侵权责任法归责原则方面的问题

主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师，《侵权责任法》主要起草人之一）

主持人：徐阳光（中国人民大学法学院讲师）

时 间：2010年4月6日（周二）上午8：00—11：00

地 点：中国人民大学国际学院修远楼202教室

主持人：今天是我们非常熟悉、非常尊敬的王老师过来给大家做讲座，主题是于侵权责任法的归责原则。王老师特别关心和挂念我们国际学院的学生，每次来苏州只要有时间都会安排看望大家，这次又是利用来这边视察工作的机会，百忙之中抽出时间专门给我们上课，以学术讲座的形式进行，属于我们“独墅湖畔人大法学论坛”第二十八期。王老师是我国著名的民法学者，也是我国最新通过的《侵权责任法》的主要起草人之一，关于王老师的学术成就和学术声望，大家都非常熟悉，我就不再介绍了。下面让我们以热烈的掌声欢迎王老师给我们做精彩的演讲。

王利明：我听说咱们法硕一班和法硕二班组成的辩论队取得了很好的成绩，对大家取得的优异成绩表示祝贺。从这个辩论赛可以看出我们在苏州的学生整体素质一点都不比校本部差，有些方面甚至可能要比他们好，所以大家要有这个自信。我们这边授课的老师和校本部一样，甚至是派更好的老师到我们这边来，我们在苏州的同学大家都是非常优秀的，大家一定要有这样的自信。我也非常希望大家能够经常多回校本部搞一些活动和进行一些交流。

今天我主要想跟大家谈一些侵权责任法归责原则方面的问题。归责原则是侵权责任法中承担责任的基本规则，也可以说是承担责任的原则。归责在法律上的本意是指责任承担的依据，归责原则就是承担责任的基本规则。为什么要给大家讲归责原则？这主要是因为我们国家侵权责任法的内容和体系都是建立在归责原则的基础上的。如果我们大家不理解归责原则，就没有办法理解整个侵权责任法。如果我们能够全面深刻地理解归责原则，基本上就可以对侵权责任法有大致的、甚至是深入的了解。

我想首先要谈的是，在三项归责原则的基础上构建了我们的侵权责任法体系。大家知道大陆法国家的民法典当中侵权的内容都是在债法当中规定的，没有独立成编，而且在债法当中规定不仅规定的非常简约，而且在归责原则构建方面基本上是采用一元的归责原则。民法典当中的归责原则主要就是关于过错责任的规定，至于无过错责任或者说严格责任，是在民法典之外的特别法中规定，是经过一些判例学说发展起来的。换句话说，无过错责任是在民法典之外规定的，而不是在民法典中规定的，民法典中规定的都是过错责任原则。法国民法典中最典型的就是第1382条，确立了过错责任的一般条款，德国民法典在确立统一的过错责任原则之下又区分了三项原则，这个我就不说了，大家下去可以看一下。总的来说，大陆法系主流的模式就是一元归责体系。我们国家的侵权责任法非常独特，这就是在侵权责任法第六条第一款规定了过错责任原则，在第六条第二款确立了过错推定原则，在第七条规定了严格责任原则。在这里我首先把这三项原则的内容、特点给大家大概介绍一下，然后解释一下为什么说这三项原则构建了我们的侵权责任法体系。在这里我给大家介绍一下。

一、过错责任原则

首先是过错责任原则，过错责任原则就是第六条第一款所规定的原则。它的含义是指行为人因过错而侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。这个表述首先是强调过错责任的归责依据是过错，不是损害或者其它的因素。

