王立明:《合同法》总则适用若干问题（二）

王立明:《合同法》总则适用若干问题（二）

十、合同无效的问题

过去的法律规范，包括《民法通则》、《经济合同法》，对于无效的范围规定得过于宽泛，所以合同纠纷中被宣告无效的达到30——40％，有的法官甚至形成了一种固定的思维模式，就是说一接触合同案件，首先想的就是这个合同是不是无效，只有在找不到无效的法律依据之后，他才去考虑怎样按照有效来处理。我们在前面讲过，过多地宣告合同无效是不符合鼓励交易原则的，与市场经济的要求也是背道而驰的。所以新的《合同法》就是尽可能地限制无效的范围，那么从哪几个方面来限制无效的范围呢？我认为主要从如下几个方面着手：

第一个方面，就是对无效的概念以及判断无效的标准作出了一个准确的界定。过去我们谈到无效就是指违反法律和社会公共道德。但是在这里究竟法律包括的范围有多大，解释起来是非常的广泛的。很多人理解这个“法”，觉得除了全国人大颁布的法律以外，还包括地方性法规、规章，甚至县一级人民政府的红头文件，都可以用来作为判断无效的标准。过去我们的无效合同之所以泛滥成灾，一个重要原因就是因为判断无效的标准太多，很多地方规定“这里的大米不能出去”、“那里棉花不能出去”，这种地区封锁、部门封锁的规范性文件、红头文件很多，最后拿到法院来，还都得作为判断无效的依据。再比如说规定租房子必须登记、否则就无效，或者买卖房屋的合同必须办理公证，这些规定本身就是缺乏法律依据的，给老百姓带来很多不便，但发生纠纷起诉到法院后，还得拿出来作为依据来判定无效，很多无效就是这样造成的。在《合同法》起草时，我们就呼吁一定要把这个标准写清楚。

《合同法》对这个问题有了非常明确的界定，这就是第52条第五款，该款强调违反法律、行政法规的强制性规定合同才无效。我想解释一下，首先，只有违反法律、行政法规的合同才能无效。所谓法律，指的是全国人大颁发的法律。所谓行政法规，就是国务院制定的行政法规。其次，违反的必须是法律、行政法规的强制性规定。不是说违反了全国人大颁布的法律和国务院制定的行政法规，都导致无效，只有违反了其中的强制性规定，而不是任意性的规定，才能认为是无效的。所以除了全国人大颁布的法律和国务院颁布的行政法规以外，地方性法规包括行政规章这些都不能用来作为判断无效的依据，只能作为参考。这就是《合同法》第52条第五款的本来的含义，而且立法的用意非常明确，就是要使我们的法官明确无效的标准只能是法律和行政法规。有关行政规章、地方性法规等可以作为判案的参考，但裁判书中不能直接援引作为依据，这是非常必要的。

第二个问题就是区分无效和合同的可撤销。所谓无效合同就是指内容违反了法律的强制性规定和公序良俗的合同，而可撤销的合同是指意思表示不真实的合同。无效是当然的、永久的、溯及既往的，对无效合同法院可以主动干预，而对于可撤销合同法院应当采取不告不理的态度，在撤销权人没有提出撤销之前法院是不能撤销合同的。对于可撤销合同来说，行使撤销权的一方只能、而且必须在撤销权规定的期限内行使权利，超过了这个期限撤销权就不能再主张。区分合同的无效和可撤销，这其中主要涉及的一个重要问题就是对欺诈和胁迫究竟是作为无效还是可撤销来对待。《民法通则》规定欺诈胁迫都是无效的，当时这么写是考虑欺诈的行为损害社会秩序，而且给受害人造成了损害，只有通过宣告无效才有利于对欺诈行为人进行制裁，才能有利于维护社会经济秩序，但是实践证明这种写法是不合适的。我专门研究了这一课题，查阅了两大法系的法律以及有关国际公约，几乎找不到与《民法通则》相同的规定，都是把它作为可撤销的合同规定的。实际上，把欺诈作为无效合同的规定，并不利于对受害人的保护和对欺诈行为人给予制裁，事实上也并不一定有利于维护社会经济秩序。
我们可以举一个简单的例子，假设我是一个商人购买一批皮鞋，购入后发现皮鞋都是牛皮纸做的，我受到了欺诈，但是不是合同宣告无效就必然对我们有利呢？有时并不是这样。首先我买这批皮鞋，就是冲着这个牌子来买的，我希望得到真正的这种品牌的皮鞋。虽然你交给了我牛皮纸做的鞋，但我仍然想得到真正的这种品牌的皮鞋，我怎么样才能继续得到这种皮鞋呢？显然只有在合同有效的情况下才能请求对方继续按合同规定的质量、数量向我交付这种皮鞋，才能真正实现我的缔约目的。假如合同宣告无效了，我还能得到什么呢？我的目的就不能达到了，我也就不可能再要求他继续履行了。合同一旦被宣告无效，等于这个合同根本就从来不存在。

其次，如果合同中约定了违约金条款，现在我认为这个违约金条款对我是非常有利的，我想获得对方支付的违约金，只有在合同有效的情况下才能基于有效的合同要求他支付违约金，如果合同被宣告无效，显然不能要求支付违约金。因为所谓违约金是违约损害赔偿的一种形式，违约是违反有效合同规定的义务，合同都不存在了，怎么还谈得上违约和违约金呢？个别判决出现一边宣告无效、一边支付违约金，这本身是自相矛盾的。

第三，如果合同规定了定金条款，我需要得到对方双倍返还的定金，同样也只能以有效合同为基础，因为我们这种定金责任实际上是一种违约责任，是以违约为前提的，在宣告合同无效的情况下，不可能继续请求违约定金的支付。

第四点，特别重要的是在损害赔偿方面，如果我想获得可得利益，我怎么才能向对方请求可得利益的赔偿呢？在合同被宣告无效的情况下，我能不能寻求可得利益的赔偿呢？因为我是一个商人，商人就是要获得利益的，怎样才能获得可得利益的赔偿呢，只有在合同有效的情况下才能获得可得利益的赔偿。因为在合同有效情况下，请求对方承担违约责任，通过损害赔偿使受害人能得到如果合同能得到严格履行的话所能获得的利益。但在合同被宣告无效后，合同等于从来就不存在，当事人应恢复到订约前的状态上去，当事人在订约前的状态和现有状态的差距应是合同被宣告无效后赔偿的范围，但显然这个范围中绝对不可能包括可得利益，只能是合同严格履行后你拿到了货才可能通过转卖产生可得利益的问题。现在恢复到订约前，根本不可能获得任何货物，怎么可能再请求可得利益的赔偿呢？所以从赔偿范围来说，宣告无效后当事人请求赔偿的范围是非常有限的，与违约情况下可得利益赔偿的范围相比要小得多。

基于这些原因，我们可以说在大多数情况下，使合同有效而不是轻易地宣告它无效，而由受害人主张违约责任，可能对受害人更有利。因为在一般情况下或者说绝大多数情况下，违约责任与合同无效后的责任相比较，违约责任给受害人提供了更丰富、更全面、更多的补救，也给受害人提供了更多的补救的选择。而合同无效后的可供选择的责任范围是非常狭小的，就是恢复原状、赔偿损失。因此把欺诈合同作为可撤销合同对待的情况下，就可以由当事人自己去主张，受害人主张撤销就撤销，他不愿意撤销则合同继续有效，他可以去请求违约责任。这样，受害人作为一个合理的人可以选择对自己最为有利的请求，当他选择了一种最为有利的请求时，无疑就是对加害人最为不利的后果。正是因为这样，能够更充分地体现对行为人的制裁。在有的案例中，行为人就是因为不愿意支付双倍的违约金或定金，公开承认曾经欺骗过对方，请求宣告合同无效。这也反映出过去的规则确实是存在漏洞。但是假设这个合同确实对受害人不利，受害人仍然可以请求宣告撤销，根据《合同法》规定，一旦被撤销将和无效一样，发生溯及既往的效果，合同同样不再存在。无效制度所具备的一切优点在可撤销制度中都可以包括，但是可撤销给予了受害人这种选择的权利，而无效情况中法官一旦发现无效，必须主动审查、主动干预，一旦发现欺诈等情况就要宣告无效，不管当事人是否提出要宣告无效。正是由于这个原因我们说将欺诈和胁迫作为无效合同对待，排除了当事人选择的权利，非常不好。

