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赔偿指南

梁慧星侵权责任法重要条文解读

日期:2015-01-09 来源:北京损害赔偿律师 作者:北京损害赔偿律师 阅读:149次 [字体: ] 背景色:        

中国社会科学院学部委员 梁慧星

2009年12月22日开幕的第十一届全国人大常委会第十二次会议,对侵权责任法草案进行第四次审议,并于12月26日表决通过《中华人民共和国侵权责任法》,自2010年7月1日起施行。下面着重就侵权责任法(以下简称“本法”)若干重要条文进行讲解,供大家参考。

一、一般条款、保护客体

第二条:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

民法理论上所谓侵权法“一般条款”,或称“概括条款”,是指侵权责任法基础性的规定。“一般条款”,应当包含三项要素:保护客体、归责事由、责任形式。例如,日本民法第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生损害的赔偿责任。”其中,“权利”是保护客体,“故意或者过失”是归责事由件,“赔偿责任”是责任形式。

本条第一款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”。其中,“民事权益”为保护客体,并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定;“依照本法”指本法关于侵权责任之归责事由的规定,至于哪些案型须以“过错”为归责事由,哪些案型不以“过错”为归责事由,应当“依照本法”关于过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)的规定;因本法规定的侵权责任形式非止“损害赔偿”一种,故本条仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式,至于具体案件应当适用何种责任形式,亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定。毫无疑问,第二条为侵权责任法“一般条款”。

由此可知,本条第一款“依照本法”四字,至关重要。要求人民法院于审理侵权责任案件时,必须严格“依照本法”关于责任原则、责任构成要件、免责减责事由、责任形式、赔偿项目及计算标准等各项具体规定,遇其他法律关于该类案型有特别规定时,则应当“依照本法”第五条关于特别法优先适用原则的规定,优先适用该特别规定。

关于侵权法保护客体,德国民法(第823条)、日本民法(第709条)及我国台湾地区民法(第184条)均规定为“权利”。早期法院裁判实践,拘泥于概念法学思想,采取严格解释,认为侵权法保护客体以“权利”为限,侵害权利之外的“利益”不构成侵权行为,加害人不应承担侵权责任。二战以后,法院裁判实践,因受自由法学和现实主义法学思潮影响,适应社会发展变化的要求,改采弹性解释,认为侵权法保护客体不以“权利”为限,应当包括“合法利益”,侵害尚不构成权利的“合法利益”,亦应成立侵权行为,由加害人承担赔偿责任。迄今规定侵权法保护客体的法律条文未变,但民法理论和裁判实践已将“合法利益”纳入保护客体范围,无论“权利侵害”或者“法益侵害”,均可成立侵权责任。

我国民法通则第一百零六条规定“侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身”,并未限定于“财产权”、“人身权”。据此,我国民法理论和裁判实践,解释侵权法保护客体不以“民事权利”为限,包括“财产权”、“人身权”,及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。无论侵害民事权利,或者侵害民事权利之外的合法利益,均可成立侵权责任。

本条第一款,在民法通则第一百零六条规定基础上,根据民法通则实施以来的民法理论和实践经验,用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”,作为侵权责任法保护客体。并且设立第二款,以列举方式规定“民事权益”定义。作为侵权法保护客体的“民事权益”,包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。从本条第二款所列举的十八种民事权利可知,此“民事权利”,以“绝对权”为限。民事权利之外的“合法利益”,应包括人身利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。

须补充一点,按照我国民法理论和实践,关于侵权责任之成立,无所谓“违法性”要件,民法通则关于侵权责任的规定,亦仅规定“侵害”而未法侵害” 规定“不法侵害”或者“违,裁判实践中,凡“侵害”他人民事权益,均可成立侵权责任。民法教科书在论述侵权责任构成要件时,鲜有论及所谓“违法性”要件者,民法理论和裁判实践迄今未发生所谓“违法性要件之要否”的争论。因此,本法第二条及以下条文均仅言“侵害”,而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法(第823条)、日本民法(第709条)及我国台湾地区民法(第184条)关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同,值得注意。

三、过错责任原则

第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”

第六条第一款关于过错责任原则的规定,是以民法通则第一百零六条第二款的规定为基础,加以简化而成:以“行为人”概念涵括原文“公民、法人”两个概念;以“侵害他人民事权益”一语,涵括“侵害国家的、集体的财产”及“侵害他人财产、人身”。使关于过错责任原则的表述,更加简明、准确,符合过错责任原则的本意。本条第二款,关于“过错推定”的规定,是新增的。从第二款的编排位置可知,起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”,而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。

按照本条第一款关于过错责任原则的规定,凡属于适用过错责任原则的案件,原则上须由原告(受害人)证明被告(加害人)有过错;按照本条第二款的规定,如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型,则不要求原告就被告有过错举证,而是要求被告就自己“没有过错”举证;如果被告“不能证明自己没有过错”,法庭即应认定被告有过错,而判决被告承担侵权责任。质言之,属于法律规定“推定过错”的案型,适用本条第二款规定,举证责任及举证不能的后果由被告(加害人)负担;属于法律未规定“推定过错”的案型,则应适用本条第一款规定,举证责任及举证不能的后果由原告(受害人)负担。

本法规定“推定行为人有过错”的案型,主要是第八十五条规定的建筑物管理瑕疵损害责任、第八十七条规定的所谓高楼抛物损害责任、第八十八条规定的堆放物倒塌损害责任、第九十条规定的林木折断致人损害责任、第九十一条第二款规定的窨井等地下设施损害责任、第八十一条规定的动物园的动物致人损害责任。特别应注意的是,第五十八条关于医疗机构“过错推定”的规定,与前述“推定过错”规定不同。第五十八条所谓“推定医疗机构有过错”,不允许医疗机构举证证明自己没有过错而获得免责,属于法理上所谓“不可推翻的推定”。

四、无过错责任原则

第七条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”

按照本法内部逻辑关系,第七条关于无过错责任原则的规定,其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。第七条关于无过错责任原则的规定本身,并不具有作为裁判根据的意义。要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则,必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。因此,一切追究无过错责任的案件,所适用的是本法或者其他法律法规关于无过错责任的具体规定,而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。凡是本法或者其他法律法规未明确规定为无过错责任的案型,均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。

本法规定适用无过错责任原则的案型,包括:第四章第三十四条、第三十五条规定被使用人因工作致人损害由使用人承担无过错责任;第五章规定因产品缺陷致人损害由产品生产者承担无过错责任(但产品销售者承担过错责任);第六章规定机动车交通事故致人损害由机动车所有人、使用人承担无过错责任;第八章规定污染环境致人损害由污染者承担无过错责任;第九章规定高度危险作业或者高度危险物致人损害由经营者或者占有人承担无过错责任;第十章规定饲养动物致人损害由饲养人或者管理人承担无过错责任(但动物园的动物致人损害由动物园承担过错责任);第十一章第八十六条规定建筑物、构筑物倒塌致人损害,由建设单位与施工单位连带承担无过错责任。须说明的是,法律规定适用无过错责任原则的案型,如法律规定有免除责任或者减轻责任事由,加害人可以通过证明存在免责事由或者减责事由而获得侵权责任之免除或者减轻,自不待言。