什么是过错？我记得我上次讲过这个问题，关于过错的概念大家有兴趣的话可以看一下最近我和高圣平老师写的侵权责任法教程，这里面详细地讨论了过错。过错，我个人理解，它是一个主客观结合的概念，它是指某种行为在法律和道德上有一种可归责性。换句话说，过错就是指你做错了一件事情，所以在法律和道德上有一种可非难性、可责难性，应该受到谴责，这就是过错。但是如何评价、衡量过错？因为在民事上大量的都是过失，所以对过错的评价和衡量主要应该根据客观标准来判断。这个客观标准在两大法系基本上都是指一个合理谨慎的行为人的标准，在大陆法叫做“良家父”的标准，在英美法称作合理人的标准，讲的都是一个合理的、谨慎的行为人的标准。这就是说，判断一个行为人是不是有过错，就是要把他的行为和一个合理谨慎的人的行为作比较，看看他的行为是否达到了一个合理的、谨慎的行为人的注意标准。比如说你在外面放鞭炮，鞭炮还没有燃烬的时候小孩上去把鞭炮抓在手上，把手炸了。这个时候就要考虑一个合理谨慎的行为人在燃放鞭炮的时候，如果发现旁边有小孩应该怎么样去放鞭炮。一个合理谨慎的行为人在放鞭炮时看见旁边有小孩，他一定要等鞭炮燃烬了以后才允许小孩去捡鞭炮。那么如果行为人没有这么做，那么就是有过错的，他没有尽到一个合理谨慎的行为人所应尽到的注意义务。

但是，这个合理谨慎的行为人的注意标准是一个一般人的标准，在一般情况下是考虑这个标准的。但是这样一个标准是不考虑个人的特性的，它是根据所有人的共性而确立的这样一个标准，这种标准是把每个人的不同特点省掉了，是没有考虑的。霍姆斯曾经讲过这样一个观点：合理人的标准是一个普遍适用的标准，人们在社会中共同生活需要这样一个普遍的标准来衡量人们的行为是否有过错。但这样的判断标准没有考虑到每个人的特性，比如说有的人开车非常急躁，但是法律上不会因为他急躁就降低对他的注意标准，有的人非常鲁莽，性格生来就非常莽撞，但法律上不会因为他莽撞就会原谅他，这个合理的、谨慎的标准是统一的。但这并不是说法律不考虑任何特殊的情况，在这个合理、谨慎的标准之外，还有几点例外，这我要和大家解释一下。

第一个例外就是，一些特殊的职业要具有比一般的合理谨慎的注意义务更高的标准，这就是专家的义务。侵权法要对专家的注意义务、内容以及审慎程度提出更高的要求。因为专家本身特别是医生还包括律师等等，你从事这个职业的话，这个职业本身有一个职业准入的资格，你获得这个资格以后社会公众就会对你产生一种信赖，就是说相信你是具备了这种特殊的技能的。对于医疗活动，侵权法也规定要符合当时的医疗水准，达到医疗水准就是说要有比一般人更高的要求，不能完全按照一般普通老百姓的要求来理解。比如说有人去打青霉素，你要求做皮试，这个人坚持说不用做，出了任何事我自己负责。这种情况，一般的老百姓可能认为既然他坚持说以前做过没有任何问题，出了问题他自己负责，这个时候就不必强行要求他这么做。但是作为一个专家，你不能按照普通老百姓的思维去考虑这个问题，必须按照医疗的技术准则规范来做，没有达到这个最后造成了损害还是要承担责任的，这个就是对医生提出了更高的要求。

大家注意首先是对专家有更高的要求，另一方面是对未成年人和精神病人，主要是对未成年人在很多情况下要低于一般人的要求。比如说像在安全保障义务责任里面，判断行为人是不是尽到了安全保障义务，要考虑对未成年人应该具有特别的义务。比如说有一个危险的区域，一般人如果进入到这个区域里面去，你对他警示了，那么你可能尽到了注意义务，他自己仍然不出去，结果在危险区域里面遭受了损害，这可能导致免责。对于成年人来说，你进入危险区域要自担风险，特别是在警示以后如果你仍然进入就要自担风险。但是，对未成年人就不能简单这样说，不能说我要求未成人年离开他没有走我就不管了，比如说最后他爬到电线杆上把打成残疾了。出现这种情况，是不是说已经尽到了安全保障义务？还不能这样说，对未成年人特别是无行为能力人，要有更高的注意义务要求。对未成年人自身来说，我们也不能按照一般人的标准来要求他，应该以低于一般人的标准来要求他。