第三个问题就是区分无效和效力待定。效力待定里除了无行为能力人和限制行为能力人订立的合同之外，还包括了另外两类，就是无权代理和无权处分。实际上无权代理和无权处分的区别是十分明确的，就是如果有人没有得到我的允许，以我的名义对外处分了我的财产，我们说这是一个无权代理。比如说某人没有经过我的同意，以我的名义将我的表卖掉了，这就是典型的无权代理。但是如果他没有得到我的许可，把我的表卖掉了，但他不是以我的名义卖掉的，而是以他自己的名义卖掉的，那我们称为无权处分。所以无权代理和无权处分最根本的区别就在于以谁的名义来作出的这种行为，是以他自己的名义还是以我的名义。但是不管是无权代理也好，无权处分也好，这两类行为在实施以后，相对人都应当向真正权利人作出催告，请求作出追认。如果作出了追认，那么这个行为是有效的，如果不追认，那这个行为是无效的。过去我们都是把它们作为无效来处理的，包括《经济合同法》也认为无权代理是无效的，实际上这种规定就剥夺了本人的追认权，而且使很多本来可以有效的合同最后被宣告无效了。

我们说无权代理，其实是从狭义上理解的，从广义上理解无权代理，其中还包括一种类型，这就是我们讲的表见代理。所谓表见代理就是指无权代理人从事这种无权代理行为的时候，第三人或者相对人有合理的理由相信代理人或者无权代理人是有代理权的。这种行为从广义上讲也是属于无权代理，但这与狭义上讲的无权代理性质上已经不一样了，这种行为在法律上不能看成是无效的，而应当是有效的，对本人是有效的。表见代理问题本来是在民法总则里面规定的，但是因为《民法通则》还没有修改，所以没有办法，将它放到《合同法》里面。在讨论这个问题的时候，对于怎么认定表见代理，看法也不一致。最高人民法院有很多人主张，应当从本人是不是对无权代理人的行为有过错来认定是不是表见代理。比如说我的公章本来放在抽屉里锁得很好，但是有人把它偷走了，最后拿到外面去盖，盖完了以后订立了一些合同，最后你都要我来承担责任，那本人对这个行为毫无过错，你怎么能说要本人来承担责任呢?所以只有在本人没有过错的情况下，才能认为是构成了表见代理。第二种看法认为，应当根据本人和无权代理人的关系来确定是否构成表见代理。举一个简单的例子，假如无权代理人是本人公司的一个业务员，第三人应该可能相信他是有代理权的，但是假如说他不是一个业务员，他仅仅是一个司机，或者是一个炊事员，从这种联系上，你怎么能判断他有权代表本人来订立合同呢？按照这种看法，就是一定要仔细考察本人和无权代理人之间的关系，从他们的联系上来考虑问题。但是《合同法》最后接受的是第三种观点，就是不管你本人和他是什么关系，也不管你本人是不是有过错，只要无权代理人对外订立合同的时候，相对人有合理的理由相信无权代理人是有权代理的，就构成表见代理。所以按照新的《合同法》的规定，只要相对人举证证明了他是有合理理由的，就足以构成表见代理。至于什么叫合理理由，这完全由法官来认定。尽管你这个公章是被偷的，是无权代理人他偷来的，他对外盖了，但是在订约时第三人根本无法判断这个公章是偷了去盖的，还是公司自己盖的，如果他有合理的理由相信合同的对方当事人就是你们公司，这也构成表见代理。当然，如果是私刻公章，那是另外一个问题。所以在这个问题上新的《合同法》的立法的目的实际上并不在于强化对本人的保护，而且在于强化对相对人、对第三人的保护，从而维护交易安全。这种立法从目前我的了解看，还是符合世界各国的立法的一个共同潮流，就是表见代理制度设立的根本目的是为了加强对相对人的保护，所以不应当考虑本人的利益的问题。

十一、第三人代债权人履行债务

《合同法》第65条规定了第三人代债权人履行债务，《合同法》第84条规定了债务的转让，就是债务人完全把债务转让给了第三人。代债务人履行与债务转让的关系究竟应该怎么区别，这在实践中很容易发生混淆。甚至在我们立法的时候，有些同志就提出了这样的问题，说为什么我们要在前面规定第三人代为履行，能不能把他包括到债务转让里面去?

举一个简单的例子，假如甲要向乙出售一百斤大米，但是现在甲只有五十斤，那么甲给了乙五十斤，还欠五十斤的。但是甲手头没有，甲请一个有米的人也就是丙把几十斤大米给乙，当时甲跟丙讲了以后，丙说可以。但是丙代甲交五十斤大米的时候说到，他只是代替甲交五十斤大米，货款要由甲乙两人自己去结清。后来丙交付的大米质量有问题，还有一些数量短缺等等，最后发生了纠纷。乙就先告了丙，丙就说我只是帮助甲交付大米，有什么事应该找甲。但是乙说那不管，你已经答应了要为甲来偿还债务了，所以你就要负责到底。你交付的大米有问题，就要来找你。最后官司打到法院，法院说你光告丙也不行，你还得把甲也追加进来，结果追加成两个被告。这样的判决对不对?这就涉及到怎么区分第三人代为履行和债务转让。

这个本质区别在什么地方?我认为这个案子中没有发生债务转让，它仅仅只是一个第三人代为履行的问题，就是仅仅只发生第65条所发生的情况。原因是什么呢?首先我们要看，如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有什么程序呢?就是要符合《合同法》第84条规定的债务转让的程序，首先必须要转让和受让人之间有一个转让的合同，其次更重要的就是转让的时候必须取得债权人的同意，就是债务人必须明确向债权人请求，问他同不同意。为什么在债务转让的情况下，必须取得债权人的同意呢?这个原因也很简单，因为债务人和债权人达成协议的时候，债权人是基于对债务人的了解才和他订约的，但是现在债务人把债务转让给其他人，其他人是不是能向债权人履行合同，债权人根本不清楚啊。如果你没有取得我的同意，就随便将债务转让的话，那新的受让人究竟是张三还是李四我根本不清楚，他究竟有没有钱还，他能不能履行义务我也一无所知。最后你转让出去以后，我的债权怎么能够得到保障呢?所以从保障债权的角度出发，任何国家的法律都要求在债务转让的情况下都要取得债权人的明确同意。原则上讲，还必须是原来的债务人向债权人提出，要求取得他的同意，这样我们才说完成了一个债务转让的程序。可是在这个案件里面，并没有完成这个程序。就是甲向丙提出能不能替我还这五十斤大米，可是甲并没有向乙提出甲要将这五十斤大米的债务转让给第三人丙，甲并没有征得债权人乙的同意。当然有人会说，当丙把大米给了债权人以后，债权人接受了，是不是就算他同意了呢?我觉得这个是两回事。因为乙接受丙的履行，不清楚乙在接受的时候是同意甲转让债务还是同意丙代为履行。所以说这个案件不符合债务转让的程序。

第二个原因就是说从当事人的意图来看，它也没有发生一个债务的转让。第三人在同意代为履行债务的时候，也明确地讲可以帮助甲交货，但是货款必须由你们两家自己去结清。那么这个意思已经很清楚了，债务还是你们两个人之间发生的，我只是帮助你履行债务，债务还是发生在你们两个人之间，所以当事人的意图也看出它没有转让债务。这个案件就是典型的第三人帮助债务人履行债务，属于《合同法》第65条规定的范围。第三人帮助债务人履行债务，从民法上讲，我们把这个第三人称为债务履行辅助人。债务履行辅助人的意思就是他本身不是债务人，他只是辅助债务人履行债务。那么既然他本身不是债务人，如果他在辅助债务人履行债务的过程中，发生一切不履行或者不适当履行的现象，而且因为这种不履行和不适当履行应当承担违约责任的话，那么这种违约责任我们说仍然只能由债务人承担，而不能由第三人承担。因为真正的合同、真正的债务关系仍然发生在债权人和债务人之间，第三人不过是帮助债务人履行债务，他不是合同关系的当事人。所以正是这个原因，债权人只能找债务人，请求他承担继续履行或其他违约责任，但是他绝对不能找帮助履行债务的第三人去承担责任，就是说，第三人没有代替债务人的位置来成为当事人。而只有在债务转让的情况下，债务人才退出债务关系，由第三人来代替他了，那么在这种情况下，第三人不履行和不适当履行，就只能由第三人向债权人负责。反过来说，债权人也只能请求第三人，因为第三人已经成为新的债务人了。

所以在我们刚才谈到的案例里面，如果法院判决由双方来承担责任的话，那是不妥当的，只能由原来的债务人来承担责任。这就是我们讲的要严格区分第三人代为履行和债务转让。而要区别这一点，也要严格、仔细地分析他是不是完成了债务转让的程序，而且要注意当事人的意图是不是要发生一种债的转让。
十二、合同法中规定的三项抗辩权