现代侵权法上的无过错责任原则,是作为过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言,无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之,在法律规定适用无过错责任原则的案型,法庭在判断被告应否承担侵权责任时,根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要法庭审理查明,加害行为与原告所受损害之间存在因果关系,即应判决被告承担侵权责任。

现代侵权立法,之所以对某些案型规定适用无过错责任原则,其法律政策上的考虑是:在某些案型,例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件,要求受害人证明加害人过错有其困难,有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞;而在更多的案型,例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件,要求受害人证明加害人过错,纯属没有必要、多此一举。显而易见,现代侵权法规定无过错责任原则的政策目的,绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任,而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任,使受害人易于获得损害赔偿,使加害人不能逃脱侵权责任。

五、特别法优先适用原则

第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”

本条是关于特别法优先适用原则的规定。因本法未采学者所谓“大侵权”或者“类型化”立法模式,不打算规定社会生活中的全部侵权行为和准侵权行为类型,本法所规定的仅是其中最主要、最常见的类型,因此特设本条规定特别法优先适用原则,以处理本法的规定与其他法律关于侵权责任的具体规定之间的适用关系。依据本条规定,本法与其他含有侵权责任规定的法律,构成一般法与特别法的关系,人民法院应当优先适用特别法关于侵权责任的具体规定。

现行包含关于侵权责任具体规定的法律主要是:产品质量法(第41-46条);道路交通安全法(第76条);环境保护法(第41条);水污染防治法(第85条);大气污染防治法(第62条、第63条);固体废物污染环境防治法(第85条、第86条);民用航空法(第124条、第157条);放射性污染防治法(第59条);电力法(第60条);铁路法(第58条)、食品安全法(第55条、第96条)等。此外,行政诉讼法(第67条、第68条)、国家赔偿法,亦应属于本条所谓“其他法律”,与本法构成特别法与一般法的关系,值得注意。

须特别注意,本条所称“其他法律”,严格限定于全国人大及全国人大常委会制定的“法律”,不包括国务院制定的“行政法规”。此与合同法规定“法律、行政法规”,将全国人大及其常委会制定的“法律”与国务院制定的“行政法规”并提,是不同的。从本条规定可知,本法一经生效,现行《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时失效,人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定,而不再适用《医疗事故处理条例》。

六、共同侵权行为

第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”

第十一条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”

共同侵权行为人应当承担连带责任,为各国民法共同制度,且多数民法典设有明文规定。民法通则第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”民法理论和实践,关于共同侵权行为之成立,是否以各行为人间存在“意思联络”为要件,存在分歧意见。多数学者主张,不要求“意思联络”,只要有“行为上的关联性”和“结果的统一性”,即可成立共同侵权行为。

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,以民法通则第一百三十条为根据,进一步将共同侵权行为区分为两种:“共同故意或者共同过失”的共同侵权;“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。前者相当于“有意思联络”的共同侵权;后者指存在“行为上的关联性和结果统一性”的共同侵权。本法大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路,就共同侵权行为,分设为两个条文,第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为,第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为。与德国民法(第830条)、日本民法(第719条)及我国台湾民法(第184条)仅以一个条文规定共同侵权行为,稍有不同。

值得注意的是,第八条所谓“共同实施”一语,指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”,不得称为“共同实施”,而应属于“分别实施”。故本条所谓“共同实施”,

亦即最高人民法院解释所谓“有共同故意或者共同过失”,相当于日本及我国台湾法院判例解释共同侵权行为之所谓“主观共同”。

第十一条所谓“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”,亦即最高人民法院解释所谓“侵害行为直接结合发生同一损害后果”,相当于日本及我国台湾法院判例所谓“行为关联共同”或者“客观共同”。“分别实施”一语,指行为人间不存在“意思联络”、各自分别实施侵权行为。若“分别实施”的侵权行为造成“不同”损害,应当属于一般侵权行为,由各人对自己的行为造成的损害结果承担侵权责任,不发生“连带责任”问题。仅在“分别实施”的侵权行为造成“同一损害”情形,才有作为共同侵权行为处理,使行为人承担连带责任的必要。

考虑到,符合“二人以上分别实施”侵权行为造成“同一损害后果”的,并不都构成共同侵权行为,还可能构成所谓“原因竞合”。共同侵权行为与“原因竞合”的区别在于:分别实施的各个侵权行为,是否都足以造成全部损害?各个侵权行为都足以造成全部损害的,构成第十一条“行为关联”的共同侵权行为;各个行为不足以造成全部损害,须相互结合才造成全部损害的,则不构成共同侵权行为,而属于“原因竞合”。因此,第十一条在“二人以上分别实施”和“造成同一损害”两项要件之外,特别增加第三项要件:“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。此第三项要件,为区别行为关联的共同侵权行为与“原因竞合”的关键,应特别留意。

七、教唆和帮助

第九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”

本条第一款规定“教唆、帮助”成年人,教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”。此是将教唆、帮助他人实施侵权行为,视为共同侵权行为。本条第二款第一句规定“教唆、帮助”未成年人实施侵权行为,教唆人、帮助人仅“应当承担侵权责任”,而非承担“连带承担”。第二款第二句规定,在他人“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为的情形,如监护人未尽到监护职责,则监护人“应当承担相应的责任”。此所谓“相应的责任”,是指与“监护过失”程度相当的责任。法律明文规定,存在监护人过失时,监护人不得免责,有利于促使监护人履行监护职责,有其实质意义。

本条第一款规定教唆、帮助“他人”实施侵权行为,教唆人、帮助人“应当承担连带责任”。条文中所谓“他人”,属于“泛指”,包括成年人和未成年人。严格解释,教唆、帮助未成年人实施侵权行为,已经被第一款所“涵括”,则教唆人、帮助人亦应与行为人承担连带责任。此外,仅须补充规定教唆、帮助未成年人情形的“监护人责任”即可。但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则,既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任,亦未采第二次审议稿的办法,明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”,而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”,其立法理由何在?