这就是我们讲的它的两点例外。这是什么叫过错，这是一个很重要的概念，这是侵权法上的一个核心概念，大家一定要认真研究。

过错归责原则首先是以过错作为承担责任的依据的，其次就是要以过错为免除责任的依据。侵权责任法第三章专门规定了不承担责任和减轻责任的情形，不承担责任就是指免责。侵权责任法第三章规定的免责事由主要是针对过错责任做出的规定，至于严格责任，原则上是不适用于第三章的规定的。因为严格责任的都是在每一种特殊的责任类型中特别确定免责事由，它不适用一般的免责事由。所有第三章规定的免责事由包括受害人的过错、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等等这些仅适用于过错责任。因为在出现这些事由的情况下，表明行为人主观上是没有过错的，所以才能够被免责。但是在严格责任的情形下，法律严格限制了免责事由，所以这些原因不能作为免责事由使行为人免责。这就是说，当出现了免责事由后，就表明行为人主观上没有过错。因此，过错责任的另一个重要意义就是要以过错作为免责的依据的，这个是和严格责任不一样的。

第三点就是以过错作为减轻责任的依据，在过错责任的情况下责任的减轻和严格责任、过错推定是不一样的。在过错责任下受害人的一般过错可以导致行为人责任的减轻，但是在严格责任的情况下，除非法律有例外的规定，通常受害人的一般过错不能导致行为人责任的减轻，除非受害人具有重大过失。你们可以看侵权责任法很多的表述，比如说第七十八条动物致人损害，第七十八条明确规定：被侵权人故意或重大过失造成损害的，动物饲养人或者管理人可以不承担或者减轻责任。这里严格限制为重大过失，这就是严格责任不同于过错责任的一个很重要的特点，后面我们要讨论这个问题。比如说当一个小孩爬到电线杆上不小心被高压电击打成重伤或者残疾了，有可能高压电四周也设置了明显的标志，禁止攀爬或者把它拦起来了，但是小孩仍然爬了。如果说小孩是是有一般过失的，在严格责任情况下，受害人的一般过错不能减轻行为人的责任。

在严格责任情况下，受害人的重大过错也不能免除行为人的责任，这和过错责任是不同的，在这一点上不能完全适用混合过错的责任。例如，对机动车致人损害来说，我的理解对于道路交通事故责任，首先是保险公司赔偿，保险公司赔了以后不足的那一部分怎么办？可以把它分成两部分来考虑，在90﹪的范围内是适用过错推定的，在10﹪的范围内是严格责任或者说无过错责任，是不能被完全免除的。比如说在高速路上开车，过去出现过好几起这样的例子，有人翻越高速路的栏杆，北京曾经出现过把高速路边的护栏撬开的情况，从护栏里面钻出来了，结果正好被飞驰而来的车撞死了。像这样的情况发生以后，怎么判断归责依据？这个完全是因为受害人的重大过失引起的，受害人的重大过失在90﹪的范围内适用过错推定是可以减轻责任的，但是在严格责任的范围内是不能被免除的。如果行人过人行道不小心被车撞了，可能只是一般过失，在一般过失的情况下，在过错责任情况下是完全可以减轻责任的，但是在严格责任的情况下就不能考虑了，除非受害人有重大过失。受害人有重大过失也不能完全免除行为人的责任，就是说在10﹪的范围内是不能被免除的。大家要有这样的认识，凡是过错责任，原则上一般过失都可以减轻，而如果适用其它责任的话则不一定能够减轻。

第四点就是过错责任是一般的归责原则，它具有普遍的适用性，同时它具有很强大的开放性。我想给大家解释一下第六条第一款的规定，第一款的规定是侵权责任法上的核心条款，侵权责任法很多的奥秘就在这个地方。

