定不是缔约过失的问题，是一个侵权的问题。比如，乙方受雇于甲方，后来三年合同期满以后，甲方不聘乙方了，乙方对甲方很不满，乙方就把甲方的客户名单带走了。在新的雇主里面，乙方就把甲方的客户名单都透露给新的雇主了，新的雇主和甲方产生了竞争关系，就利用甲方的客户名单把甲方的客户全都抢走了。后来甲方起诉，能够告缔约过失吗?我觉得有一些问题，原因就是说它不是发生在订约阶段，是发生在合同中止以后的阶段。而且这里面还有一个问题，它不是一个信赖的问题，它是实际损失的问题，不是信赖利益的损失问题。所以我们觉得这不是一个缔约过失的问题。

第二个要件就是违反了先契约义务。行为人之所以要承担缔约过失责任，是因为他在缔约阶段有过失。什么是过失呢？我理解这里所讲的过失，不是说主观上具有某种过错，而是指他所实施的行为违反了诚信义务，这是用客观过失的标准来进行评价的。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在他违反了依据诚信原则所产生的义务，比如保密、忠实等义务，因此应当承担缔约过失责任。比如说，出卖人没有向买受人告知产品的使用方法，这是违反了告知义务；一方在谈判过程中，没有向另一方告知产品的隐蔽瑕疵，这就是违反了合同订立前重要事情的告知义务，等等。只要当事人违背了他负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。

第三个要件，造成他人信赖利益的损失 。

我们在前面讲过，当事人进入到缔约阶段之后，相互之间形成了一种信赖关系；正是因为存在信赖关系，所以，一方对另一方负有依据诚信原则产生的义务；而违反诚信义务所产生的后果，就是造成了另一方的信赖利益的损失。这里就存在着一种严密的逻辑关系，就是说，没有信赖关系，就很难形成诚信义务；而没有违反义务就很难追究行为人的责任。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害就是信赖利益的损失，应当赔偿。这个信赖利益的损失是什么呢?就是信赖对方将会与其订立合同由此而支付的费用，这是一个很重要的概念。比如说我去买家具，今天看好了某个书柜，我就对出卖人讲这个家具我看好了，但我今天没带钱，我明天带钱来买，你能不能把这个家具留好呢?他说这没有问题，你明天来买，我肯定给你，明天我们再正式订立一个合同。出卖人给我留了一个字据，说“明天一定留住这套书柜”。于是我今天回家后就拼命凑钱，结果隔天来了，出卖人说家具卖光了，没有了。那么我们就说双方之间已经产生了一种合理的信赖，信赖他一定会跟我订合同，正是因为基于这种信赖，所以我支付了一些费用，这个费用就是因为我借钱所支付的一些费用，我来回“打的”的费用，等等。这些费用就是我们所讲的信赖利益的损失，信赖利益的损失主要指的是费用的支出。