从本条第二款条文之修改情形,可以推知立法者所作政策考虑是:如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”,将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的,且在被教唆、帮助的未成年人(其家庭或监护人)经济地位较优时,受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任,而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞;如果区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”,则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形,受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。有鉴于此,立法者为摆脱此两难困境,干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为的侵权责任承担,委托人民法院根据具体案情予以裁量,故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。人民法院依据此项委托授权,于审理教唆、帮助未成年人实施侵权行为案件时,如教唆人、帮助人有赔偿资力,当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”;反之,如教唆人、帮助人不具有赔偿资力,则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任,保障受害人能够获得完全的赔偿,自不待言。

八、共同危险行为

第十条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”

民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”,指二人以上实施加害行为,各加害行为均可能造成损害,而不能确定具体加害人的情形。德国民法(第830条)、日本民法(第719条)及我国台湾民法(第185条)均规定准用关于共同侵权行为的规定,使各行为人对受害人承担连带责任。因此,有人称为“准共同侵权行为”。现行民法通则并未规定“共同危险行为”,但我国民法理论和裁判实践在共同侵权行为之外,认可“共同危险行为”之存在。

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”起草人在总结民法理论和实践经验的基础上,将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定,而与德国民法、日本民法及我国台湾地区民法稍有不同。

按照第十条的规定,构成共同危险行为的要件有三:一是行为人为多数,即条文所谓“二人以上”;二是行为本身具有危险性,即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”;三是“不能确定具体加害人”。符合这三项要件,即应成立“共同危险行为”,而由各行为人对受害人承担连带责任。至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”及有无“意思联络”,均不在考虑之列。

须补充一点,本条规定“能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任”一句,目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“能够确定具体加害人”,则已不属于“共同危险行为”的范围。这种情形,如确定的具体加害人为一人,应属于一般侵权行为,由该行为人对受害人承担侵权责任;如确定的具体加害人为二人以上,则应构成“共同侵权行为”,应依据本法第八条、第十一条的规定,由各行为人对受害人承担连带责任。

九、原因竞合

第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”

侵权法上所谓“原因竞合”,是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。既可能是二人以上分别实施的行为发生“竞合”,也可能是一个或者多个行为与危险物发生“竞合”。“原因竞合”,是“共同侵权行为”之外的独立“类型”,其侵权责任之承担,不能采取“连带责任”形式,而是按照各个原因(“行为”或者“物”)对于损害后果的发生所起“原因力”(“作用力”),以确定各个原因(“行为”或者“物”)所应分担的侵权责任份额。

现行民法通则未规定“原因竞合”,而我国民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上,专设第十二条规定“原因竞合”。

最高人民法院前述解释,首先以“没有共同故意或者共同过失”一句,将“有意思联络”的共同侵权行为排除在外;然后以数个加害行为的结合“态样”之属于“直接结合”抑或“间接结合”,作为区别“无意思联络”的共同侵权行为(“行为关联共同”)与“原因竞合”侵权行为的标准:如属于“直接结合”,应构成“无意思联络”的共同侵权行为(“行为关联共同”);如属于“间接结合”,则应构成所谓“原因竞合”侵权行为。实践表明,上述解释以结合“态样”之属于“直接结合”或者“间接结合”作为划分标准,在裁判实践中仍然难于掌握,故为本法起草人所不采。

按照本条规定,构成“原因竞合”的要件有三:一是“二人以上分别实施侵权行为”。此项要件之着重点在“分别实施”,据此区别于第八条规定的“共同实施”的共同侵权行为,即“有意思联络”的共同侵权行为。另须说明的是,对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥,实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”,也可能是“一人”或者“数人”的行为与“一物”或者“数物”的“危险性”发生“竞合”。

还须注意一点,民法上所谓“行为”有“积极行为”(“作为”)与“消极行为”(“不作为”)之别。本条所谓“行为”,仅指“积极行为”(“作为”),而不包括“消极行为”(“不作为”)。例如,根据本法第三十六条的规定,网络服务提供者“未及时采取必要措施”,仅“对损害的扩大部分”与该实施侵权行为的网络用户承担连带责任,而不构成“原因竞合”;根据本法第三十七条的规定,在第三人的行为造成他人损害情形,负有安全保障义务的人“未尽到安全保障义务”的,仅应“承担相应的补充责任”,而不构成“原因竞合”;根据第九条第二款的规定,在教唆、帮助未成年人实施侵权行为的情形,如监护人“未尽到监护职责”,仅应“承担相应的责任”,而不构成“原因竞合”。

二是“造成同一损害”。此项要件之着重点在损害之“同一性”,即造成的损害是“一个”,而不是“两个”或者“多个”。实际生活中,常有这样的案件,前一行为造成受害人倒地受“脑震荡”伤害,后一行为造成受害人大腿“骨折”伤害,属于造成“两个”损害,应当由前一行为人对“脑震荡”伤害承担侵权责任,后一行为人对“大腿骨折”伤害承担侵权责任,而不应按照“原因竞合”处理;前一行为造成受害人人身伤害,受害人住院治疗中因诊疗过错导致死亡,属于“两个”损害,应当由前一加害人对人身伤害承担侵权责任,医疗机构对受害人死亡承担侵权责任,而不应按照“原因竞合”处理。

三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是,各个原因(“行为”或者“物”)都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”,必须各个原因(“行为”或者“物”)“结合”才造成“全部损害”。反之,如果各个原因“都足以造成全部损害”,则应根据本法第十一条的规定成立“行为关联”的共同侵权行为,而由各行为人承担连带责任。补充说明,此项要件是区别“原因竞合”与“行为关联”共同侵权行为的标志,已经规定在本法第十一条,故本条予以省略。

按照本条规定,构成“原因竞合”的法律效果是:“能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准,按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款,应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。在由数个“行为”竞合造成同一损害情形,可以比较各个行为人的“过失大小”,据以确定各行为人应当承担的赔偿责任份额;在行为与“物”竞合造成同一损害情形,因“物”无所谓“过失”,因此只能比较各原因对于损害结果发生所起作用即“原因力比例”,据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。如果既难于比较“过失大小”,也难于比较“原因力比例”,则应当根据本条末句,使各责任人平均承担赔偿责任。

在上世纪90年代,中央电视台《今日说法》报道北京的法院审理的一个十岁小孩被高压电击伤害的案件。案件事实是,被告甲所有的配电房既未设置隔离围墙或者栅栏,亦未设置高压危险的警示标志;从高压输电线路连接该配电房的高压连接头按原设计距配电房顶的垂直距离为2米,被告乙施工队在进行检修时擅自将高压连接头下移至距屋顶1点4米;被告丙紧靠该配电房违章建房,该违章建筑房檐与配电房顶处在同一水平面,且相距仅半米。受害人为捡拾落在配电房顶的玩具(风筝),先爬到被告丙的违章建筑房顶,再跨过半米距离到达被告甲的配电房顶,被距房顶仅1点4米的高压连接头放电击伤致两臂截肢。本案三个原因(配电房、违章建筑、将高压连接头下移)分别均不足以造成原告损害,三个原因相结合(竞合)方才造成原告损害,属于典型的“原因竞合”。

十、人身损害的赔偿

第十六条规定:“侵害他人造成人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

第十七条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

第十六条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目。但在同一事故造成多人死亡时,为便于解决纠纷,避免所谓“同命不同价”的不合理结果,实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验,上升为法律规则,规定第十七条。

所谓“死亡赔偿金”,性质上是对死者遗属的精神损害赔偿,此在我国学术界已无争议。所谓“残疾赔偿金”,究竟属于对残疾者的精神损害赔偿,抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿,学术界虽有分歧,但以主张属于精神损害赔偿为多数说。按照民法原理及国外立法经验,精神损害赔偿与逸失利益赔偿的区别在于:逸失利益赔偿应当适用损益相抵规则,扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且在逸失利益赔偿之外不得再赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金);而精神损害赔偿不适用损益相抵规则,不扣除上述费用,且在精神损害赔偿之外还可以赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金)。