《合同法》为什么规定三项抗辩权?一个重要原因就是要保障合同得到切实履行，并且平衡各方当事人的利益，为法官正确处理履行中的纠纷提供依据。大家知道，我们现在实践中交易信用太差，欺诈、骗人、蒙坑拐骗现象非常严重。突出的问题表现在哪些方面?就是给了钱不给货，或者给了货不给钱，或者可能对方携款潜逃了。那么我明知他不可能履行，假如说我要先履行，我给了他以后，最后他会拿了钱以后就跑了，那我究竟怎么办?象这种情况，我们过去一直以来没有一个规定，所以出现了这种问题以后，首先当事人不知道怎么办，其次应该怎么判断纠纷，法官处理起来也感到非常麻烦。很多情况下大量案件最后都是按双方违约来处理的。比如本来按规定，出卖人应当交付十台电脑，而只交付了两台，买受人就只支付了两台的钱，因为担心付了十台电脑的钱之后，对方会不给货，象这种情况，过去有的法院就会判决说，他没有给十台电脑是有过错的。而你只给了两台电脑的钱，你也有过错。所以最后就双方各打五十大板，最后干脆就作调解等处理了。许多类似这种案子都这样处理。所以我们的《合同法》在司法实践里面处理的案件，除了我们刚才讲的无效太多的是一个特点以外，另外一个特点，就是双方违约太多。不论什么案件最后总是会找到你有过错，他也有过错，反正不管最后怎么样，双方分担算了。这种处理方法严格上来讲是不对的。所以我们设立三项抗辩权的主要目的就是为了要改变以前这方面的问题，不能再象过去那样做。

那么这三项抗辩权是什么呢?首先这三项抗辩权的一个共同特点就是他们都要适用于双务合同。双务合同就是指权利义务具有对等性或者相对性，不仅仅是一方履行义务，而是双方互为权利义务。典型的就象买卖，买受人交付价款以后，他有接受标的物的权利，出卖人有交付货物的义务，但是他有接受价金的权利，这是典型的双务合同。单务合同就不是这样，比如说赠与合同，我把东西送给你，但我没有获得回报。三项抗辩权都要求必须是发生在双务合同的情况下。《合同法》第66、67条都提到了互负债务，互负债务就是指双务合同。其次，从原则上讲，都必须是一个双务合同产生的，不能是两个双务合同产生的。就是说债权债务都是发生在一个合同里面，才能产生一个相互抗辩的问题。比如说我给了你货，但是你没有给我钱，你为什么不给我钱呢?是因为你帮我修理了车，我没有给你车钱，所以我给了你货，你就不能给我钱。我们说这不是一个有效的抗辩，原因就是交货是交货，修车是修车，这是两个不同的合同，你不能把两个合同中产生的权利义务拿来一起抗辩。所以这三项抗辩权的一个共同的特点就是适用于一个双务合同所产生的纠纷。

三项抗辩权的区别，首先就是他们适用于不同的情况。什么不同的情况呢?这三项抗辩权从大的方面讲，他们适用于两类不同的情况，这两类就是同时履行和异时履行。所谓异时履行就是指履行有先后顺序的。任何双务合同，从原则上讲，都是要同时履行的。但是，根据当事人的特别约定以及交易习惯，也可以异时履行，就是履行也可能有先后顺序。比如我们到饭店吃饭，我们通常是先吃饭后付款，这种交易习惯规定了履行有一个先后顺序。同时当事人也可以在合同里特别规定，说你先付款，付款十天以后我再给你发货。合同从原则上讲都应当是同时履行的，只有在根据交易习惯和合同当事人有特别约定的情况下，才可以异时履行。合同如果是同时履行的话，我们说这就要适用《合同法》第66条的规定。如果是异时履行的话，履行有先后顺序的话，就是适用《合同法》第67、68条的规定。所以这三项抗辩权的适用，从大的方面讲，我们从履行的先后顺序上把它分为两块。

1，同时履行抗辩，就是《合同法》第66条的规定，该条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”为什么要规定第66条呢?有人把它理解成同时履行就是一手交钱一手交货，那么这规定有多大的意义?我认为这一条的意义是非常重大的，我们不能简单地把它理解成是要求大家必须一手交钱一手交货，当然其中也有这种含义，但并不主要是这个问题。我想详细解释一下，这一条实际上有四层含义、分别规定了四项规则：

第一项含义就是说在当事人互负债务的情况下，如果没有先后履行顺序的话，应当同时履行。这个规则实际上就是规定在双务合同的情况下怎么履行合同，或者换句话说，在双务合同的情况下，怎么样才是全面履行和严格履行呢?其中一个重要的标准就是，在双务合同的情况下，全面地和严格的履行首先就是要求当事人同时履行，只有同时履行才是符合全面地、严格地履行的要求的，除非当事人有特别规定或者交易习惯有特别规定的。

第二项含义是双方所负的债务之间具有相应性。《合同法》第66条所说的相应性实际上是指双方的债务之间具有对价关系。双方所负的债务是否具有对价性或相应性，首先要考虑双方的约定。如果当事人在合同中特别约定数项债务之间具有对应关系，应认为两者之间具有对应关系。我举一个简单的例子，是关于房地产买卖的合同的一个案子，该案中合同第9条有一个规定，规定甲方向乙方交付了房款以后，十天内乙方应当为甲方办理产权证。但在这个规定的下一行又写到，甲方应当为乙方提供必要的资料。现在甲方按期将款交付给乙方，乙方就提出你还要为我提供一些资料，如果你不为我提供资料，我就没有办法为你办理产权证。可是这个合同里面又没有明确规定要提供哪些资料，所以乙方向甲方具体列举了几项办理产权证必须的资料，要求甲方提供，但是甲方认为这些根本没有必要给乙方。乙方又催问了几次，但是甲方根本没有答复，所以后来乙方就没有为甲方办理产权证。由于没有办理产权证，所以甲方就将案子起诉到法院。到了法院后，这个案子就有不同的观点，当时有几种观点，一种观点认为是双方违约，原因很简单，甲方虽然交付了房款，但是也没有交付有关的资料，也是有过错的。而乙方没有为甲方办理产权证，所以也是有过错的，所以认为是双方违约。第二种观点就是说是乙方违约而不是甲方违约，这个道理是什么呢?就是说这个房屋买卖里面最重要的问题是交付房款和办理产权证，甲方已经交付了房款，履行了他的基本义务，而乙方的基本义务是为甲方办理产权证，但乙方却没有办理，所以是乙方的过错。至于交付必要的资料在房屋买卖合同里面是根本不重要的，所以不是甲方而是乙方违约。所以一审法院判决乙方违约，承担全部责任，甚至承担一切的诉讼费用。当然乙方就上诉。上诉后也是有两种观点，究竟应该怎么看呢?如果这个案子是发生在10月1日以后，可以适用《合同法》的话，我认为恰好不应该认为是乙方违约，乙方没有违约。原因是什么呢?原因就是根据合同的规定，甲方不仅仅是要交付房款，同时应当为乙方提供必要的资料。换句话说，当事人已经在合同中把它作为一个办理产权证的先决条件，把它作为一个甲方必须要履行的义务。也可以这样认为，根据合同第九条，甲方其实负有双重的义务，第一重的义务就是交付价款，第二重的义务的内容就是交付必要的资料。现在甲仅仅履行了一项义务，还有另一项义务并没有履行。在没有履行第二项义务的情况下，如果要求乙方来履行的话，乙方享有一种拒绝履行的权利。这种拒绝履行的权利就是《合同法》第66条规定的乙方在对方履行之前有权拒绝自己的履行。所以现在如果甲方没有为乙方提供必要的资料，乙方有权不为甲方办理产权证。这是完全正当的行使权力。在正当地行使抗辩权的情况下，不能把它看成是违约，这就是《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权的最基本的含义。

如果当事人双方在合同中没有明确约定，双方所应当负有的义务，不能根据合同来确定双方的义务是否具有对应性。那就要考虑，当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当，如果一方不履行的义务与另一方拒绝履行的义务之间不具有相应性，则不得行使同时履行抗辩权。我在这里特别想提请大家注意，就是“相应的履行要求”中的“相应”两个字，这两个字非常重要。怎么理解“相应的履行要求”中的“相应”两字呢?我们再举一个例子，我要你把一千斤苹果从山东运来。运来以后，有五斤苹果烂掉了。我说既然合同规定你是交付一千斤苹果，那应该是一千斤好的苹果。你现在烂掉了五斤，所以一千斤的价款我不能给。这行不行?过去我们认为这没有一个规则，不知道怎么办才好。这种情况就是现在《合同法》第66条第三款规定的内容，那就是他交付了一千斤苹果，有五斤烂掉了，很显然他是构成了违约。这样认定是没有问题的，即使只烂掉了一斤苹果，他也构成了违约。但是你怎么行使抗辩权呢?你要拒绝给付价款。那你要怎么行使你这种拒绝支付价款的抗辩权呢?你只能够根据他的违约来拒绝相应的请求，那就是说你的拒绝部分和他的违约部分应当相应，应当对称，这就是说在这个案件里面，你只能就烂掉的那五斤苹果拒绝支付价款，但你不能说一千斤苹果你都不支付价款，这是不相应的。如果是这样的话，我们说这不是正当地行使抗辩权，这可以说是一种滥用抗辩权。所以这第三层的含义就是专门解决在违约的情况下应该怎么办。