那么，对于利润的损失能不能要求赔偿?比如，我对出卖人说，我买这个家具是要卖掉的，我卖掉了是准备赚一笔钱的，我现在赚不到这笔钱，这个利润的损失，我要求你赔偿，行不行呢?假设说我将这家具卖掉可以从中赚取十万元，但现在你不给我，我这十万元赚不到了，我现在是否可以要求你赔偿十万元呢?这是不行的。因为十万元在这里讲的是履行利益，履行利益是指合同已经成立以后，在合同已经得到履行的情况下，当事人从中获得的利益。现在这个合同根本没有成立，还处于一种订约的阶段，你怎么能够要求赔偿一种履行利益的损失。所以严格地说这个履行利益只能是违约的责任，而不是一个订约的责任。所以我们就说缔约过失责任和违约责任的一个重大区别就表现在，缔约过失不能赔偿履行利益的损失，只能赔偿信赖利益损失，或者说只能赔偿一种费用的支出。而违约责任是指在合同成立和生效之后，因为一方违反合同义务给另一方造成的损失，由此所承担的责任。在违约责任的情况下，行为人应该赔偿履行利益的损失。只有履行利益才属于违约责任，而违约责任才包括这种赔偿履行利益的赔偿问题。
我们回到刚才举的例子上，某人到商店去购物，不小心在商店里面踩在西瓜皮上，摔了一跤，有人说，这是一个缔约过失责任问题。那么，如果是缔约过失责任的话，我们就要确定受害人有什么信赖利益的损失，受害人说，“我本来是要到这里买东西的。因为踩在西瓜皮上摔伤了，所以没有买成东西，所以，我没有赚到钱。这个损失要赔偿”。但这个损失并不是信赖利益的损失，也不是一种履行利益的损失，而是一种维持利益的损失，应当通过侵权责任加以补救。如果根据缔约过失责任请求，最后要赔偿什么呢?能够赔偿的只能是信赖利益的损失，也就是费用的支出。这种费用的支出主要包括：赔偿来回打“的士”的费用，时间耽搁的费用，借款利息等。这些费用应该是很少的。实际上，在这个案件中，受害人真正要赔的不是这些费用的支出，而是摔伤了以后所支付的这些医疗费用。他要求商家给予赔偿。但是医疗费用不是信赖利益的损失，这是维持利益损失的问题，应当是侵权责任解决的问题。所以缔约过失和侵权的区别就表现在，缔约过失是赔偿信赖利益的损失，而侵权责任是要赔偿维持利益即给受害人造成的人身伤害、财产损失以及精神损害。只要这些损失与行为人的行为之间具有因果联系，他都应当赔偿。但这个案件里面受害人支付的医疗费、精神损害等等，这些都不是缔约过失所能解决的问题。缔约过失是不能赔偿这些损害的，特别是不能赔偿精神损害。

关于缔约过失的种类，《合同法》第42、43条列举了三项：

第一项是假借订立合同恶意进行磋商，这就是指以订合同为幌子来给对方造成损害。换句话说，就是订立合同只是一个幌子，实际是为了给对方造成损害。比如我想不让对方和第三者订约，所以我就尽量和对方谈判，拖延时间，最后我偷偷地来和第三者谈判，最后我谈成了，使得对方谈不成。行为人要承担此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。所谓“恶意”，是指故意给对方造成损害的主观心理状态。在这里我们一定要严格区分“恶意磋商”与“谈判自由”的界限。任何交易当事人都享有谈判的自由，想谈就谈，想不谈就不谈。但是，如果恶意磋商，造成对方的损失，是要承担缔约过失责任的。

第二项是欺诈，就是指缔约过程中的欺诈行为。在欺诈的情况下，被欺诈人因欺诈陷入了错误的认识。例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果在被欺诈以后，受欺诈人未陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，不构成欺诈。这里我想谈一下，商品房开发中的欺诈问题。比如说，开发商在广告宣传的时候，声称，某个小区里面有多少多少绿地，环境如何优美。但是，买受人在购买房屋的时候，经过反复谈判磋商，最后发现这些土地都已经抵押了，开发商根本是不能出售的。这实际上构成了一种欺诈，应当承担缔约过失责任。但是，如果买受人与开发商订立了合同，合同里面并没有把有多少绿地以及环境的情况写进去。在合同签订之后，房子盖起来了，买受人发现实际上没有广告中所声称的那么多绿地，于是买受人就要求开发商赔偿。那么，如果要开发商赔偿的话，他是应当承担违约责任呢，还是应当承担缔约过失责任？对这个问题，争论是很大的。我个人的看法，这恐怕还是一个缔约过失责任问题。因为广告不是要约，而是要约邀请。尽管买受人受到了广告的诱惑，相信开发商会提供广告中所说的绿地，但毕竟这些条件不是要约，所以，不能认为买受人同意买房，这些条件就都自动纳入地合同。严格地讲，这些都还没有纳入合同。所以，不能认为，出卖人构成了违约。他仍然只是违反了前契约义务，应当承担缔约过失责任。
第三项是泄露或不正当地使用商业秘密。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。泄露和不正当使用了商业秘密，将构成缔约过失。比如说，双方在谈判过程中，一方要向另一方购买某种商业秘密，后来双方没有签订合同，出卖人向买受人告知了有关商业秘密的情况，买受人将这些秘密透漏给了他人，并且自己也在生产过程中使用了这些秘密。这就构成了对诚信义务的违反。因此，应当承担缔约过失责任。