按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金,均不扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且受害人或者其遗属在获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外,还可以请求赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金)。特别值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001)第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残疾的,为残疾赔偿金;(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;(3)其他损害情形为精神抚慰金。”此项解释表明,将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿,是中国裁判实践的一贯立场。因此,本法第十六条、第十七条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金,属于精神损害赔偿,而不是所谓“逸失利益”赔偿。

十一、财产损失的计算

第十九条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”

损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害,故应根据受害人实际受到的财产损失,确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。在财产权受侵害的案型,第十九条规定,可以按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。条文明示“损失发生时的市场价格”,此与我国台湾地区法院解释“应以请求时之市价为准”不同,值得注意。

条文所谓“其他方式”,应当指依法不能自由买卖的“财产”,因无“市场价格”,只能采用别的计算方式。至于究竟采用什么方式,难于明示。依解释,此所谓“其他方式”包括:于法律、法规、规章规定有计算标准的情形,指采用该法律、法规、规章所规定的计算标准;无法律、法规、规章规定计算标准,当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额;在既没有法律、法规、规章规定的计算标准,也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形,法庭可以根据公平原则确定赔偿金额。

十二、侵害人身权益造成财产损失的赔偿

第二十条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定的,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院起诉的,由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”

人身权益受侵害,因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值,往往难以计算受害人所遭受实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件,即已采用这一办法。本法第二十条将此项实践做法规定为法律条文,具有意义。但这一办法之采用,是否仅限于“人身权受侵害”,有斟酌余地。在侵害知识产权,如侵害著作权、商标专用权情形,多有“被侵权人的损失难以确定”的情形,似亦有采用之必要。

十三、精神损害赔偿

第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

现行民法通则第一百二十条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害,可以判决精神损害赔偿。而未规定生命、身体、健康权受侵害,可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞,最高人民法院解释说,生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害,受害人均可请求精神损害赔偿。起草人肯定最高人民法院的解释,设立本条规定凡侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,受害人可请求精神损害赔偿。此与我国台湾民法第一百九十四条规定“侵害生命权”之非财产上损害赔偿、第一百九十五条规定“侵害其他人格或身份法益之非财产上损害赔偿”,其立法精神应当是一致的。

但须注意,本条所谓“人身权益”概念,包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡,按照第十六条规定,受害人或者其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金,如前所述,此残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上属于精神损害赔偿。因此,结合第十六条关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定进行解释,侵害他人人身权益致他人残疾、死亡情形,受害人或者其近亲属在依据第十六条的规定获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后,不得再依据本条的规定请求精神损害赔偿。

十四、停止侵害等请求权

第二十一条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”

我国民法理论和实践,认可对于进行中的侵权行为,受害人有停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。现行民法通则第一百三十四条规定的承担民事责任的方式,包括“停止侵害、排除妨害、消除危险”。本法特设本条规定。须注意的是,本条规定了三项请求权,其中排除妨害请求权和消除危险请求权,与物权法第三十五条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权相同,人民法院受理请求排除妨害和消除危险案件,可以适用民事诉讼法规定的一审普通程序。但本条规定的停止侵害请求权,所针对的是危及人身、财产安全的进行中的侵权行为,其立法目的,在于通过停止侵害请求权之行使,及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为,以避免造成严重损害后果。如果人民法院按照一审普通程序进行审理,在查明事实后作出责令被告停止侵害的判决,待判决生效之后再由受害人依执行程序申请执行判决,必致本法设立停止侵害请求权之目的完全落空。可见,本条规定停止侵害请求权,将导致现行民事诉讼程序法律变革,要求创设一种类似于英美法申请禁止令(Injunction)那样的新程序。但在民事诉讼法创设类似禁止令之程序前,按照最高人民法院关于民法通则的解释意见第一百六十二条,人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。

十五、双方均无过错时的损失分担

第二十四条:“受害人和行为人对损害的发生没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”

民法通则第一百三十二条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”此条被不少学者、法官解释为“公平责任原则”。一段时间,裁判实践甚至出现滥用“公平责任原则”的倾向。如前所述,本法明确否定所谓“公平责任原则”,对于本属于过错责任原则适用范围的某些特别情形,因行为人与受害人均无过错,法庭根据实际情况判决双方分担损失,属于损失之公平分担,而非侵权责任。故条文明示“由双方分担损失”,以避免歧义。须特别说明,按照本法内部的逻辑关系,凡属于法律规定为“无过错责任”的案型,及法律规定为“推定过错”的案型,均不能适用本条。

十六、过失相抵规则

第二十六条:“被侵权人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”

过失相抵是大陆法系民法的共同规则,在德国民法称为“与有过失”。民法通则第一百三十一条已规定过失相抵规则。本条基本上是沿用民法通则第一百三十一条的规定。过失相抵规则的法理依据是公平原则。在具体的侵权案件中,如果受害人自身的过失助长了损害结果的发生和扩大,则按照公平原则的要求,应当比较加害人与受害人各自过失的大小以确定各自应当承担的责任。民法通则实施以来的民法理论和裁判实践,不仅认可过失相抵规则对于过错责任侵权案件的适用,也认可对于无过错责任侵权案件适用过失相抵规则。并且,在受害人属于未成年人的场合,因受害人的监护人有监护过失而适用过失相抵规则。但须注意的是,在侵权人因故意或者重大过失致人损害的案件中,如果受害人或者其监护人仅属于一般过失,则不应当适用过失相抵规则。

十七、使用人责任

第三十四条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”

第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

民法通则未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,专门规定了雇用人责任。起草人在总结裁判实践经验基础上,首先将“使用人责任”区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系,和个人之间的使用关系,第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系,第三十五条规定个人之间的使用关系;其次,考虑到“劳务派遣”的特殊性,在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。

关于使用人责任,有两种立法模式:(一)德国民法模式。按照德国民法典第八百三十一条的规定,被使用人因执行事务造成他人损害时,原则上应由使用人承担赔偿责任;但使用人如能证明自己对于被使用人之选任、监督“已尽相当的注意义务”,即可不承担赔偿责任。使用人不承担责任时,受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。日本民法(第715条)、瑞士债务法(第55条)采德国模式。德国模式,使用人承担责任的根据是有“选任、监督过失”,属于使用人对自己的行为承担责任,属于过错责任。考虑到社会生活中被使用人大多缺乏赔偿能力,故可以肯定,德国模式对于受害人不利。

(二)英美侵权法“替代责任”模式。按照英美侵权法,被使用人因执行事务造成他人损害时,应当由使用人对受害人承担赔偿责任,而不考虑使用人对于被使用人之“选任、监督”是否存在过失。使用人是“替代”被使用人承担责任,属于无过错责任。“替代责任”模式的法理根据,一是“享受利益者负担风险”的法律原则,即所谓“报偿理论”;二是保障受害人能够获得赔偿,即所谓“大钱袋”规则。显而易见,“替代责任”模式,能够确保受害人获得赔偿。

