王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师
内容提要：作者系统总结了各国学者对侵权行为概念界定的诸种学说，在深入探讨侵权行为与侵权责任关系的基础上，结合侵权行为法的发展趋势，从侵权行为的性质、特征、主体、侵害对象、构成要件以及法律后果等方面，对侵权行为进行全面而深入的研究，并对侵权行为的概念作出了自己的界定。
关键词：侵权行为 侵权责任 侵害对象 过错
探讨侵权行为的概念并非单纯的满足学理上的要求，或者说仅是一种语义性的考察，侵权行为的概念是侵权法理论研究中首先需要解决的课题，因为侵权行为的概念涉及到对侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面问题，因此如何准确界定侵权行为的概念极为重要。
一、关于侵权行为概念的两种学说
顾名思义，侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为，这可以从词源学上得到一定程度的印证。在英语中，“侵权行为”一词称作“tort"，来源于拉丁文“tortus "，原意是指扭曲和弯曲，它也用于将某人的手臂或腿砍掉的情形，此种含义现在仍然能从德语（jemanden einen Tort antum；Tortur）和法语(aviordu tort;faire du tortous)中找到，以后该词逐渐演化为错误(Wrong)的意思[1]。在法语中，tortum和tort都是来源于拉丁语“delictum"，其原意是“过错”，“罪过”。拉丁语名词delictum派生于动词delinqere（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。”[2]但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。
何谓侵权行为，各国学者一直争论不休。但总的来说，对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：一是过错行为说，该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。[3]莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”[4]。二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，[5]因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。[6]
广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则产生的责任和无过错责任，这种责任也是法律制度规定所产生的。《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。从该规定来看，既包括了因过错产生的责任也包括了非过错责任，可见我国《民法通则》采纳了广义的侵权行为的概念。采纳这一概念的理由主要在于：随着现代侵权行为法的发展归责原则已经多样化，除过错责任原则以外还包括公平原则和无过错责任，而这些责任都属于侵权法上的责任，在探讨侵权行为概念的时候必须都包括这些责任。更何况由于无过错责任和公平责任体现了对受害人的充分保护的侵权法的基本功能，实现了侵权法公平合理的分配损失的任务，因此，从广义上理解侵权行为的概念是必要的。
我认为，从广义上理解侵权行为确实有一定的道理。但在我国民法中，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的”的情况主要是指公平责任。因为我国法律并没有承认完全的无过错责任，通常所说的无过错责任就是指严格责任，而严格责任虽然是严格的，但并非不考虑过错，它仍然要以不可抗力、受害人的过错和第三人的过错作为抗辩事由。正是因为这一原因，严格责任并非不考虑过错[7]。德国学者冯·巴尔认为，侵权行为法中可以包涵严格责任，也就是说，从广义上理解考虑过错的责任也可以包括严格责任。[8]而真正的无过错责任在我国《民法通则》中主要是指公平责任。
所谓公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。然而关于公平责任存在的合理性，在学术界一直存在着争议。日本学者小口彦太教授认为，《民法通则》第132条所规定的公平责任不仅妨碍了过失理论的发展，而且有导致中国侵权行为法体系解体的危险，其理由主要包括：（1）第132条规定不是体现着市民法原理而是体现着社会法原理。市民法只是以抽象的“人”来构成法律，没有把当事人的具体情况划为其范围之内。社会法从具体的人的情况来把握问题，把救济贫者作为目的。（2）第132条规定不是个人主义而是体现着集体主义，其主要目的不是为了维护当事者的权利与义务，而是起到稳定社会的作用。他认为应当将公平责任置于社会法而不是侵权法的范畴。[9]这种观点有一定的道理。我个人主张将公平责任仍然置于侵权责任中，侵权行为法的归责原则中也应当包括公平责任原则。但讨论侵权行为的概念时，可以区分侵权行为和侵权责任，也就是说，侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为，而侵权责任主要是指行为人基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任，所以它既包括了过错责任也包括了公平责任。在考虑侵权行为的概念的时候，可以不考虑公平责任的问题。