首先，第六条第一款和第二款以及第七条在表述上有很重要的区别。第一款没有“法律规定”四个字，而第二款和第七条都有“法律规定”四个字。没有“法律规定”四个字意味着什么哪？这就意味者它是一个普遍适用的条款。就是说在适用归责原则的顺序上，首先必须去查找法律有没有特别规定，法律有特别规定的就适用法律特别规定的归责原则，法律没有特别规定的，就适用第六条第一款的规定。因此可以这么讲，第六条第一款与过错推定、严格责任形成了一种特别法与一般法的关系，或者叫特别规定与一般规定的关系。正因为它是一般规定，所以很多学者把它解释为一般条款，这个理解是对的，它具有一般条款的属性，它可以在法律没有规定的情况下作为所有侵权行为的裁判依据和请求权基础。侵权的案件成千上万，每天重复发生着成千上万的侵权案件，我们不可能在法律上把所有的侵权类型一一列举，这是做不到的。但是只要有过错责任一般条款的规定，就可以为几乎所有的侵权案件提供足够的裁判依据和请求权基础。也就是说，当事人要寻找侵权法上的依据来主张权利的时候，如果找不到法律的特别规定的时候，就可以援引第六条第一款的规定。对于法官来说，对任何案件如果找不到法律依据，最后都可以回到第六条第一款上来，直接以第六条第一款来作为裁判依据。

我们可以随便地举几个例子来解释这个现象。几年前我在电视上看到了这样一个案例，几个人喝酒在一块喝酒，其中一个人喝醉了，其他几个人就送喝醉这个人回家，送到家门口的时候，喝醉的这个人就说已经到门口了，不用再送了，其他几个人一看到家门口了，以为这个人既然还认识家门口，自己走进门肯定是没问题的，就把这个人放在门口走了，结果这个人就在门口睡着了，由于是在冬天，这个人就被活活地冻死了。电视上讨论这个问题的时候，有几个律师发言认为这个案件找不到法律依据，是不是找不到法律依据？其实这个法律依据首先是最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第六条对关于违反安全保障义务的规定，该条对于违反安全保障义务的表述是比较宽泛的，它在第一款规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。这个“其他社会活动”就常常被解释为，从事一种先行为同样也可以引发一种安全保障义务。就是说假设本来我们不在一块喝酒，后来你在楼下走不动了，我作为一个路人把你送到家门口我走了，这个时候是没有什么责任的，这是一个助人为乐的行为，你冻死了就不能还要跟我打官司。但是我们在一块喝酒，是因为我们把你灌醉了，我从事了一个在先行为，这个在先行为引发了对你的安全保障义务。从最高人民法院的司法解释中我们可以看出来，这是有明确的法律依据的。

再比如说过去发生过农民工年底找包工头要工资的案例，包工头不给，农民工一气之下就跑到楼上去，不给钱就跳楼，很多人围观，实际上他也不想跳，包工头如果出来安抚一下就没事。结果包工头就说，你想跳就跳吧，跳给我们看看，结果这个人一下子就从上面跳下来了，摔成了重伤。后来就到法院打官司告包工头，包工头就说工资可以马上给你，但是跳楼是你自己跳的又不是我逼你跳的，不给赔偿。但我们认为根据最高人民法院上述司法解释第六条是应当给予赔偿的，主要是因为有一个在先行为，拖欠工资导致他跳楼，这就产生了安全保障义务，你不仅没有尽到安全保障义务，还说你随便挑跳吧，这明显违背了安全保障义务。如果你没有欠他的钱，他上楼去，他爱怎么跳就怎么跳，在法律上可能跟你没有关系。这是一个典型的违反安全保障义务的类型。