在现代市场经济条件下,使用人多数是现代化企业,其对于雇员之招聘、选任、监督、管理,往往有严格制度。于雇员执行事务中造成他人损害的情形,使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任,最终使遭受损害之他人不能获得赔偿,致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。有鉴于此,本法关于使用人责任制度之设计,采取英美法“替代责任”模式,而不采德国民法模式,无论第三十四条规定用人单位与工作人员的使用关系,或者第三十五条规定个人之间的劳务关系,均明确规定由使用人承担侵权责任,而不考虑使用人自己是否有“选任、监督过失”,值得注意。

关于使用人责任的另一个问题是,使用人对于受害人承担赔偿责任之后,可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”?日本民法(第715条第3款)和我国台湾地区民法(第188条第3款)均规定,使用人承担赔偿责任后,对于被使用人有追偿权。草案在全国人大常委会审议中,亦有常委建议第三十四条和第三十五条增加关于追偿权的规定。考虑到现代社会生活的实际情形,被使用人大多数属于工薪劳动者,依赖工薪收入维持自己和家庭生计,其工薪报酬本来就很低,使用人行使追偿权之结果,往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。因此,即使在法律明文规定追偿权的国家和地区,其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权。对一些工薪报酬较高的行业而言,使用人行使追偿权仍然有其合理性,自不待言。法律委员会认为,哪些使用关系可以认可追偿权,哪些使用关系不宜认可追偿权,情况比较复杂;即使适宜认可追偿权,其追偿条件如何设置,哪些以“故意”为条件,哪些以“重大过失”为条件,哪些有“一般过失”即可追偿,难以具体规定。故法律委员会决定,本法不就追偿权作一般规定,而将应否认可追偿权及追偿权行使条件,委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。

本法第三十四条和第三十五条的规定,被使用人“因执行工作任务”(“因劳务”)造成他人损害,由使用人承担侵权责任。被使用人“非因执行工作任务”造成他人损害,应当由被使用人自己承担侵权责任,而使用人不承担责任。裁判实践中,应当如何把握“因执行工作任务”与“非因执行工作任务”的界线?本法所谓“因执行工作任务”,相当于日本民法(第715条)和我国台湾地区民法(第188条)所谓“执行职务”,因此,人民法院于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时,可以参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。

按照“行为外观”理论,使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围,并享受其利益,且被使用人执行职务之范围,非与其交易之第三人所能分辨,为保护交易之安全,被使用人之行为在客观上具备执行职务之外观,而造成第三人损害时,使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人“因执行职务”,不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为,即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为,在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者,即使是为自己的利益所为之违法行为,均应认定为“执行职务”行为。

例如,甲证券公司雇员乙,利用职务上的机会,在甲公司之营业时间和营业场所,将丙委托甲公司买卖证券之价款予以侵占,法院认定甲因执行职务造成他人损害,判决甲证券公司对受害人丙承担侵权责任。再如,A公司雇员B违反公司内部禁止私用汽车的规定,驾驶公司汽车回家途中发生事故致行人C受损害,法院认定B因执行职务造成他人损害,判决A公司对受害人C承担侵权责任。

最后须说明的是,第三十四条第一款所谓“用人单位”,应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内,因此,本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。民法通则第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”本法生效之后,第三十四条第一款将取代现行民法通则第一百二十一条,成为国家机关工作人员侵权行为之一般法,而行政诉讼法(第67条、第68条)关于行政机关工作人员侵权责任的规定,及国家赔偿法(1994年5月12日通过),均应属于第三十四条第一款的特别法。

十八、网络侵权行为

第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

近年来利用网络侵害他人名誉、隐私等人格权的问题日益引起社会广泛关注,要求通过立法规制网络侵权。本法适应这一要求,设立本条。本条设三款:第一款规定网络用户和网络服务提供者的侵权责任。依据本款规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益,该网络用户或者网络服务提供者应当对受害人承担侵权责任。常见的案型是利用网络侵害他人名誉权,侵害他人隐私权,侵害他人肖像权。此与利用其他媒体侵害他人隐私权、名誉权、肖像权,在责任构成要件、责任形式及免责事由上并无区别。在责任形式上有依据本法第十五条适用“停止侵害”、“赔礼道歉”、“消除影响、恢复名誉”的余地,及依据本法第二十二条适用精神损害赔偿的可能。且侵权人亦可主张与其他媒体侵权相同的免责事由,例如,主张“基本事实真实”、主张“有理由相信基本事实真实”、主张“未造成原告社会评价降低”、主张“言论自由之正当行使”、主张所谓“公众人物”规则。这些免责事由,虽然未有法律明文规定,但为民法理论和裁判实践所认可,理当继续有其效力。顺便指出,于被告主张包含侵权内容的署名文章不是自己撰写时,法庭应当要求该被告负担举证责任,而不能要求原告负担举证责任。

第二款规定受害人要求网络服务提供者采取必要措施的权利,及网络服务提供者未采取必要措施情形应当承担的侵权责任。依据本款规定,网络服务提供者接到受害人通知后及时采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的,即可免于承担侵权责任;未及时采取必要措施的,应当对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。判断采取措施之是否“及时”,及计算“损害的扩大部分”,应当以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。

第三款规定网络服务提供者的连带责任。依据本款规定,网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任的要件:一是网络服务提供者“知道”网络用户利用且网络服务侵害他人民事权益;二是网络服务提供者“未采取必要措施”。判断被告是否“知道”,应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否“知道”,而不是主观标准即被告自己当时是否知道,自不待言。但考虑到现代互联网信息爆炸的实际情形,要求网络服务提供者承担过高、过严的注意义务并不现实,从本条三款规定的内容及安排顺序解释,无论是判断被告网络服务提供者是否“知道”,或者判断其是否“及时采取必要措施”,均可以“接到通知”为基准。“接到通知”,即构成“知道”,“接到通知”后仍“未采取必要措施”,即应判决该网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。

按照本条立法政策考虑及三款之间的逻辑关系,人民法院依据本条审理网络侵权案件,其适用顺序如下:(一)如网络服务提供者“接到通知”后,直至受害人向人民法院起诉前,一直“未采取必要措施”,则应当适用本条第三款的规定,判决网络服务提供者对受害人所受“全部损害”,与实施侵权行为的网络用户承担连带责任;(二)如网络服务提供者“接到通知”后,于受害人向人民法院起诉前,已经“采取必要措施”,但“采取必要措施”不符合本条关于“及时”的要求,则应当适用本条第二款的规定,判决网络服务提供者对受害人所受“损害的扩大部分”,与实施侵权行为的网络用户承担连带责任;(三)如网络服务提供者“接到通知”后,已经“及时采取必要措施”,则应当适用本条第一款的规定,判决实施侵权行为的网络用户对受害人所受损害承担侵权责任,同时依据第二款的规定判决网络服务提供者免于承担侵权责任。

十九、安全保障义务

第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”