二、我对侵权行为概念的几点认识
我认为，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。具体来说，应从以下几个方面把握侵权行为的概念：
（一）侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为。
法律上所指的行为，是指人有意识的活动。对于法律上的行为概念，还可以从民法的角度依据是否具有意思表示的要素作进一步的作划分，将其划分为事实行为与法律行为。侵权行为作为一种能够引起一定的民事法律后果的行为，它是承担侵权民事责任的根据。法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观上是否具有一定的意欲变动法律关系的意图以及该意图的内容，只要行为人的行为符合法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律效果。因此，侵权行为不具有意思表示的要素，属于一种事实行为，而不同于合同等法律行为。侵权行为是侵害他人合法权益的行为，具体来说：
第一，侵权行为是一种行为，包括作为和不作为。若无行为，就不能产生侵权民事责任。在通常情况下侵权行为人都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，但在某些情况下，不作为也是行为的一种。按照荷兰最高法院在20世纪初的一个判决中的看法，“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为方式之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人人身和财务的必要的注意。”[10]不作为侵权的情况下，承担民事责任的根据有着一定的特殊性,如19世纪德国法院认为：不作为是指行为人应当负有一种法定的作为义务而行为人未尽到此义务，不作为人的法定作为义务包括法律上确立的作为义务、先前危险行为所产生的作为义务、约定的作为义务等等。
第二，侵权行为人的行为是行为人自己实施的行为，因此，侵权行为人应对自己的行为负责，此即民法上所谓的自己责任原则。真正的侵权行为法是在自己责任基础构建起来的，一般情况下行为人都只对自己的行为而不对他人的行为负责。在民法中，因物件致人损害、动物致人损害以及物品的逃逸致人损害等，所有人或占有人若不能依法证明其没有过错和其他法定的免责事由，亦构成侵权行为；现代侵权法也普遍承认了监护人对被监护人行为的责任、雇主对雇员行为的责任、职业培训者对受培训者和学生行为的责任，这就是学理上所说的替代责任和转承责任。这些责任也是自己责任原则的扩大。
第三，侵权行为人的行为侵害了他人的合法权益，即造成了损害。“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任。”[11]仅有行为而无损害，不构成侵权行为。损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害和死亡、精神损害。损害的存在表明侵权行为侵害了为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。当然，各种侵权行为因其程度不同，所造成的后果也不完全相同，轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小，但无论如何，没有损害后果，并不构成侵权行为，由于侵权行为总是与损害后果相联系的，所以我国许多学者将侵权行为称为侵权损害。[12]只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。
第四，侵权行为是承担侵权民事责任的根据。侵权行为是一种能引起侵害人承担民事责任的法律事实，因此是承担侵权民事责任的根据。责任的根据和责任的条件是不同的。责任的根据是构成责任的条件的前提。没有根据，也就没有承担责任的法律事实，而构成责任的具体条件，在不同的情况下依据法律的规定是各不相同的。一般来说，行为人因过错而致他人损害，便具有负责任的根据，但是否必须承担责任，还要看行为人实施的侵权行为是否符合法律规定的责任条件。例如，行为人虽致他人损害，却可能因为过错轻微而被免除责任。当然，行为人因过错致人损害，被免除责任的现象只是例外情况。在传统的德国法系，侵权行为是损害赔偿之债的发生原因，即在特定的当事人之间产生一方请求另一方为金钱给付的法律关系。但是，在我国民法中，侵权行为产生的是侵权责任，侵权责任的范围远远大于损害赔偿之债，它不仅包括金钱损害赔偿责任，也包括返还原物、恢复原状、赔礼道歉等等。侵权行为是依照民法的规定应负侵权民事责任的行为，何种行为构成侵权，并应负何种形式的侵权责任等，都是由民法规定的，我国民法通则专设了“民事责任”一章(第三章)，设有民事责任的“一般规定”和“侵权的民事责任”，我国许多单行的民事和经济法规大都规定了侵权损害赔偿责任，这些都是我们追究行为人的侵权行为责任的法律根据。