在制定侵权责任法的时候，我们就考虑最高人民法院司法解释规定的范围太宽了，因为其他社会活动什么都可以往里面解释。如果安全保障义务的范围太宽，就对一般人提出了过多的作为义务，很有可能会妨碍人们的行为自由。实践中违反安全保障义务的案件越来越多，有一些确实给行为人带来了一些不应该有的负担和责任。现在《侵权责任法》第三十七条的规定，经过很仔细地研究了最高法院司法解释的规定，有必要把安全保障义务的范围进行限缩。所以现在第三十七条实际上已经把最高人民法院的司法解释修改了，第三十七条只是限于两种情况。

一种是场所责任，就是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人对场所内发生的行为你没有尽到安全保障义务，你就要承担责任，实践中大部分的案例都是场所责任。比如你到银行取钱，刚刚把钱取出来就被别人抢走了，银行应该承担违反安全保障义务的责任。前几天有人问我，他到自动取款机取钱，犯罪行为人在边上安放了一个微型摄像像头，知道密码以后就很容易伪造了一个卡，把钱全部取走了。银行有没有责任？我们说银行也有责任，按照第三十七条的规定银行也要承担违反安全保障义务的责任，这个理由我就不解释了，这就是场所责任。宾馆里面旅客不小心摔倒了也是有责任的，地下太滑导致旅客摔倒，可能要承担场所责任。

第二个就是群众性活动的组织者的责任，我们把它叫做组织者责任。就像元宵灯会出现踩踏、踩死人的事件，包括大型的歌舞晚会出现挤伤、挤死人的事件等等。集体去爬山，驴友是不是要负责？这个问题争论的非常激烈，有人说驴友组织爬山活动也是群众性活动，也要负责，这个需要解释。我个人觉得群众性活动通常理解是大型的，而且是有组织的。几个人发起的去爬山，这种组织是非常松散的，相互之间关互相关照、注意的义务是比较低的，它和三十七条讲的情况可能还不一样。所以现在回过头来我想给大家解释的是，第三十七条把最高法院司法解释修改以后，范围狭窄了，就限于这两种情况了，而且也没有用“等”。所以现在适用的范围很狭窄，刚才讲到的醉酒人被冻死的案子是不能适用三十七条的。

因为这个问题最高人民法院的司法解释的起草人还专门找我讨论这个问题，认为《侵权责任法》第三十七条的规定适用范围太窄。如果按照第三十七条的规定，那么因先前行为导致的违反安全保障义务的行为在侵权法上有没有裁判依据？我认为这是没有问题的，此种情况可以回到第六条第一款上，直接援引第六条第一款的规定。援引第六条第一款与第三十七条唯一的区别在哪里？这个区别就在于有实际加害人的时候，第三十七条第二款确立了“相应的补充责任”的规则，违反安全保障义务的人只承担相应的补充责任。但是第六条第一款是要依据过错承担全部的赔偿责任，在没有实际加害人的情况下，两种责任是没有根本区别的。实质的区别就像上次我给大家讲到的银河宾馆的案件，犯罪行为人在宾馆里面把受害人杀害，最后犯罪行为人无力承担责任，就告了宾馆，宾馆应该怎么承担责任哪？按照现在三十七条的规定，它只承担相应的补充责任。这个相应的补充责任承担的前提是有实际的加害人的存在，像我们讲到的冻死人这个案件没有实际的加害人，这个时候就不适用相应的补充责任，这样的话适用过错责任没有本质的差别。这是因为凡是找不到法律依据的都可以回到第六条第一款，第六条第一款作为一般条款具有广泛的适用功能。

我们曾经讨论过《侵权责任法》第二条，大家可以看到第二条的表述是：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。很多人对这个“应当依照本法承担侵权责任”提出意见，认为《侵权责任法》一共才九十二条，而侵权的案件成千上万，一年有几百万件，九十二条去解决几百万案件，这个话是不是说的太大了？也有一些人曾经问过我这个问题。我说“应当依照本法承担侵权责任”的写法没有问题。为什么可以这么说？原因就在于我们有第六条第一款的规定。不管侵权案件有多少，凡是找不到适用过错推定责任、严格责任情况的，都可以适用第六条第一款的规定，有了这个条款基本上把成千上万的案件的裁判依据都解决了。