我国民法理论和裁判实践,引进德国法院判例形成的“交易安全义务”理论,以解决某些公共场所发生的损害赔偿问题。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领域很宽,几乎涵盖了本法全部分则(第5-11章)规定的侵权类型,而我国民法理论和裁判实践创设的“安全保障义务”,只是用来弥补现行法律规定的不足,其适用范围很窄,仅限于提供公用服务的营业服务场所和群众性活动。本法在总结有关理论研究和裁判实践基础上,设立本条规定“安全保障义务”。

按照本条的规定,负有安全保障义务的人被限定于公共场所的管理人和群众性活动的组织者。条文列举规定的所谓“公共场所”是:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”。从条文列举规定可见,本条所谓“公共场所”,是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所”,而非普通意义上的“公共场所”。普通意义上的公共场所,是指“公有公用”的场所,如街道、公路、广场等。考虑到许多大型群众性活动在公共场所举行,例如在体育场馆举行演唱会,可能发生“管理人”责任与“组织者”责任的竞合,如果损害的原因属于公共场所及其设施本身的缺陷,则应由场所管理人承担责任;如果损害的原因不属于场所本身,而属于组织管理瑕疵或者因组织群众性活动临时增设设施的缺陷,则应由组织者承担责任。此外,本条未如最高法院解释限定于“人身损害”,因此对于“财产损失”亦应承担赔偿责任。

须说明的是,本法第三十七条关于安全保障义务的规定中,原列举了“公园”一项。12月15日法律委员会审议中决定删去。理由之一:现代侵权法创设安全保障义务,所针对的是“宾馆”、“商场”、“银行”、“车站”等营利性服务场所,要求经营者或者管理人承担比较一般情形更高的注意义务,确保进入该服务场所的消费者或服务对象的人身安全。而“公园”,即使是收费的“公园”,绝大多数属于公共服务,不以营利为目的,在注意义务上应当与营利性服务场所有所区别;理由之二:“公园”概念太泛,有收费的公园、不收费公园、街头公园、国家森林公园、国家地质公园、国家湿地公园,当然也有极少数营利性的公园;有的公园四周封闭、适于管理;有的公园,如森林公园、地质公园等,方圆数十公里甚至数百公里,根本不可能进行封闭管理;有的名为“公园”,实际是供人们自由出入的公共场所。可见,虽同样称为“公园”,实际情形差别悬殊,一律要求承担与商场、宾馆、银行、车站同样的安全保障义务,显然不合理。至于一些实行封闭管理的收费公园,因疏于管理造成人身损害,有必要适用安全保障义务的,条文中的“等”字可以包含,并不因条文未特别例举而受影响。

按照本条第二款的规定,如果损害是由第三人造成的,则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承担赔偿责任,未尽到安全保障义务的管理人或者组织者,仅在该当事人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时,承担与其未尽安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之,如果造成损害的该第三人对全部损害承担了赔偿责任,则未尽到安全保障义务的管理人或者组织者将不承担任何责任;或者,即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任,未尽到安全保障义务的管理人或者组织者亦仅承担与其未尽安全保障义务的程度相应的赔偿责任,而不应承担全部赔偿责任。例如,90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件,法院审理认定该银行营业部未尽到安全保障义务,最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元,即是管理人承担相应的补充责任之适例。

二十、惩罚性赔偿

第四十七条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

我国民法理论和立法,沿袭德国民法理论,坚持民法责任与公法责任的严格区分,因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因八十年代中、后期,发生“假冒伪劣、缺斤短两”的损害消费者利益的严重社会问题,民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度,1993年制定消费者权益保护法,设第四十九条规定惩罚性赔偿。但该法第四十九条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍,此与我国台湾消费者保护法第五十一条的规定稍有不同。2008年,我国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”,当年颁布的《食品安全法》第九十六条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金。

按照第四十七条的规定,惩罚性损害赔偿制度的适用,被限定于“产品责任”范围内,产品责任之外的侵权行为,不得适用惩罚性损害赔偿,其立法目的值得重视。但本条未规定惩罚性赔偿的“倍数”,而是规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿,将惩罚性赔偿金数额(倍数)之决定,委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量。当造成损害的产品属于“食品”时,食品安全法第九十六条关于可以判处“价款十倍”的惩罚性赔偿金的规定,将作为本条规定之特别法而优先适用,自不待言。

二十一、道路交通事故社会救助基金

第五十三条规定:“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”

现行道路交通安全法第十七条创设“道路交通事故社会救助基金”。同法第七十五条规定,“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救”,“抢救费用”超过机动车第三者责任强制保险责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者机动车肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用。考虑到现今关于机动车交通事故损害赔偿存在的严重社会问题是,依法应当承担损害赔偿责任的责任人没有赔偿能力,致受害人不能获得不到赔偿或者不能获得足额赔偿。且不说近年接连发生的醉酒驾车、“飙车”造成死伤人数众多的恶性事件,即使普通交通事故,多数责任人属于个体经营,靠一张卡车跑运输维持一家生计,发生交通事故造成他人损害的同时,往往自己也人伤(亡)车毁,根本不具备赔偿能力。有的地方法院统计,交通事故损害赔偿案件中,责任人不具备赔偿能力的占一半以上。

按照现行规定,由救助基金垫付抢救费和丧葬费当然是必要的,但对于死者遗属和残疾受害人而言,保障其及时、足额获得法律规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金,显得更加重要。因此,有必要进一步扩大交通事故社会救助基金的垫付范围,以包括因机动车逃逸及因责任人无资力而致受害人难以获得赔偿情形,垫付残疾赔偿金和死亡赔偿金。本法第五十三条规定垫付范围为“人身伤亡的抢救、丧葬等费用”,其中增加一“等”字,为裁判实践中扩大交通事故社会救助基金垫付范围,例如因机动车逃逸或者责任人无资力赔偿的情形,判决由交通事故社会救助基金垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留“空间”。

二十二、医疗损害责任

(一)过错责任原则

第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”

特别应当注意的是,本法第五十四条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”,将使医疗损害赔偿责任“回归于”过错责任原则的适用范围。按照本条规定,人民法院审理医疗损害赔偿案件,将以本条作为裁判根据,“有过错即有责任,无过错即无责任”,而不再以构成“医疗事故”为承担赔偿责任的必要条件。联系到本法第五条关于特别法优先适用原则的规定,第五条所称“其他法律”,仅指全国人大及全国人大常委会制定的“法律”,而将国务院制定的“行政法规”排除在外。因此,本法一经生效,现行《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时丧失效力,人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定,而不再适用《医疗事故处理条例》。

(二)说明义务及患者同意

第五十五条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施;需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。不宜向患者说明的,医务人员应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。”

本法基于患者自主决定权之尊重,参考国外所谓“知情同意”规则,设第五十五条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。按照第五十五条的规定,医务人员未履行说明义务、未取得患者或其近亲属同意,实施诊疗行为造成患者损害的,应当依据本条第二款的规定承担赔偿责任。须特别注意,对本条不能作反对解释,不能误认为只要履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意,就可以不承担赔偿责任。虽然履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属书面同意,如果医疗机构和医务人员有本章第五十七条、第五十八条、第五十九条规定情形之一,仍然应当对患者遭受的损害承担赔偿责任。