（二）侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权利
侵权行为是给他人的合法权益造成损害的行为，但并不是说造成他人损害的行为都是侵权行为。任何一种侵权行为在发生以后，受害人要主张侵权损害赔偿，则必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益，而这种权利和利益应是受到侵权法保护的。
侵权行为的侵害对象是特定的法益。传统侵权法保护的对象主要限于财产权，侵权法之所以以损害赔偿为其补救方式，表明其侵害对象一直限于财产权，[13]或者更确切地说，主要限于物权。自18世纪产生了知识产权的概念，[14]知识产权逐渐成为侵权行为法的 保护对象。[15]人类进入二十世纪后，科学、技术和管理知识在生产和社会发展中的作用与日俱增，知识产权成为侵权法扩张最快的领域，著作权、商标权、专利权、邻接权以及商誉、商业秘密、知名商品的原产地标识等都被纳入侵权法的保护之下，从而开创了对无体财产权及其相关人身权提供独特保护的相对独立的侵权法领域。侵权法保护对象方面的另一个重要发展是人格权的产生和发展。根据许多学者的考证，人格权概念最早是19世纪初期一些德国学者说提出的，在德国民法典制定时，人格权在学理上已经获得了广泛的关注，但德国民法典并没有予以采纳。自二次世界大战以来，随着战后人权运动的发展以及对人权保护的普遍增强，人格权制度通过侵权法的保护得以建立。近几十年来，出现了许多新的人格权，例如隐私权、日照权、商事人格权等。在具体人格权之外又产生了一般人格权。由于人格权概念的扩张，对侵权法保护的对象提出了新的挑战。
关于侵权行为侵害的权利对象，首先必须明确侵权法所保护的对象仅限于绝对权。因为并不是任何民事权利皆受侵权法的保护，侵权法的保护对象仅限于绝对权，即物权、人身权和知识产权。由于侵权法保障的权利都是绝对权，这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。明确侵权法所保护的对象限于绝对权，有如下意义：
第一，限定了侵权法保护的范围。确定侵权法的保护范围也就是明确了侵权法的调整范围。这就是说，侵权责任保护的是当事人在合同之债的这一关系之外的合法权益，主要是物权和人身权等绝对权，而合同债权主要受合同法的保护，这就区分了侵权法和合同法的调整范围。
第二，侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。权利本身就是一种明确的行为规则，每个人只有正当地行使自己的权利，才有行为自由，行为的边界即是他人的权利。所谓自由止于权利，就是指每个人只有在权利范围内才享有自由，而不享有侵害他人权利的自由。反言之，某人有权做某事，任何其他人就有义务不得阻止他的行为，不得在他行为时干涉，不得使他因行为而遭受困扰。[16]但民事权利又分为两类，一类是公开的绝对权，另一类是非公开的合同债权。因为绝对权利是公开的、公示的，所以它才能对权利人之外的一切人确立一种不得侵害他人权利的义务，从而能够起到行为规则的作用。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[17]人身权、财产权都是绝对的权利，是任何人都应当知道并给予尊重的。但对于合同债权而言，由于具有不公开性，它仅在特定当事人之间具有拘束力，由于合同债权作为一种相对权，不具有公开性，因此不易为他人所知；他人并不知道某人是否享有合同债权，如果因其行为使得债务人不能履行债务，使债权人的债权不能实现，只能使第三人承担违约责任。由其承担侵权责任，将不适当地限制人们的行为自由。所以，在侵权法以绝对权的侵害为其对象，实际上有助于维护人们的行为自由。
第三，合同债权所关涉大多是民事主体的财产利益，而且通常仅仅发生在合同当事人之间；但是侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益，如生命利益、健康利益等，这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。在郑玉波先生看来，侵权行为是直接违背“社会契约”，而违约行为首先是违反“个人契约”。[18]
第四，作为相对权的合同债权受制于意思自治原则，它是基于当事人之间的约定而产生的，权利人也可以基于自己的意志抛弃转让，当债权受到侵害时主要用合同法就可以保护；而作为绝对权的人身权不能抛弃转让，因此，这些绝对权就不能采用意思自治的原则来保护，而应当采用作为强行法的侵权法保护。