第三项含义是双方互负的债务均已到了清偿期。首先，这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的，债务本身没有发生争议。其次，尽管双方所负的债务是存在的，但如果双方债务未同时到期，也不发生同时履行抗辩。比如，合同规定，应当在5月1号交货，但是，买受人在4月1号就要出卖人交货，出卖人对这种要求予以拒绝。这是不是同时履行抗辩问题呢？我们认为，这里行使的是期限利益的抗辩权问题。同时履行抗辩权必须要到了清偿期以后，一方没有履行而要求对方履行，对方才可以拒绝。

第四项含义是对方能够履行但未履行或未适当履行债务。比如说，一方要求另一方履行债务，另一方说，因为山洪爆发，把工厂都冲垮了，所以，现在没办法生产，这就是发生了不可抗力，在这种情况下，根本就无法履行，双方都要免责了，也就不可能适用同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，通常是说，一方能够履行而没有履行或者履行不恰当，但要求对方作出履行，这样对方是可以拒绝的。比如说，自己能够交付十台电脑，只交付了两台。或者交付了十台电脑，但十台电脑中有两台出了故障，还要求买受人支付十台电脑的价款，这样买受人就可以根据同时履行抗辩予以拒绝。如果一方已全面地、适当地履行债务，要求另一方履行的话，另一方就不能行使同时履行抗辩权。

根据《合同法》第66条规定，同时履行抗辩权本质上是一种拒绝权。拒绝权的含义是什么呢?是说既然是同时履行的，那么你必须要向我作出履行，只有你向我履行，才能要求我向你履行。假如你根本就没有向我履行的话，就要我向你履行，我有权作出拒绝。在这里，我拒绝就是行使同时履行抗辩。这个规则为我们解决很多纠纷提供了一个非常重要的原则，有了这个规则，就为我们解决了大量的所谓双方违约的问题。
2，后履行抗辩权。

所谓后履行抗辩，第67条规定得很明确，就是有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。所以后履行抗辩的特点是，首先，这种抗辩权是给予后履行一方，不是给予先履行一方的，这一点和《合同法》第68条规定的不安抗辩是正好相反的。比如说，我们举一个简单的例子，双方在合同中规定了买一百台电脑，合同规定了一条，就是“货到付款”。如果交付的货有瑕疵，他要拒绝支付货款，这样根据什么来支付价款？援引什么样的抗辩权?假设如果你对“货到付款”理解为是一手交钱一手交货，那么我们说这就是一个同时履行抗辩，你可以根据《合同法》第 66条援引同时履行抗辩权来拒绝履行。但假设如果你对“货到付款”理解成为是先交货、后付款，我认为应当援引《合同法》第67条。所以第66条和第67条的区别就表现在这个地方，第66条是指同时履行的，而第67条是指履行有先后顺序的，给予后履行一方的抗辩权。后履行抗辩权既然为一种独立的抗辩权，应当具有独立的适用范围。因后履行抗辩权的行使，将随时阻止对方当事人请求权的行使，而不是导致对方请求权的消灭，从这个意义上说，后履行抗辩权属于延期的抗辩权。

3，不安抗辩权

《合同法》第68条规定了不安抗辩权。所谓不安抗辩，就是说是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，在对方没有履行或担保以前，有权暂时中止债务的履行。某法院有一个案件，案情非常典型。这个案子是说一个人与对方订立房屋买卖合同。比如是今年2月份订的，合同规定应当是在明年2月份，即一年内交房，六月份应当交首期的房款。可是到了六月底准备交房款之前，买房人发现到了这个时候，开发商连地基都没有打，而且他发现对方现在已经负债累累，根本没有钱来建房，他怎么有可能在六个月之内把房子盖好后给买房人？同时他现在已经负债累累，他能够盖房吗?当时法院的同志就曾经问我过这个案件应该怎么处理：现在如果不愿意给房款了，发了一个函，说如果按照你现在的情况，我把钱给你了，那房款就会下落不明了，所以我不能给房款。但是付首期房款的期限到了，因为没有给房款，对方就告了他。过去发生了这些案件，确确实实很难处理。那么现在《合同法》第68条出来以后，这种问题就很好解决了。应该怎么解决呢?象这个案子，在六月底之前，已经有确切的证据证明合同期到了以后，对方是不会或者不能履行合同的。换句话说，就是出卖人到明年二月底是不会交房。那么这个时候怎么办呢?就是六月底到了，但是我暂时不缴款，暂时停止我的履行，这就是行使不安抗辩权。那么在行使不安抗辩权以后，我马上发一个通知给他，说我现在已经行使不安抗辩权，暂时停止了我的履行，那么你必需要在一个合理期限内为我提供一个担保，如果你不能在一个合理期限内提供一个担保，来消除我的不安的话，那么你构成了违约，我还要追究你的违约责任。所以按照新的《合同法》，不是对方来告买受人，弄不好是买受人来告对方。但是过去我们没有这个规则，所以买受人不交付房款，本来是他行使不安抗辩权，但是因为没有这个规则，所以最后反而是促使了别人来告他，说他违约没有交付房款，这样打起了官司。所以这就是不安抗辩权所要解决的问题。

但是不是说在什么情况下都可以行使不安抗辩权呢?不是这样。《合同法》第68条行使抗辩权规定了很严格的条件：

第一个条件就是，必须是双方在双务合同中互负债务。我国《合同法》第68条并没有像规定同时履行抗辩与后履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容来看，它必须适用于双务合同。

第二个条件是必须是异时履行的。不安抗辩和同时履行抗辩的区别就表现在，同时履行抗辩权必须适用于同时履行的情况，而不安抗辩权适用于异时履行。合同履行有先后顺序，但是先履行的一方发现后履行的一方到了履行期后，他可能不能或者不会作出履行就是说按照合同规定，我应当先履行，应当先交货，但问题是我现在已经发现对方负债累累了，信誉非常差,到处逃避债务，这样就会使我感到非常的不安。所谓不安抗辩，就是指感到不安了。感到不安的情况下，我应当怎么办?不安抗辩就是法律在这种情况下，给予感到不安的先履行的一方的一种抗辩权。尽管第68条和第67条都是适用于履行有先后顺序的两种情况，但是和第67条的区别就是表现在，第67条是给予后履行一方的抗辩权，而第68条是给予先履行一方的抗辩权。这种异时履行一般必须由当事人特别约定。正是因为履行是在不同时间作出的，因此，先履行一方在对方有可能难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。

第三个条件是先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。就是必须要有确切的证据证明对方是不能或不会履行合同的。哪些证据才是确切的呢? 《合同法》第68条中规定了四项：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。所以法律对于这种确切的证据列举得很清楚，而且这个确切的证据还必须是由先履行的一方来举证。你必需证明存在的事由，那么你才能暂时中止你的履行。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的情况，而不能凭空推测或根据臆想而断定对方不能或不会对待履行。没有确切证据而中止合同履行，只能表明先履行一方无正当理由拒不履行自己的义务，假如你不能在法院举证证明有这些事由的话，你暂时中止了你的履行，那你就构成了违约了。当然，暂时中止合同的一方，不仅仅要负举证责任，而且还要及时地通知对方合同的履行暂时中止了。

如果暂时中止了履行以后，合同是不是就解除了呢?不是这样。所谓暂时中止合同履行，是指暂停履行合同。暂时中止合同履行，既不同于终止合同也不同于解除合同，因为在暂时中止合同情况下，合同并没有发生终止或解除，它对当事人仍然是有效的。只是合同债务暂时得不到履行。不安抗辩实际上是从大陆法中来的。这个不安抗辩不论是在法国也好、德国也好，都只是写到你可以暂时中止履行，但是暂时中止履行以后应该怎么办?大陆法中没有规定这个问题。原因是，按大陆法的观点说，抗辩权只是对抗对方的履行的请求，但是抗辩权本身不能影响合同的存在，所以你行使抗辩权的时候，合同还是继续有效的，你也不能解除合同。假设我现在明显地知道他明年交不了这个房屋，我是不是一定要等到明年二月份，等到那个时候他不交了，我才可以去告他，还是说我可以将这个合同解除掉，我再去找一个新的出卖人，然后和他订约买房子，使得我明年二月份有新房子住呢?过去大陆法一直没有回答这个问题。大陆法的不安抗辩权制度的缺陷就在于，它没有解决好暂时中止合同以后说产生的问题。