除上述三种情况以外，《合同法》第42条第三款中规定有其他违背诚实信用原则的行为。那么，其他违背诚信原则的行为有哪些？我想可以考虑包括这几项：

第一种情况，就是违反要约邀请，而给对方造成信赖利益的损失。比如说我们刚才讲的广告，对方看到你的广告来和你订约，尽管这个广告是一个邀请，但是最后你又不和人家订约了。我们不管这是不是虚假广告，但是从民法上讲这应该有一个信赖利益的赔偿，因为你给对方造成的信赖利益的损失是要赔偿的。回到我们刚才讲的，订约至少你要达到进入要约邀请的阶段，就是这个原因。

第二种情况，就是违反有效的要约。违反有效的要约主要就是违反《合同法》第19条规定的要约撤销条件的情形。《合同法》第19条规定说在两种情况下要约不得撤销，第一，就是规定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤销的；第二，是受要约人有理由认为要约是不可撤销并进行了必要的履行准备的。比如我到旅游公司去，准备参加他的一个组团，他对我讲他们旅行团到那里旅行的旅行费报价是一万元，同时他跟我讲一万元的报价在十天内不变，这是他向我发出的一个不可撤销的要约。但是过了几天，我去跟他订约的时候，他跟我说现在价格变了，涨到一万二千元了，这就不行了。这是他改变了这种不可撤销的要约，因此应当承担一种缔约过失责任。假如我同意，那是另一个问题，假如我不同意，那你要承担我的费用的支出，这是违反有效的要约。

第三种情况，就是违反强制订约义务。大家注意一下《合同法》第38条和第 289条规定了强制订约义务。特别是《合同法》第289条是一个很有意思的规定，就是说从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的要求。包括出租车司机，应当有这个意识，就是你不得拒载。这种强制订约义务在现代合同法里和格式条款正好是朝两个相反方向来保护消费者。强制订约义务是从另一个方面，就是法律规定为了保护相对人，在某些情况下，要强制大公司、大企业必须和广大的消费者订约，所以这正好是从另一个极端来限制大公司、大企业。所以现在世界各国《合同法》出现一个保护消费者的趋向，就是一方面限制大公司在订立格式条款中的一些权利和自由，另一方面通过强制订约义务来强化大公司、大企业的责任，就是在某些情况下，你必须和消费者订约。你要提供供水、供电服务，那你不能说你只供给张三、不供给李四，这是不行的。所以强制订约义务就是针对的这个问题。而我国《合同法》第289条实际上也是借鉴了各国在规定强制订约义务方面的经验，同时也是为了保护消费者。那问题在于，违反这种强制订约义务怎么办?我觉得有两种办法可以解决，一种办法，我觉得法官有一种权利，就是说既然这是一种法律规定的强制订约义务，法官在一方违反强制订约义务的情况下，有权强制当事人订约。就是法官认为这个合同必须成立。实际上我认为在这里《合同法》第38条和第289条赋予了法官这种权力。但是如果要促成合同成立的话，就不能再要求承担缔约过失责任了。第二个办法就是如果不促成这个合同成立的话，法官可以允许一方当事入主张缔约上的过失责任。其理由在于，我作为一个消费者，我到公共运输机关要求它提供运输，可是他没有提供，使得这个合同不能成立。我因为信赖法律的规定，信赖他必然会与我订约，但是现在他没有和我订约。因为他是违反法律规定的，他是有过失的，且他造成了信赖利益的损失。因为我要来订约，所以形成了订约费用的损失，这个费用是可以要求他赔偿的。但如果要求他赔偿在违反强制订约义务的情况下造成的信赖利益损失的话，那么法官就不能再促成这个合同成立。因为这两者是相互矛盾的，要是合同成立，就不能赔偿缔约过失的责任。如果你要求赔偿缔约过失责任的话，那么就不能强制这个合同成立。