需要指出的是，近几十年来，一些国家的法律确认了引诱违约、第三人侵害债权等制度，开始将第三人对债权的侵害作为侵权行为对待[19]，这是侵权法发展的一个新的趋向。侵权法对债权的保护主要原因在于，就对外效力来说，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，如果第三人基于故意和恶意侵害该权利之后，债权人有权获得法律上的救济。在第三人故意侵害债权的情况下，第三人与债权人之间已经形成为一种侵权损害赔偿关系，因此不能用合同相对性的规则来否定 债权人对第三人所享有的侵权法上的权利。正如有学者所指出的：“从侵权行为法原属私权(或利益)受害救济之最基本法律设计，及以侵权行为法之成立，系以他人间之行为不得有损害或利益于第三人之结果’或‘侵权行为法系在于抑制对于他人所为一切不法侵害’的立法原则而言，债权既为实体法所承认 应受法律保护之一个权利类型，其于受有第三人不法侵害时，得依侵权行为法之规定，向加害人请求损害赔偿，当无疑义。”[20]然而，债权毕竟主要受合同法的保护，侵权法只是在例外情况下对其进行保护，因此在法律上不能以例外保护的存在而否认侵权法对绝对权的特别保护。
（三）侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为
侵权法保护合法利益，随着现代社会的发展，侵权行为的对象范围正在逐渐扩大，受侵权行为法保护的对象除了财产权和人身权等绝对权利之外，还包括一些其他合法的人身利益和财产利益。正如一些学者所指出的：“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；‘行为’不仅包括加害人的行为（作为或不作为），也包括‘准行为’（他人之行为、动物致人损害等）。”[21]
侵权法这几十年的发展就是侵权的保障权益范围正在逐渐的扩大。现代侵权法发展的趋势是扩张了侵权法保护的权益的范围。侵权法不仅仅保护主体的权利，而且也保护其享有的合法的利益。因为权利本身是不断发展的。社会生活的发展，导致一些利益首先受到侵权法的保护，而后逐渐上升为具体的民事权利，这一过程的实现需要侵权法保持一种开放的完整的体系。例如，许多民事权利的发展是先获得了侵权法的保护，然后才逐步上升为民事权利。我国民事立法和司法实践也采纳了这一做法。民法通则第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。” 所谓民事权益受法律保护，表明法律既保护民事权利，也保护民事利益。我国司法实践中历来承认对合法利益的保护。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月10日起施行），该解释将违反社会公共利益或者社会公德侵害他人人格利益作为一种独立的侵权类型，对这类合法利益提供直接的司法保护，这表明，至少在审判实践中，法院认可了“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”这一责任构成。尤其是随着市场经济的发展，各种新的财产利益和人身利益都需要获得侵权法的保护。所以，民法通则第5条的规定和司法实践的做法正好反映了这样一种趋势。
侵权法保护的合法利益主要包括以下几类：
第一，一般人格利益。人格权是一个开放的、发展的体系，我国民法通则确认了各项具体的人格权，但这些具体人格权并不能概括各种新的人格利益，为了强化对公民人身利益的 保护，侵权法需要扩大对一般人格利益的保护。在法律没有确认这些一般人格利益为人格权的情况下，它们都是属于法律保护的权利之外的利益。关于公民一般人格利益的内涵，我认为包括如下三项：一是人格平等。有学者主张将平等权作为具体人格权，我们认为，平等更应当是整个人格权法乃至整个民法所贯彻的一种价值。人格权法保护的平等是指人格不受歧视的一种平等，它是一种精神利益和权利的平等，而不是一种财产上、物质上的平等。二是人格尊严。人格尊严是指公民基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己和他人的人格价值和社会价值的认识和尊重。[22]人格尊严很大程度上是名誉权等具体人格权不能保护的法益。三是人身自由。许多学者认为自由权应该作为具体人格权，但实际上自由的概念非常广泛，即包括财产自由、也包括人身自由、经济自由、竞争自由等。但人格权法保护的自由主要限于人身自由。
第二，死者人格利益。 人格权作为一种民事权利只能由活着的人才能享有，死者的名誉、姓名、肖像等不再体现为一种权利。但是，民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，一个人死亡后，他已不可能再享有实际权利中包含的个人利益，由于权利中包含了社会利益的因素，因此在公民死亡后，法律仍需要对这种利益进行保护。在此情况下，只能说与该死者生前有关的某些社会利益应当受法律保护，不能说该死者的某些具体民事权利应当受到法律保护。
第三，纯粹经济损失。所谓“经济上的损失”，在英语中称为“economic loss”或“pecuniary loss”，在德语中称为“reines vermogensschaden”。此种经济上的损失有三种类型：第一种为间接致损。就是说侵害人侵害了受害人，但间接对第三人造成的经济上的损害。例如，甲不慎破坏了电力公司的电线，因此导致各个用电户、工厂的损失。第二种为失去使用价值的损失。例如，某个港口边的一家公司的厂房发生倒塌的危险，为了防止倒塌用柱子支撑，由于此种支撑而导致港口部分无法使用，使某人的港口中的船只无法使用而失去使用价值，从而造成的损害。第三种不实表示造成的损害。例如，某个商业银行的雇员因为提供了一份部分不真实的一个公司的财务情况报告，银行因此贷款给此公司，后来此公司无力清偿贷款，银行因此所受的损害。[23]当然，也有学者对纯粹经济损失的分类提出了不同的看法，[24]我国司法实践中并没有采用纯粹经济损失的概念，许多学者认为，纯粹经济损失所解决的问题，实际上是因果关系解决的问题，可以由法官从因果关系的角度加以判断解决。