但是对于这个问题，英美法系有另外一种观点，英美法系认为在这种情况下，你还可以作出进一步的行动，这个进一步的行动是什么呢?就是在你暂时中止合同履行以后。你可以要求对方提供一个履约的担保，如果对方在一个合理的期限内不提供担保的话，那么你就可以直接地认为他构成违约了，英美法在这种情况下认为他构成了一种预期的违约。所谓预期的违约，就是说在履行期到来前，一方明确地向对方表示他将不履行合同，或者以自己的行为表明他将不履行合同，也可以构成违约。这是一种履行期限没有到来的违约。既然构成违约，可以追究违约当事人的违约责任，也可以解除合同。所以英美法的这个解释，我们觉得更科学，更进步一些，正是因为这个原因，所以我们《合同法》不仅仅只是规定了一个不安抗辩，同时也把英美法的经验引进来，就是《合同法》第69条，第69条实际上规定的就是预期违约制度，进一步地在不安抗辩的基础上规定了预期违约制度。这就是说，一方现在处于严重的不安状态，他举证证明了有法定的这些事由之后，暂时中止合同的履行，然后通知对方关于暂时中止履行的情况。此时，他可以要求对方提供履行的担保，如果对方不提供担保，就构成预期违约，暂时中止合同的一方，有权要求对方承担违约责任，也可以解除合同。在这里，是不是提供担保，成为一个评价对方是不是构成违约的标准。如果他拒绝担保，或者他的担保是不足够的，那么都可以认为他已经构成了违约。这里面大家可能提出了问题，就是说《合同法》第69条只是规定了一个解除合同，好象没有规定违约责任，实际上不是这样。
十三，关于合同的解除
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。由于合同的解除将导致合同的终止，因此合同法规定，解除可以成为合同终止的一项原因。合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除权、协议解除合同和法定解除。不管是哪一种情况，合同解除必须具备一定条件。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。当出现了这些法定或约定的条件之后，当事人要实际地解除合同，还必须实施一定的解除行为。否则即使符合解除的条件，合同也不能自动解除。
1．约定解除权
约定解除权是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。比如说，双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。这样出租人就在合同中事先保留了解除权。如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。
在这里需要探讨的是:《合同法》第93条关于双方协商确定解除权和《合同法》第45条附解除条件怎么区别，这也是我们在立法时争论很大的问题。我看了很多教科书以及很多关于《合同法》的解释，其中不少认为《合同法》第45条规定的附解除条件和《合同法》第93条规定确定解除权是同一回事。我觉得不能这么理解，这完全不是一个概念。我们知道过去的《经济合同法》根本没有规定约定解除权，只是规定了双方可以通过事后达成协商一致来解除合同，在违约的情况下可以解除合同，但是没有允许当事人可以约定解除权。而新的《合同法》第93条第二款专门规定当事人可以事先就约定解除合同条件，解除合同条件成就的时候，解除权人可以解除合同。但是我们知道《合同法》第45条也规定了附解除条件的合同。那么这两者之间怎么区分?我举一个简单的例子，比如说我有三间房子，因为现在我还没有用，我将房屋租给张三，我在租赁合同中这样写，如果我的某人要来住的话，那么我有权解除租赁合同，这是一种写法。第二种写法是如果某人来住的话，那么租赁合同解除。这是另一种写法。实践中有很多这样的例子。假设从我们刚才举的例子来看，这两种情况我们说当事人约定的情况是不一样的。在第一种情况下，我们在合同中写假如我的父母亲来了的话，因为要房子住，那么我有权解除租赁合同。这种情况属于什么情况呢?这种情况属于《合同法》第93条规定的约定解除权，这就是事先约定解除权，就是说我们在合同里边事先就约定了，如果出现了特定的情况、特定的条件，那么一方可以享有解除合同的权利。第二种情况就是双方约定假如某人要住的话，合同解除。这就是《合同法》第45条规定的情况，就是附解除条件的合同。那么这两种区别表现在什么地方的呢?这个主要的区别就是在约定解除权的情况下，当事人双方只是约定了在一定的条件成就以后，一方享有解除权。换句话说，就是只是约定了解除权的成立，但是这个合同解除了没有啊?我们说这个合同没有解除。原因很简单，因为我们说了，合同解除还必须要由解除权人实际地去行使解除权，如果你不去行使解除权的讲话，那么这个合同还继续有效，而且这个解除权的行使还必须规定有一定的期限，不是说你无期限地永远享有解除权，而必须是要在一定的期限内，这就是《合同法》第93条的规定，就是解除权必须在规定的期限内行使。如果不在规定的期限内行使解除权的话，这个解除权将要发生消灭，这时候，这个约定就没有意义了。这样的话，这个合同会继续地有效。但是第二种情况就是说如果出现了某某人来，那么这个合同当然解除，这就是附解除条件的合同。所以在这种约定里面，当事人的意图不是约定一个解除权，而是约定一个解除条件。这就是附解除条件的合同，这就是《合同法》第45条规定的情况，所以一旦出现了这个情况以后，这个合同当然解除，而不发生一个解除权是否发生的问题，也不需要一方去实际地行使解除权，合同就当然解除了。在附解除条件的合同中，如果双方约定的条件成就，那么合同自动解除。但在约定解除权的情况下，如果双方约定解除权，则在条件成就以后，必须由解除权人主动行使解除权，才能导致合同解除。所以这两种约定、两种情况是完全不同的，这两种情况的区别还是非常重要的。正是因为这个原因，我们把《合同法》第93条和第45条区别开来。2，法定解除

所谓法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在法定解除的条件方面，我国《合同法》采纳了根本违约的概念。法定解除规定了两种情况：

一种情况就是出现了不可抗力，可以行使法定解除权。第二种就是一方违约了，另一方可以行使法定解除权。在过去，我们在行使法定解除权上法律没有明确的限制。比如我们说关于不可抗力，过去我们的合同法规定只要发生了不可抗力，合同就可以解除，但是没有考虑到不可抗力也不一定会完全地障碍或者阻碍合同的履行，或者不可抗力的发生只是暂时地阻碍了合同的履行，所以当事人没有必要解除合同。因此并不是说不可抗力发生后就必然要导致合同的解除，因为《合同法》第94条第一款对原有的法律有一个改变，就是规定了在不可抗力致使不能实现合同目的的情况下，才能实现解除合同。这就对不可抗力作了一个限定，就是以合同标准来限定不可抗力解除的情况。这是第一种情况。

第二种情况，我想谈一下在违约情况下行使解除权的问题。我们知道过去我们的《经济合同法》有一个规定，就是一方在履行期限内没有履行合同，另一方有权解除合同。这个规定实际上存在很大的漏洞，为什么呢?因为这个履行期限不是在什么情况下都是非常重要的，换句话说，也不是说迟延了一天、二天、三天就会对当事人造成很大的伤害。比如说我现在要家具，规定了是五月一日交货，但是晚了几天的话，也不一定影响到我的使用。我再举一个很典型的案例，就是双方买卖一种马口铁，购买了这种铁以后，一方开信用证，但是开信用证时因为银行的原因晚了三天，对方本来就不愿意交货，就说根据合同法的规定，你违约，虽然只晚了三天，但是我有权解除合同。所以这样的话，这就给了非违约方太大的解除合同的权力，这就使他能够钻了法律的空子，解除了根本就不需要解除的合同。但实际上这个信用证晚了三天根本没有造成他的任何损害，根本不需要解除合同。所以我们一定要限制违约解除事由，就是以根本违约来限制违约的解除。

所谓根本违约，就是说只有在一方的违约造成另一方的订约目的不能实现的情况下，才构成了根本违约，非违约方才能解除合同。所谓订约目的不能实现，就是说他通过订立合同所期望达到的目标落空了，这种情况下他才能解除合同。如果仅仅只是轻微的违约，不能解除合同。之所以要限制它，是因为解除合同实际上也是消灭一个交易。如果我们允许当事人可以随意消灭一个交易的话，那和我们所说的鼓励交易的目标是完全违背的，甚至可能会让根本不想履行合同的一方钻了一个空子。所以新的《合同法》引进了这个根本违约的制度。根本违约主要体现在《合同法》第94条第四款的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以解除合同。该条款规定实际上将根本违约作为了兜底条款，这实际上是将根本违约作为解除合同条件。关于违约的法定解除，《合同法》第94条第二、三、四款规定了以下几种情况。