(三)紧急情况下的抢救措施

第五十六条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”

考虑到因抢救危急患者等紧急情况,难于取得患者或者其近亲属的意见,增设第五十六条规定,这种情形实施医疗措施应“经医疗机构负责人或者授权的人批准”。条文所谓“不能取得患者或者其近亲属意见”,据法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明,是指患者不能表示意见且难于取得患者近亲属的意见,例如汶川地震中,许多从废墟挖出的重伤员不能表达意思,且难于联系、找到其近亲属以征求其意见,即可由医疗机构负责人(医院负责人)或者授权的负责人(医疗队负责人)批准,实施救治措施。如果患者明确表示“不同意”,或者患者不能表达意见时其近亲属明确表示“不同意”,则医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施抢救措施。这里体现了对“患者自己决定权”的充分尊重,值得注意。

(三)医务人员的注意义务

第五十七条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

本条规定医务人员在诊疗活动中应尽之注意义务,未采用“高度注意义务”、“专家的注意义务”等概念,而表述为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。

特别值得注意的是,第二次审议稿和第三次审议稿本条均为两款:第一款规定:“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”第二款规定:“判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。” 设置第二款的考虑是,我国地域辽阔,不同地区的医疗水平存在差别,同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别,在判断医疗机构应尽之注意义务标准时,“应当适当考虑”这些差别。

2009年10月28日,十一届全国人大常委会第十一次会议第三次审议中,一些常委针对本条提出意见:一是条文采用的“注意义务”概念,“难以理解”;二是第一款规定与第二款规定有冲突。吕薇委员指出,第一款规定“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务”,但第二款又规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”,“好像是说水平低犯了错误就不承担责任”,建议删去第二款。12月2日法律委员会审议稿,采纳上述意见,删去本条第二款,并将第一款“注意义务”改为“诊疗义务”。

从法理上说,“注意义务”概念与“诊疗义务”概念,二者是种概念与属概念的关系,改为“诊疗义务”,强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点,可以方便医务人员理解和裁判实践中法官进行判断,有其意义。考虑到,迄今为止的医疗纠纷案件裁判实践中,一些地方法院和法官受法律外因素影响,作出偏袒医疗机构的判决,并不鲜见。本条第二款之设,不仅不利于此种偏袒倾向之纠正,而且可能起反作用,一些受法律外因素影响的地方法院和法官,可以第二款规定为借口,通过降低诊疗义务判断标准,作出偏袒医疗机构的判决,使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃脱责任,使受害人及其家属依据本法享有的损害赔偿请求权落空,背离设立本章之政策目的。可知,删去本条第二款规定,有其重大意义。

(四)过错推定

第五十八条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:

(一)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定;

(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

(三)伪造、纂改或者销毁病历资料。”

总结裁判实践经验,本条明文规定,凡具备本条列举的三种情形之一时,应当“推定医疗机构有过错”。特别应当注意,本条所谓“过错推定”,属于“不可推翻的推定”,而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。

所谓“不可推翻的推定”,不是真正的的“过错推定”。二者的区别是:真正的“过错推定”,允许“被推定人”(被告)举出相反的证据推翻该“过错推定”,即通过证明自己无过错而免于承担侵权责任,在法律条文表述上通常是“不能证明自己没有搞错的,应当承担侵权责任”(如第85条、第88条、第90条);“不可推翻的推定”,不允许“被推定人”(被告)举出相反的证据推翻该推定,在条文表述上仅规定“有下列情形之一的”,“推定为有过错”,其法律效力等同于“视为”。所谓“视为”,是法律的直接认定,不允许被告推翻此项认定,例如合同法第一百五十八条规定,“买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。”既然如此,为什么第五十八条不表述为“视为医疗机构有过错”?因为,在立法习惯上,“视为”用于“客观事实”的认定,“推定”用于“心理状态”的认定。

(五)医药产品缺陷致害及输血感染

第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

因医院使用的医药产品具有缺陷,造成患者受损害,按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定,应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形,因生产者在外地甚至外国,患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者,因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则,输血感染致患者损害,应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践,输血感染案件,如果患者仅起诉输血医疗机构,法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的,法庭判决血液提供机构承担赔偿责任,而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验,本条明文规定因血液不合格造成患者损害的,患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见,这样规定是出于方便患者的考虑。

无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害,医疗机构承担赔偿责任后,当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中,缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告,将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故在受害患者仅起诉医疗机构的案件,医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告,自不待言。

(六)法定免责事由

第六十条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:

(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

(三)属于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。”

基于“妥善处理医疗纠纷,界定医疗损害责任,切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的,本法特设本条规定医疗机构法定免责事由。

(七)禁止不必要的检查

第六十三条规定:“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”

此所谓“不必要的检查”,相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来,过度诊疗逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。故本法专设本条,禁止不必要的检查。医务人员对患者采取不必要的检查,其动因有二:一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定,医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计,基本体现了“切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的,相信其实施可以缓和医患关系的紧张,在一定程度上发挥克服过度检查的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查费用分成之所谓奖励措施,则仍不可能真正解决“不必要的检查”这一严重社会问题。

二十三、建筑物管理瑕疵损害责任

第八十五条:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

所有人或者管理人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

特别值得注意的是,本法对传统侵权法上的“建筑物损害责任”分为“建筑物管理瑕疵损害责任”与“建筑物缺陷损害责任”两种类型,并分设为两个条文。本条规定“建筑物管理瑕疵损害责任”,发生损害的原因,是所有人或者管理人对于建筑物、构筑物或者其他设施疏于管理,存在“管理、维护瑕疵”,致建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落,造成他人损害,当然应由所有人或者管理人,对受害人承担侵权责任。于所有人自己管理情形,由所有人承担责任;所有人委托他人管理情形,由管理人承担责任。条文“造成他人损害”中的“他人”,是指所有人、管理人之外的人,自不待言。

按照本条第一款规定,因建筑物管理瑕疵损害责任,属于过错推定责任。凡是“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”,即依法推定其所有人或者管理人具有“管理瑕疵”(即“有过错”),而由所有人或者管理人负担证明自己没有过错(即“不存在管理瑕疵”)的举证责任和举证不能的风险。换言之,人民法院审议建筑物管理瑕疵损害案件,原告(受害人)只须证明自己遭受损害的事实,及证明被告所有或者管理的建筑物等造成自己受损害即可,原告无须证明被告有过错(“管理瑕疵”)。被告(所有人或者管理人)不能证明自己没有过错(不存在“管理瑕疵”),即应当承担侵权责任。被告(所有人或者管理人)向法庭证明了自己没有过错(不存在“管理瑕疵”),当然可以不承担侵权责任。

按照本条第二款规定,所有人或者管理人承担赔偿责任后,如有其他责任人,有权向其他责任人追偿。所谓“其他责任人”,是指造成建筑物存在“管理、维护瑕疵”的人。例如,委托装修公司对建筑物等进行装修、修缮、维护,存在装修、修缮、维护的质量瑕疵情形,是指“装修公司”;或者所有人或者管理人自己进行装修、修缮、维护,所使用的材料存在质量瑕疵情形,是指瑕疵材料的生产者或者供应商。