第四, 其它某些特殊的经济利益。主要包括如下几种：违反法定的或者约定的竞业禁止义务，造成他人损害的，行为人应当承担民事责任；盗用他人姓名、帐号、密码、执照等进行交易，造成他人损害的，行为人应当承担民事责任；对交易安全负有义务的人，应当承担补充赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；故意以违反善良风俗的方式欺诈他人，致受害人损害，受害人不能通过合同法获得补救的，有权依据侵权行为法要求侵权人赔偿损失；妨害他人正常经营活动造成损害的，受害人有权请求行为人停止侵害、赔偿损失。
侵权行为法对合法利益保护的扩张，使得其作用的范围进一步扩大，同时侵权行为法的功能也在发生变化，因为传统上侵权行为法主要以保护权利，即对权利受侵害时的补救，为其主要功能，但由于侵权行为法通过保护合法利益，在对合法利益保护的过程中，侵权法也产生了权利生成功能。这就是说，由于司法判例对某种权益的长时期的保护，使立法者觉得此种权益有上升为权利的必要，因此，此种权益就为法律所确认，从而上升为权利。
由于保护合法利益的发展，侵权的概念也发生了变化，即侵权行为不仅仅是侵害了他人的合法权利，还包括对他人合法利益的侵害，所以在对侵权行为的概念进行表述时，应当将侵害的对象不仅仅限于财产权和人身权，而应当用财产和人身的概念来表述侵权行为侵害的对象。我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”尽管此处将个人的财产与国家和集体的的财产截然分开，且在他人中不包括国家和集体，似乎不妥。但在该条中，将侵害的对象规定为财产、人身，而回避了财产权、人身权，这是十分必要的。民法通则的规定，也给我们在规定侵权行为定义时，扩大侵权法对利益保护也提供了法律上的依据。由于侵权法保护的对象不限于权利，所以受害人在遭受损害以后，只需要遭受了实际损害，但并不需要证明其何种权利遭受了侵害。
需要指出的是，扩大侵权法对合法利益的保护，将会形成一个问题：即如何协调对合法利益的保护与对个人行为自由的维护。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[25]对于尚没有形成权利的利益，在法律上缺乏一种可预见性，因为人们不知道何种行为会导致对他人利益的侵害，以及造成的损害会产生什么样的后果。所以只有在故意侵害合法利益的情况下才应当承担责任。这与对权利的侵害是不同的，在法定的权利类型化以后，本身可以起到一种公示的效果，人们在实施某种行为时，应当可以合理预见到其某些行为会损害他人的利益，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任。当侵权法保障的范围从权利扩大到合法的利益以后，如何既要保护人们的合法权益又协调人们的行为自由，这确实是侵权法要解决的一个重要课题。我们建议，可以从主观状态上对其限制。只有在行为人基于故意对他人合法利益造成侵害的情况下，才能承担侵权责任。
（四）一般情况下，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为
通过对侵权行为上述词源的考察，可以发现，在欧洲大陆国家的语言中，用以指代侵权行为的单词具有惊人的相似性，[26]表现在“侵权行为”一词从产生之初就包含了过错的含义在内。[27]因此，侵权行为常常被称为过错的行为，过错一词隐含着一个道德的（或者至少是社会意义上的）判断。它意味着某人遭受的损害是由于另外一个人的不当或不正常的行为造成的。
侵权行为必定给他人或国家、社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在过错责任制度下，一个人只有在他具有过错的情况下才能对其行为造成的损害后果承担赔偿责任，但是这种责任的承担首先考虑的是当事人主观上的过错问题，过错从某种程度上起到了对责任承担的限制作用。传统侵权法奉行的基本原则是：无过错即无责任。一个人因其有过错的主观心态而受到法律制裁，从来被认为是天经地义的。所以，《法国民法典》的起草理由书中写道，“无论损害之发生是起因于设备欠妥，或起因于选任之不当，至少需有过失，始负责任”。