1，预期违约的两种类型。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同。《合同法》第94条第二款规定：“当事人一方明确表示……不履行主要债务”是指履行期前的明示毁约，所谓“以自己的行为表明不履行主要债务”，主要是指默示毁约。我们刚才也讲到了预期违约，预期违约解除合同这是引进英美法的经验，大陆法中没有这个规定。以前大陆法规定，在履行期没有到来之前，债权人也不能找债务人请求履行债务，债务人也可以不用履行债务，所以不管债务人怎么表示都没有关系。但是英美法认为即使履行期还没有到来，但如果一方明确表示他将会不履行合同，或者他已经是负债累累了等等，但是他又不提供适当的担保，债权人可以有两种选择，一种是可以等待到履行期到了以后再要求债务人继续履行，如果债务人不履行合同就解除合同，并要求债务人承担违约责任。这种办法就是等待，这就是看你有没有耐心了，因为你觉得等待对于你还是需要的，因为你还想使这个合同继续有效，这就可以等到履行期到来后再说。第二种办法就是不等待了，就可以从预期违约行为中直接认为他构成了违约，可以直接就解除合同。因为他已经构成了预期的违约，因此你可以直接解除合同，并要求他承担违约责任。但是这必须是构成了明示的毁约或者是默示的毁约这两种情况。所以我们的《合同法》第94条第二款就引进了英美法的经验，认为在这种情况下，债权人是可以有这种选择的，就是他可以等待也可以不等待，不等待的情况下，就可以直接地解除合同。在预期违约的情况下，表明毁约当事人根本不愿意受合同约束，也表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，合同对于该当事人已形同虚设，在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，合同对双方不再有拘束力。只有允许非违约方在违约方已构成预期违约的情况下解除合同，才能使其尽快地从合同关系中解脱出来，避免遭受不必要的损失。

2，迟延履行。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。举一个例子，比如甲方向乙方购买马口铁，迟延了三天交货，货物的价格也没有发生变动，买受人也很难证明自己遭受了损失，买受人能不能以迟延三天交货为理由解除合同?该条第三款就专门解决了这个问题，买受人要解除合同，必须完成了两个步骤。第一个步骤就是必须催告，所谓催告就是你必须明确地催他、要他履行。必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。这个规定和大陆法很多的国家的规定是不一样的，比如德国法，它规定迟延以后债权人可以不必要催告，因为这个期限就代人催告了。我们认为这个说法不太好，因为你如果没有催告就解除了，这好象太简单了，太随便了，所以你还要催告，这是第一个步骤。第二个步骤就是在催告以后，你还要给债务人一个继续履行的合理期限，就是说一个准备履行的期限。比如说我今天催告你了，然后我给你五天的时间，你必须要在这五天之内准备继续履行，如果你在这五天之后还不准备继续履行，那我就要解除合同了。至于宽限期多长才算是合理的，我认为对此要根据每一个合同具体的情况来判断，不能由债权人或非违约方自行进行确定。所以这个第三款实际上还要满足两个条件，就是催告和合理期限。经催告后在合理期限内仍未履行，这样才可以解除合同。从这里我们可以看出，我们的《合同法》对法定解除的条件是比较严格的，不是非常随便就让你解除，我觉得这是符合鼓励交易的精神的，也是非常必要的。

3，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。该款实际上分为两种情况：第一，迟延履行影响到合同目的的实现，那么不需要经过催告程序，便可以解除合同。迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的缔约目的的实现至关重要，违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现就可以解除合同。应当看到，期限在不同的情况下它的重要性是不一样的，在刚才讲的购买马口铁的案件中，晚了三天，可能对债权人根本没有什么损害。但是在一些情况下，可能晚了一天都不行。比如说我要求中秋节要开一个晚会，我跟商店订了一个合同，要求他们在八月十五日晚上送来月饼，最后他到八月十六日晚上才送来了。他说他只是晚了一天，没有什么关系。虽然只是晚了一天，但是我订约的目的不能实现了，所以可以解除合同。这就是不管期限的长短，关键是要看这个迟延是不是使当事人订约的目的不能实现。如果出现了这种情况，使他的订约目的不能实现的话，这就构成了根本违约，另一方可以解除合同。

第二，有其他违约行为致使不能实现合同目的。《合同法》第94条第四款引进根本违约制度，这是符合现代合同法发展的整体的趋势的，两大法系都采用了这个规则，国际公约也采用了这个规则，所以这是非常进步的。例如，交付十台设备，有一台设备具有瑕疵，造成了十台设备都不能使用，这样买受人缔约目的不能实现，所以买受人有权利解除合同。再如本来应交付十台设备而只交付了八台，因为少交了两台造成了整个工程不能正常进行，这样订约目的就不能实现。如果债权人能够证明部分履行将构成根本违约、导致订约目的不能实现，就能解除合同。十四，实际履行责任

作为一种违约后的补救方式，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求他依据合同的规定继续履行。我们知道，过去的合同法对于实际履行是非常强调的，尤其是《经济合同法》特别重视实际履行，这是和我们过去的计划经济是有联系的，因为合同实际履才能使计划得到实现。但是，随着市场的发展，过度强调实际履行就不太符合市场的需要，因为随着市场的发展，商品、物资已经越来越丰富了，在这种情况下，一方违约以后，通过赔偿另一方一笔金钱，可以使非违约方能够获得在合同能够得到完全履行下的全部利益，他完全可以以这些赔偿的数额来从市场上购买一个代替品，最后使他的利益得到充分实现，这样也没有必要去实际履行。特别是我们如果过多地强调实际履行，会给法院带来很多麻烦。因为如果过多地要求实际履行的话，是不是实际履行还需要法官去监督，怎么去监督?费用由谁来出?这些都非常麻烦。正是因为这个原因，所以新的《合同法》总体上可以这样说是不鼓励实际履行，而是鼓励违约赔偿的。

《合同法》第109条和第110条就区分了金钱债务和非金钱债务。《合同法》第109条规定如果是金钱债务的话，那么应当实际履行，当事人可以要求去支付价款或者报酬，所以一般的人理解就是说《合同法》第109条的含义只要是欠钱的，那么我就要找你还钱。这比较好执行，也比较好监督。因为这不象说房子没有盖完，你还要把房子继续盖完。所以《合同法》第109条就是规定了金钱债务的实际履行问题，我觉得这个理解是有道理的。但是我觉得对第109条还可以作另外一种理解，当然我这种理解并不完全是一定很正确。这就是说对金钱债务，原则是什么时候都可以要求你清偿的。特别是对于金钱债务，既使发生了不可抗力，金钱债务也一定要履行。因为你欠了人家的钱，你什么时候都必须要还，你不能说现在发生了不可抗力，所以我欠的钱就不还了。金钱债务也不能因为不可抗力而消灭。欠了人家的钱，只要没有超过诉讼时效，那你什么时候都要还，也不因为不可抗力而免除还钱的责任。我觉得这个问题不解决，也不利于对金钱债务的债权人的保障。欠钱总是要还，这也是符合道德原则的。

《合同法》第110条规定了一个非金钱债务的实际履行问题。新《合同法》不鼓励实际履行，因为非金钱债务的标的大都具有可替代性，随着市场的发达，物质的日益丰富，非违约方获得了金钱补偿以后可以到市场上获得替代品，就不必要实际履行。尤其是非金钱债务的不履行本身可以转化为损害赔偿，通过赔偿可以给受害人提供充分的补救。当然，在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约的目的，实际履行具有现实的需要，就应当提出实际履行的请求。但在特殊的情况下，对于非金钱债务的实际履行，尽管非违约方可以要求实际履行，但违约方可以针对对方的履行请求提出抗辩，拒绝实际履行。

第一种情形就是法律上或者事实上不能履行，所谓法律上不能继续履行，就是说，实际履行不得违反法律的规定。比如说在一房二卖的情况下，如果出卖人已经将标的房屋的所有权过户给其中一个买受人，那么则对于另一个买受人来说，他与出卖人之间的房屋买卖合同就构成了法律上的履行不能。再如在债务人破产时，如果强制其履行与某个债权人所订立的合同，这实际上赋予了该债权人某种优先权，使他优于违约方的其他债权人而受偿，这与破产法的有关规定是相违背的。所谓实际履行事实上不可能，主要是指特定物买卖中，标的物是特定的，如果在交付前毁损灭失，则债务人就无法履行其债务。比如购买一幅祖传的字画，在交付前一天，该字画被烧毁，出卖人无法交付，这就构成了履行的事实不能。