二十四、建筑物缺陷损害责任

第八十六条:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿

因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。”

本条规定建筑物缺陷损害责任。建筑物缺陷损害责任的根据,是“建筑物缺陷”。所谓“建筑物缺陷”,是指建筑物未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准,致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。这样理解、解释的根据,是现行产品质量法第四章关于“产品缺陷”的定义。产品质量法第四十六条规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该法第二条第二款规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。”考虑到产品质量法制定于1993年,当时国家还未废止“福利房制度”,还未实行住宅商品化政策,因此产品质量法第二条第二款所谓“产品”定义,难于包括“建筑物、构筑物及其他设施”,产品质量法第四章关于严格产品责任的规定,不能适用于“建筑物缺陷损害”案件。致建筑物缺陷损害,缺乏法律规范,形成法律漏洞。本法特设第八十六条规定建筑物缺陷损害责任,弥补了法律漏洞,关于“缺陷”概念,当然可以准用产品质量法(第46条)规定的“缺陷”定义,而无须重复规定。

按照本条第一款第一句的规定,建筑物缺陷损害责任,属于无过错责任(严格责任),此与产品质量法关于产品缺陷损害责任的规定相同。但值得指出的是,产品质量法关于产品缺陷损害责任,在规定无过错责任(严格责任)的同时,规定了三项法定免责事由,而本法规定建筑物缺陷致损的无过错责任(严格责任),并无任何免责事由。凡建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害,即应由建设单位与施工单位承担连带责任,不允许建设单位和施工单位免责。“造成他人损害”一语中的“他人”,泛指因建筑物倒塌遭受损害的一切人,包括建筑物所有人、管理人在内,而与第八十五条建筑物管理瑕疵损害责任所谓“他人”(不包括所有人、管理人)不同。

按照本条第一款第二句的规定,建设单位、施工单位对受害人承担赔偿责任后,如有其他责任人,有权向其他责任人追偿权。本句所谓“其他责任人”,在建筑物因“设计缺陷”导致倒塌的情形,为“设计人”;在因监理人“未尽监理职责”导致建筑物存在缺陷的情形,为“监理人”;在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形,为该不合格建筑材料的“生产者”或者“销售者”。

按照本条第二款的规定,因其他责任人的原因,导致建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,应当由其他责任人承担侵权责任。此所谓其他责任人的“原因”,是指建筑物缺陷之外的“原因”,例如,因建筑物所有人、使用人拆除承重墙导致建筑物倒塌,因相邻地挖坑施工、地铁施工动摇地基致建筑物倒塌,或者因犯罪分子进行爆破导致建筑物倒塌。因此,本款所谓“其他责任人”,是指拆除承重墙的建筑物所有人或者使用人,或者是指挖坑施工和地铁施工的相邻地使用人,或者是指设施爆破的犯罪分子。可见,本款所称“其他责任人”是严格限定的,不包括第一款第二句所称“其他责任人”(设计人、监理人、材料生产者或者销售者),应特别注意。此外,在因地震造成建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的情形,建设单位、施工单位可以依据本法第二十九条关于不可抗力的规定主张免责,自不待言。

二十五、高楼坠物损害的补偿

第八十七条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体加害人的,除能够证明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

本条规定“高楼坠物”致人损害案件,难以确定具体加害人时,由可能加害的建筑物使用人分担损害。第一次审议稿和第二次审议稿均规定,由可能加害的建筑物使用人“承担赔偿责任”,本条改为由可能加害的建筑物使用人“给予补偿”。这样修改的理由是,被判决分担损害的建筑物使用人中,仅可能有“一人”是加害人,而多数人均不是加害人,而对于不是加害人的多数人而言,他们既然没有实施加害行为,其分担损害当然不具有“承担侵权责任”的性质。

本条的法律渊源,是罗马法落下物或投掷物致害的“准私犯”规则。按照罗马法,如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害。住户无论是否具有过错,均可受到“落下物或投掷物致害之诉”(actio de effuses et deiectis )的追究,被要求双倍地赔偿损失。同一房间的数名房客将负连带责任。现代民法关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定,如法国民法(第1386条)、德国民法(第836条)、日本民法(第717条)、现行民法通则(第126条),即是源于该项罗马法规则。

值得注意的是,前述罗马法规则及法国民法、德国民法、日本民法及我国民法通则规定的建筑物管理瑕疵损害责任,其所谓“建筑物”与本条所谓“建筑物”不同。本条所谓“建筑物”,是现代“区分所有式建筑物”,其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人,而是人数众多。假如建筑物仅有一个所有人或者仅有一个使用人,从该建筑物任一窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害,我们无须确定具体抛掷烟灰缸之人,即可按照民法通则第一百二十六条的规定判决由该建筑物的所有人或者使用人承担赔偿责任。为什么现在从“区分所有式建筑物”窗口抛下一个烟灰缸造成他人损害,就非得确定具体抛掷烟灰缸之人不可,在不能确定具体抛掷烟灰缸之人时,就不可以让该建筑物的全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任呢?

鉴于现代区分所有式建筑物的多单元、多层结构特征,要求全体所有人或者全体使用人承担赔偿责任,也有不尽合理之处。因为致人损害的那个烟灰缸仅可能从一个单元的二层以上楼层的窗口坠落,不可能从其他单元的楼层的窗口坠落,本条所谓“可能加害的建筑物使用人”即是坠落烟灰缸的那个单元二层以上的建筑物使用人(或者所有人),而不包括别的单元的建筑物使用人。本条在确定“可能加害的建筑物使用人”范围后,准用关于“共同危险行为”的规则,将能够“证明自己不是加害人”的使用人“除外”,最后判决不能证明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”,对该单元二楼以上坠落的烟灰缸所造成他人的损害“给予补偿”。此所谓“给予补偿”,应当是“平均分担”而不是“连带责任”,自不待言。

有的民法学者认为,因不能确定具体抛掷烟灰缸之人,而使其他无辜的建筑物使用人承担赔偿责任有失公平,既然不能确定具体的抛掷烟灰缸之人,就应当驳回受害人的请求。但是,这样的主张不符合多数民法学者和多数民事法官对公平正义的理解。与被判决分担损害的真正加害人以外的建筑物使用人比较,被高楼坠落的烟灰缸砸伤、砸死的受害人更无辜。要求每一个人为自己外出遭受高楼坠落伤害向保险公司投保伤害保险,既不现实、也不合理,要求每一个人戴上“头盔”上街,更不像话。因为不能确定具体抛掷烟灰缸之人,就驳回受害人起诉,使无辜受害人或者其家属不能获得救济,也不符合经济分析法学和危险控制理论。

本法针对现代化公寓大厦式区分所有建筑物的实际,总结民法通则以来的裁判实践经验并参考罗马法准私犯的法理,创设本条规定,值得赞同。

(2010年1月8日)


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