在我国台湾地区，对侵权行为下定义时大都认为侵害他人权利必须不法才能构成侵权。如史尚宽先生认为侵权行为是“因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也”。[28]王泽鉴先生认为，“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[29]这类定义源于嫁接自德国的台湾地区“民法”的规定，强调了侵权行为的不法性。但也有学者从过错责任原则角度对侵权行为下定义，认为“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也”。[30]在《民法通则》颁布以前，我国学者大都把“不法性”作为侵权行为的基本特征。如认为“侵权行为是加害人不法侵害他人人身权或财产权的行为”。[31]从《民法通则》第106条第2款的规定来看，我国民法并没有采纳某些大陆法系国家如德国等的民法规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为的概念，而是将过错作为侵权行为的必备要件，这就意味着，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为，过错本身包含了法律对行为人所实施的行为的否定评价，体现了社会公共规范对个别行为或事件的价值判断。违法性不应当作为侵权责任的构成要件，因为民法不可能像刑法那样实行罪刑法定，对每一种侵权行为都作出明确规定。对他人的法益实施侵害，从后果上看，都可能具有不法性，但从行为本身来看，很难确定该行为与某个法律的禁止性规定相抵触。如果要将违法性作为侵权行为的概念和构成要件，势必增加了受害人的举证负担。使受害人在证明损害、过错和因果关系之外，还需要证明违法性的存在。这对于受害人来说是不合理的。因此，在过错的概念中，不仅包括了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性。除了一些特殊情况以外，违法性的概念可以为过错所代替。而且我们应当看到的是，一些合法行为或者不为法律所禁止的行为（如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度”内地对相邻土地的利用）给他人造成损害，也不是完全不承担责任的。[32]
要求行为人具有过错的原因在于：首先，人类社会发展的终极目标在于使人获得更大自由的，从必然王国进入自由王国，过错责任原则极大的扩大了人的自由空间，将人们从结果责任的桎梏下加以解放。这也是符合马克思主义原则的。其次，从人的自由意志的角度来说，一个人行为通常是在其意志支配下从事行动的，因此，人们只有在他有过错的情形下，要求他承担侵权责任，也是符合人的自由意志的，可以避免人们在社会生活中动辄得咎。第三，从预防损害的角度来看，既然行为人对损害的发生存在过错，也就意味着其可以合理预见而且避免该损害的发生。侵权法要求人们对其过错承担责任，就能够促使其更加积极主动的尽其注意义务，努力避免损害的发生。因此，过错责任有利于预防损害的发生。
但是，自工业革命以降，工业事故大量增加，社会矛盾日益突出，传统的过错责任原则在化解纠纷方面变得不敷应用。为了强化对受害人的保护，严格责任，危险责任因应而生。这就涉及到一个问题，在对侵权行为概念进行表述的时候是否仍然固守过错这一核心语词？有学者在草拟民法典侵权行为法一般条款的时候，就放弃了对“可归责性”进行界定，而仅仅规定“可归责性”是侵权行为的一个要件。[33]我认为，严格责任的发展是侵权法发展的新的趋势，但严格责任是否不考虑过错呢？实际上严格责任并非不考虑过错，因为在严格责任情况下，一般也要有受害人的过失、第三人的过失和不可抗力作为免责事由，而将这些因素作为免责事由，实际上是承认在具有这些免责事由时，行为人是没有过错的。正是在这种意义上，严格责任也考虑过错，所以从广义上说严格责任也要以过错为要素。当然，从过错归责上看，严格责任与过错责任仍然是有区别的。
（五）侵权行为都是一种违反法定义务的行为
侵权行为侵害了主体所享有的绝对权等法益，而任何人负有使他人绝对权不受侵害的义务，乃是法定义务。侵权行为违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务，这些义务都是法定的强行性义务。侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类：一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，即所谓“不损害他人”的义务，此种义务是针对所有人而设定的，其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身，都违反了侵权行为法所设定的义务。这些义务，既包括了作为的义务也包括了不作为的义务，但一般都是不作为的义务，即不得损害他人的义务，一般人都应当负有这种义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务，如《民法通则》第125 条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这实际上设定了一项义务，即在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，应当设置明显标志和采取安全措施，否则因此给他人造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。