第二种情形就是债务的标的不适于强制履行。所谓债务的标的不适于强制履行，是指依据合同的性质以及合同所确立的标的，不适合强制履行。具体来说分为两个方面：一是从合同的性质来看，对一些基于人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，往往是因信任对方的特殊技能、业务水平、忠诚等所产生的，因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，就与合同的根本性质相违背。比如说委托某人去代办某事情，受托人临时翻悔，但基于合同性质，是不能强迫他必须接受委托、履行合同的。二是从合同的标的来看，对于许多提供服务和劳务的合同来说，标的本身都具有不得实际履行的性质。在提供一定的服务或劳务合同中，一般不能采用实际履行的方式。比如你说演员在演出前突然病倒了，发生了意外事故，但也不是不可抗力，那是不是可以免责?我的看法是可以免除他的实际履行的责任，但其他的责任恐怕不能免除，比如违约金的支付等等这些责任恐怕还不能免除。有人说你这样理解是不是太苛刻了，他生病了你还要他支付违约金，这好象有点不人道了。我觉得不是这样，因为不让你实际履行就已经很人道了，不能说你病倒了，我还要把你从床上背起来让你唱歌去，这个是法律上禁止做的，这也是侵犯人身的。但是你现在没有演出，你毕竟构成了违约啊！反过来我们可以不可以这么说，作为演员，你应当预见到你有可能到时你可以生病了，不能演出，那么假如说你预见到的话，那么你可以事先地就达成一个免责条款，你跟对方说清楚，说如果一旦出现我生病不能演出的话，那么我不用承担责任，这是可以的，是完全合理的。所以我刚才讲，法律为什么鼓励当事人达成免责条款，其中的意义就在这个地方。就是说你要充分地预见到未来的风险，然后把这个风险控制到一个你能够掌握的范围内，那么你自己可以事先预见。但是你事先没有达成一个免责条款，你现在不能演出了，那你是不是什么责任都没有了?这可以吗?如果是这样的讲，那么有些人出现感冒咳嗽了，他也说他不演出了，那么最后观众什么都看不成了。所以这个恐怕也不行的，责任还是要承担的，但是实际履行责任应当是被免除的。

第三种情形是履行费用过高。履行费用过高，这就是经济上不合理，所以不适于强制履行。如何理解 “履行费用过高”，可以从多个方面考虑：比如，为买受人建造某一房屋，现房屋失火，如果拆掉另盖，在经济上很不合理。所以不如采取赔偿损失的办法。再比如出卖人没有交货，买受人也可以在获得赔偿之后，在本地获得类似的产品，这样就没有必要强迫出卖人从很远的地方将货运来。实际上赔偿损失已经足以使买受人的缔约目的得以实现了。

第四种情形是非违约方未在合理期限内要求履行。我国《合同法》从保护债权人的利益出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方，由非违约方决定是否采取实际履行的方式。如果他认为实际履行更有利于保护其利益，则可以采取这种措施。在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约的目的，实际履行具有现实的需要，应当提出实际履行的请求。
十五，违约损害赔偿

违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任。违约损害赔偿是合同责任中运用最为广泛的一种责任形式，随着市场经济的发展、物质越来越丰富，合同标的物大多都能够从市场上购买到，因此，在违约时就不必都采用实际履行的补救方式，通过损害赔偿就足以充分弥补债权人的损失。从性质上说，违约的损害赔偿主要是补偿性的，而不具有惩罚性。而且赔偿也特别要讲究对价，举例来说，我去坐出租车，上车时对司机说我要去签订一个合同，价值10亿元，必须要半小时之内到达某地。司机表示没问题，可以按时送到。但因为堵车等原因，没有按时到达。那么我能不能对出租车司机讲，你没有把我按时送到，使我10个亿的合同没有签成，你要赔偿我1个亿的利润损失。这个案件中，我们说我这种要求应该是不合理的。因为违约损害赔偿应当强调双方在合同中的对价，就是说出租车司机给我提供服务，我给他支付的只是二十元钱的打车费。我怎么能够有权要求对方赔一个亿呢？反过来说，出租车司机只是得到了二十元钱的车费，怎么能够承担这么重的责任？当然我事先告诉了他可能造成的损失，但这种告知并未改变合同等价交换的属性。

我再举一个例子，某人将他的价值180万的奔驰车，停放在居委会办的临时停车场，由一位老太太看管，每月付给30元的看管费，结果这个奔驰车丢了，丢车的人到法院起诉，要求法院判决居委会赔偿180万，居委会说他们没有钱赔，只能由这位老太太赔了，这个老太太更没有钱赔了。现在我们不是考虑是否有钱赔的问题，关键问题是应不应该赔偿。原告丢的车价值180万，但他每月付给30元的看管费，而被告看管原告的车每月仅收入30元，如果要由被告赔偿，那么180万与30元之间存在对价吗?显然没有对价，如果要赔偿，就违背合同的本质，不符合等价交换的基本原则。所以，从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿也应完全符合这一交易原则。这就是说，损害赔偿应当具有补偿性，其主要目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害后果。所以《合同法》应该采取完全赔偿原则，就是说因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。这是在《合同法》第113条中明确规定的，按照这个规定，违约方不仅要赔偿受害人的实际损失，而且要赔偿其可得利益的损失，完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。比如说，甲乙双方订立了购买钢材的合同，如果合同得到了严格履行的话，扣除了各种费用之后，买受人可以从中赚取100万元的利润。但是出卖人因为违约使合同没有得到履行，买受人要求出卖人赔偿损失。这样在计算损害赔偿数额时，就要确定买受人在合同严格履行的情况下能够获得多少可得利益，他应该获得的利益就应当是出卖人需要赔偿的范围。当然，在计算利益时要考虑到价格是在不断变化的，比如说钢材价格可能是在不断波动，但是计算赔偿额时如果能够确定在出卖人违约到买受人提出请求之间的某一时点的价格为最高点，就可以以这个最高点的价格为依据来确定出卖人的赔偿责任。因为如果出卖人交付了货物、买受人拿到了货，他是可以在这个时点上卖出高价的。

完全赔偿，就是要赔偿受害人的可得利益。所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益是一种未来的必须通过合同的实际履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益，一般来说，可得利益主要是指利润的损失，例如在前面所说的例子中买受人拿到钢材以后转卖所获得的利益。可得利益的损失都是因违约造成的损失，和违约行为之间应具有直接的因果联系。但是，可得利益必须具有一定的确定性，否则是不能要求赔偿的。尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，而有一定的现实性，也就是说这种利益已具备实现的条件。只要合同如期履行，就会被当事人所获得，比如说在上面这个例子中，买受人要举证证明自己遭受的可得利益损失，他就要把市场价格拿出来进行比较，只有在价格是不断上涨的情况下才存在可得利益的问题。如果钢材价格不断下跌，恐怕买受人就很难证明他遭受了可得利益的损失了。比如说，钢材价格每吨是四千元，在履行期到来时市场价格已经跌到三千元，卖方迟延交货十天，但在交货时价格已经跌到了二千元，所以即使卖方如期交货，买受人拿到货时货物价格其实已经跌了一千元，这笔生意买受人不仅没有赚到钱，实际上已经是亏本了。所以买受人不能够再要求出卖人赔偿利润损失，而只能要求出卖人支付违约金或者赔偿赔偿其实际损失。

在计算可得利益损失时，应当把一些为了赚取利润所支付的费用予以扣除。比如说，在上面例子中买受人拿到钢材之后是要转卖的，在这一过程中他要寻找下家，由此要支付了一大笔缔约费用。这笔费用的开支是为了赚取利润而必须支出的，在通常情况下只要价格是在不断上涨，这笔费用的支出肯定比利润小甚至小得多，所以获得了利润，就可以对这笔费用予以补偿了。所以买受人不能既要求利润，又要求费用支出。但是如果价格确实是在不断下跌，买受人得不到什么利润了，这时他可以只要求赔偿费用的支出就可以了。

需要指出的是，完全赔偿并不意味着各种损害都应当赔偿。比如说考虑赔偿可得利益的损失，受害人不仅要证明具有因果关系，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的，可得利益的损失赔偿只是要弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担，其结果是将全部风险转给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人。比如说货物价格下跌还要赔利润损失，实际上就是把所有的经营风险都转嫁到违约一方的头上。在违约责任中，对于因一方违约而造成的人身伤害和死亡以及精神损害，原则上不应当赔偿。因为这些损害是违约方在订立合同时所不可预见的，如果要使违约方赔偿这些损害，将会使订约当事人在订约时对未来的责任不可预测，从而将会严重妨碍交易的正常进行。如果受害人要求加害人赔偿这些损害，则必须根据侵权行为责任提起诉讼。