在侵权法中，行为人除了违反一般的不得侵害他人财产和人身的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定的受害人的安全保护义务。违反保护他人的义务是指行为人因违反了在先行为所产生的保护义务、经营者在特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。一般安全注意义务的概念起源于德国法，据学者考证，在1397年德国的一个案例中就出现了一般安全义务。在1902年10月30日的一个判决中， 德意志帝国最高法院，通过类推适用民法典第836条的规定，确立了一般注意义务，这种注意义务以后不仅扩大适用于由物造成的各种损害，也扩大适用于由人造成的损害的责任。[34]“在德国，基于注意义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的的绝对权利。这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。”[35]在法国法中，存在着违反安全义务的责任，此种责任与德国法中的一般安全注意义务相类似。安全义务理论之所以被法国司法创设出来，最初是为了对工伤事故中的受害人提供保护，在这里，人们认为，一旦雇员在工伤事故中受到损害，他即可以要求雇主对其承担契约性损害赔偿责任，其理由在于，雇主违反了对其所承担的安全保障义务，而雇主在承担此种责任时，其过错是被推定的，无须受害人证明。[36]“安全义务作为契约一方当事人在履行契约时所规定的主要义务的时候对另一方所承担的确保其安全的附属性义务，在各种契约关系中均普遍存在。它最初产生于运输法，但是，现在则已被拓展到各种类型的契约关系中。安全义务首先要保护另一契约方的生命和身体完整性，但亦要保护其财产的安全。”[37]比利时和卢森堡法院也确认了对某人就其监管之下的无生命之物造成他人损害的责任之推定。[38]这些经验都是值得借鉴的。
安全保护义务首先需要解决的是义务的来源，我认为主要来源于两个方面：其一，因行为人实施了某种在先行为而对特定的他人产生的安全保护义务，例如某工头拖延工人的工资，工人要以跳楼抗议，当该工人在楼上说如果工头在不给工资他就跳楼，工头说那你就跳吧，结果工人跳楼摔成重伤。我认为在这个案件中由于工头拖欠工人工资这个在先行为引发了工人跳楼，那么当工人要跳楼之际工头就负有保护的义务，应当主动采取行动防止工人跳楼，而不能漠然置之，因此工头对工人所受损害应当承担赔偿责任；其二，旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的经营者，在经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保护义务。受害人在旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的场地受到损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保护义务的经营者承担补充责任，但是负有安全保障义务的责任人证明自己没有过错的除外。从事对公众开放的营业或者职业的经营者，对相关公众的安全负有相应的注意义务。如旅馆、饭店的经营者未尽必要的保护义务，致顾客人身、财产损害的，应当承担民事责任。在车站、机场、码头、商场、剧院等公众场所进行装饰、修缮等致人损害的，由施工人承担民事责任；施工人不能承担全部民事责任的，由公众场所的经营人或者使用人承担适当的民事责任。
违反安全保护义务的行为在本质上仍然是一种过错责任，也就是说考察行为人是否违反了安全保护义务主要在于行为人是否采取了合理的措施尽到了必要的注意义务，例如，某个饭店中顾客与一个小流氓发生了口角，宣称要殴打顾客，后来流氓带人来打顾客，饭店及时报警了，流氓不仅将该顾客打伤而且还打伤了其他顾客，这里饭店是否要承担赔偿责任在于它是否尽到了安全保护义务。我认为饭店已经尽到了该义务，因为此时饭店只能报警而无法采取别的保护措施。从行为人是否采取了合理的措施这个意义上说违反安全保护义务的人具有过错，但违反安全保护义务的行为又不同于一般过错行为，因为一般的过错行为都是行为直接造成了损害，两者具有直接的因果关系，而在违反安全保护义务的情形下，行为人的行为并没有直接造成损害，真正造成损害的人是其他的不法行为人，而非违反安全保护义务的人。
保护义务概念的产生极大地丰富了侵权行为的形态，同时也使侵权行为所违反的法定义务的内涵发生变化。因为侵权行为不仅包括行为人违反了侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，违反了侵权法和侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，还包括行为人违反了因其在先行为所产生的，以及依法律的特别规定而产生的对特定的受害人的安全保护义务。违反这种义务而使受害人因他人的行为遭受损害，违反义务的人也应当承担责任。由于在违反保护义务的责任中，违反保护义务的人并没有直接针对受害人实施某种侵害行为，所以此种责任也可以视为为自己行为负责的例外。
[1] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law••••Torts••••Introduction, J.C.B.MOHR (PAUL SIEBECK) TUBINGEN, 1974.p7.
[2] 陈涛、高在敏：“中国古代侵权行为法例论要”，载《法学研究》1995年第2期。
[3] Fleming ,The Law of Torts(ed.4 Sydney 1971), p1.
[4] Morris,On Torts(Brooklyn 1953),.pl.
[5] Winfield and Jolwicz ,The Law of Tort(ed.9 London 1971), p77.
[6] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law••••Torts••••Introduction, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck) Tubingen, 1974. 1974.p9.
[7] 王泽鉴先生认为，严格责任“虽然严格，但非绝对。”见氏著：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第22页。
[8]参见【德】冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第598页。
[9] 参见【日】小口彦太：“日中侵权行ǖ谋冉稀保亍斗ㄖ朴肷缁岱⒄埂罚?999年第3期。
[10] 参见荷兰最高法院1919年1月31日的判决，转引自冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，（上），法律出版社2002年版，第36页。
[11]【德】冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第6页。
[12] 参见《中国大百科全书·法学》，第472页
[13]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第302页。
[14] 根据我国一些学者的考证，知识产权的概念，是由瑞士人杜尔奈森（Johann Rudolf Thurneisen）首先提出。他在1738年于巴塞尔城提出的一篇博士学位论文中就探讨了知识产权，称之为“智力创造的财产。”参见郭寿康主编：《知识产权法》，中共中央党校出版社2002年版，第1页。
[15]从法律上对著作权的保护，始于1709年的安娜法令。
[16] 参见陈舜：《权利及其维护——一种交易成本观点》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。
[17] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。
[18] 参见郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第642页。
[19] 参见[美]艾泼斯坦：《侵权行为法》，利特尔布朗公司，1984年英文版，第1335--1344页。
[20] 朱柏松：“论不法侵害他人债权之效力(上)”， 载《法学丛刊》第145期。
[21] 张新宝：“侵权行为法的一般条款”，载《法学研究》2001年第4期。
[22] 参见王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第35页。
[23]参见潘维大：《中美侵权行为法中不实表示民事侵权责任比较研究》，瑞兴图书公司1995年版，第173页。
[24]冯·巴尔认为，纯粹经济损失，第一是指那些涉及的是有代理权或没有代理权订立了合同的人的责任；第二是指那些涉及到没有与他人交叉、从不受合同约束之他人的寻求或接受其重要商业信息的人；第三是指一方当事人的经济利益受到（错误）信息或他人提供的服务的负面影响，不是受到合同相对方的影响而是受到第三方的影响。参见氏著：《欧洲比较侵权行为法》（上），法律出版社2002年版，第598页。
[25] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第306页。
[26] 冯·巴尔指出：“tort 一词派生于拉丁词tortus(tortuous,twisted)，在中世纪法语中的tort已经指违反法律了,如在使用“tortous act”时指的就是违反法律的行为。这一术语带着这一含义最终——通过法国法律语言——古老的普通法法院的语言找到了其通往英语法律术语的道路。”见氏著：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，7页。
[27] Andre Tunc, Internatioanal Incyclopedia of Comparative Law••••Torts••••Introduction, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck) Tubingen, 1974.p7; Prosser and Wade,Cases and Materials on Torts(ed. 5 Mineola,N.Y.1971)
[28] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。
[29] 王泽鉴：《侵权行为法》，台湾1998年自版，第66页。
[30] 刘清波：《民法概论》，台湾开明印书馆1979年版，第225页。
[31] 佟柔等：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第305页。
[32] 参见张新宝：“侵权行为法的一般条款”，载《法学研究》2001年第4期。
[33] 参见张新宝：“侵权行为法的一般条款”，载《法学研究》2001年第4期。
[34] 参见温世扬等：“一般安全注意义务与中国侵权行为法”，载王利明主编：《侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版。
[35]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第145页。
[36] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第33—34页。
[37] Walter van Gerven Jermy Lever Pierre Larouche Christian von Bar Geneviève Viney,Torts,Hart Publishing Oxford 1998,p.56.
[38]参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第154页。
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