违约损害赔偿和侵权损害赔偿不同的是，侵权损害赔偿的赔偿范围更为宽泛，而违约损害赔偿的范围是有限制的，所以尽管二者都主张要实现完全赔偿，但是二者的完全赔偿的内涵是有区别的。一般来说侵权损害赔偿的范围要比违约更宽。产生这种区别的主要原因在于合同本身是一种交易，这种交易关系中要考虑到双方之间的对价关系，所以对损害赔偿应当有必要的限制，如果赔得太多就会破坏这种等价有偿的关系。但是侵权损害赔偿就不存在这种限制了，因为侵权损害是侵权行为造成的，行为人对其所有的损害后果都要负责。

对违约损害赔偿的限制主要是两个方面，一是损害赔偿的可预见性规则，根据《合同法》第113条，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。比如说在违约损害赔偿中不能赔偿精神损害，就是受到了可预见性规则的限制。假设张三找李四借钱，借了十万，但一直没有还。后来李四多次找张三要，张三躲着不还。李四为此天天焦虑不安，精神也非常痛苦。所以李四在法院告张三，不仅要求还本付息，而且还要其支付十万元的精神损害赔偿费。这个精神损害赔偿费的请求是不能支持的，因为这是张三在订立合同时不可预见的。张三借李四钱的时候，他很难知道如果他不还，李四会有多大的痛苦，这种痛苦折合金钱又能够有多少。采用可预见性规则的根本原因在于，只有在交易发生时，订约当事人对其未来的风险和责任可以预测，才能计算其费用和利润，并能够正常地从事交易活动。如果未来的风险过大，当事人就难以从事交易活动。所以，可预见性规则将违约当事人的责任限制在可预见的范围之内，这对于促进交易活动的发展，保障交易活动的正常进行，具有重要意义。

二是损害赔偿的减轻，所谓损害赔偿的减轻，是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。这一原则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳。例如，处于异地的甲乙双方订立了买卖合同，甲方送货上门向乙方交货以后，乙方提出货物有瑕疵拒绝接受，但乙方在通知甲方之后，就将货物放在厂房外面，既没有派人保管，也没有把货物封盖好。以至于造成货物被偷、被雨淋湿，造成很大损失。这种扩大的损失是应当由受害人自己承担的。减轻损害的规则，是依据诚实信用原则而产生的，未尽到减轻损害的义务，已违反了诚信原则。同时，按照过错责任原则的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，这表明他自己也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责。当然，减轻损害的规则，对于减少财产的浪费和有效地利用资源，也具有重要意义。受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。只要受害人所支付的费用是合理的，则应由违约当事人承担这些费用。

十六、违约金责任

所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金在一种实践中适用范围很广泛的责任形式。违约金必须是当事人事先约定的。按照约定优先的原则，当违约金与法定损害赔偿并存时，首先应当支付违约金，除非违约金条款应当被宣告无效或者被撤销。由于违约金是合同的组成部分，所以整个合同被解除，除了因为违约需要单独承担违约金责任之外，违约金条款也相应的不再存在。如果合同被宣告无效，违约金条款自然也就失效了。比如说，担保合同因为担保的物不合法，担保合同应当被宣告无效，原担保权人能否请求担保人承担违约金责任呢？我们认为这显然是不合适的。再比如借款合同因为违法被宣告无效，贷款人仍然主张要按照合同约定的利率赔偿利息以及违约金。我认为这种请求也是不合适的，因为约定的贷款利率必须是在合同有效的情况下才能存在，既然合同已经被宣告无效，就不应按照约定利率来处理。

违约金条款是一种从合同，它是以主合同生效为条件的，也就是说，只有在双方当事人就主合同的内容达成一致的意见，并且合法生效的情况下，违约金条款才能生效。有不少同志认为，违约金作为由当事人约定的条款，在性质上是从合同，是附属于主合同的，因此在合同因为违约被解除的情况下，违约金条款也应当一并溯及到合同成立时失去效力，自然不能再请求承担违约金责任。我认为这种做法并不妥当，比如说，张三将其房屋出售给李四，又与王五签订了买卖合同并办理了过户登记。履行期届满后，张三无法交付房屋并办理过户登记，李四就以张三根本违约而解除合同，并依据合同中的违约金条款要求张三承担违约金责任。我认为张三的主张是有道理的，因为虽然违约金条款也是合同内容的一部分，但是在李四解除合同前，张三已经实施了违约行为，违约责任已经发生，因此，合同的解除并不影响追究违约方的违约责任。

根据一般的观点，违约金的支付不应以实际的损失发生为条件，这就是说，违约金的成立根本不应当考虑实际的损失问题。这一点也可以看作是违约金与损害赔偿的区别。损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金的支付则不需要具体证明实际的损失。比如说，我们在前面已经谈到的，如果购买某种货物，该货物价格已下跌，买受人根本没法证明他因为出卖人没有交货而受到的可得利益的损失。而且他通常也没法证明有其他的实际损失。在这种情况下，我们说他不宜要求出卖人赔偿损失，而应当主张违约金责任。再比如，我要预订某个宾馆的房间用来召开会议，但由于各种原因会议开不成了，被临时取消了。我就通知宾馆会议开不了，要求取消。由于此前我和宾馆之间已经签订了一项预约合同，其中规定了违约金条款，但是在取消预订之后恰好又有几个单位找到宾馆要求租用其房间。宾馆的房间都供不应求了。在这个案件中，宾馆显然无法证明它有实际损失，最多只能要求支付违约金。

如果主合同不成立、被宣告无效或者被撤销，那么违约金条款也将被宣告不成立或失效。但是违约金是否必须与主合同同时成立？我认为，违约金虽然是从合同，但也可以单独约定。违约金只要在履行之前确定便可，而不一定必须与主合同同时成立。

对违约金数额的调整，是一个有争议的问题。首先我想要强调的是，违约金作为当事人双方约定的从合同，一旦成立以后，只要主合同是有效的，那么违约金条款都是有效的。这就是说，法官不宜单独的宣告某个违约金条款无效。过去在实践中经常出现这种情况，就是法官认为某个违约金条款约定过高过低，就在判决书中宣告这个条款是无效的，不予考虑，再另外计算损害赔偿。这是不符合新《合同法》规定的。按照《合同法》的规定，违约金一旦约定之后，就当然有效。如果数额过高过低，可以进行调整，但不能单独宣告某个条款无效。除非是整个主合同无效，那么违约金条款当然无效。

我们说违约金一旦成立就应当是有效的，但这并不意味着违约金的约定是不能调整的。我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。因为从性质上说，违约金主要是补偿性的而非惩罚性的，除了特别例外的情况，比如说单为迟延设定的违约金，一般都是补偿性的。强调它的补偿性也是符合等价交换原则的，也可以防止把违约金变成一种赌博。所以如果当事人约定的违约金过高，那么就表明违约金失去了补偿性，而具有惩罚性。在这种情况下，当然可以由法官来进行调整。从《合同法》第114条规定来看，对过高或者低于实际损失的违约金都可以调整，实际上，在低于实际损失的情况下，可以不必要调整，因为此时受害人直接主张赔偿损失就行了。需要调整的，主要是约定过高的情况。

对过高的违约金要调整，也必须要遵循一定的程序。首先，必须基于当事人的请求做出调整。合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高而当事人自愿接受，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以法官没有必要对此进行主动干预。这就是说，应当先由当事人提出了调整的请求，这个请求可以是在起诉书里，也可以是在答辩书里，还可以是在法庭陈述里，但总的来说，应当由当事人提出这个要求。第二，必须是违约金的数额过高或过低。衡量过高过低的标准还是实际损失，没有其他的标准。要求调整的一方应当举证证明违约金数额过高或低于损失。举个例子，甲方向乙方买卖钢材，合同约定如果不交付钢材的话，乙方应当支付100万元的违约金。这个100万的违约金是高还是低，要考虑乙方不交付钢材的情况下究竟会给甲方造成多大损失。但这个损失可能有两种，一种是实际损失，即没有交付钢材,买受人支付的一些实际费用不能补偿，这些就是买受人的实际损失；另一种就是可得利益，也就是转卖的利润。那么究竟应该以哪一种标准来判断违约金过高过低呢？换句话说，损失是指实际损失，还是应包括可得利益的损失？我们认为，根据《合同法》第114条的规定，应该包括可得利益的损失。只有在调整的标准包括可得利益的损失的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担而达到如同合同完全被履行时一样，就好像没有发生违约行为一样。所以在这个案件中，应当将二者加到一起作为标准来判断。