我还要特别强调的是，这条的规定和第七条以及第六条第二款不一样的是它可以单独适用。为什么说它是一般条款？就是因为它可以单独适用，它不需要跟分则里面的条款结合就可以单独适用。但是第七条一般是不能单独适用的，严格责任是不能单独适用的，它必须要和分则的条款结合起来才能够适用。比如说高压电致人损害，这是一个严格责任或者说无过错责任，但法官适用这个责任援引裁判依据的时候，不能简单地适用第七条，这是不行的，你必须要去查找法律关于高压电致人损害的特别规定。这个特别规定就是我们《侵权责任法》里面的第七十三条，法官首先要引用第七十三条，然后再引用第七条，这是和过错责任完全不一样的。这就是一般条款的特殊性。我觉得整个《侵权责任法》只有第六条第一款是一般条款，其他的都不是一般条款。有人说第二条是一般条款，其实第二条不是一般条款，因为它不能单独适用，不能单独作为裁判依据。

在这里我还要特别强调，第六条第一款它的表述是侵害民事权益，民事权益是一个高度概括化的不确定概念，权益既包括权利也包括利益。不管将来出现什么样的侵权类型，不管这种侵权类型能不能找出一种法律规定的权利与之对应。即使找不到一种相对应的权利，也可以归入到利益的范畴，还可以适用第六条第一款。也就是说这一条不仅仅包括侵害各种权利，侵害各种利益也包含在里面。这一条最初在第三稿后面还有一个表述是“造成了损害后果”，正式颁布了以后把“造成损害后果”去掉了，也就是说这条可以适用所有的责任形式。造成了损害后果通常要承担损害赔偿责任，损害赔偿责任适用过错责任的一般条款。当把这些字去掉之后，其他的责任形式如排除妨碍、消除危险等等都可以适用这条的规定，不一定要求要以损害后果的发生为前提，只是存在一种损害的可能性、损害的危险的时候也可以适用这一条的规定。这一条作为一般条款其强大的功能就体现在这个方面，这是一个核心条款，这是一个大家必须要特别注意的条款。

二、过错推定责任原则

现在我给大家解释一下第六条第二款关于过错推定的规定。过错推定就是说根据一定的基础事实，直接推定行为人有过错，并采用举证责任倒置的方法。如果行为人不能反证证明自己没有过错，那么就应当承担责任。机动车事故损害赔偿中90﹪范围内适用过错推定。发生机动车事故，机动车一方把人撞了，可以从机动车撞人这个基础事实推定机动车一方是有过错的，然后要由机动车一方来证明自己没有过错。如果机动车一方证明的事由是法律上承认的减轻或者免除责任的事由，则在90﹪的范围之内可以减轻或者免除责任。但是你要证明不了，就要你来负责，这就是过错推定的含义。

过错推定的第一个特点是它的归责的依据还是过错。为什么我们要把过错推定和第六条第一款都放在第六条里面规定？原因很简单，因为它们都是以过错作为归责依据，归责的依据都是过错。

第二个特点就是它从一定的基础事实出发推定过错。这个基础事实有一些是法律明确规定的，有一些是造成损害的事实，通常情况下是法律规定的。比如大家可以看一下《侵权责任法》第五十八条关于医疗损害的责任，该条专门规定在很多情况下为了保护患者适用过错推定。比如说按照五十八条的规定，如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，那么就不需要由受害人来证明过错，就可以直接推定医疗机构有过错了。这就是法律明确规定了基础事实，发生了基础事实就推定是有过错的。再比如说施工责任，按照法律规定，只要没有设置明显的施工标志，没有保障施工安全，就推定有过错。

第三个特点，它和过错责任最大的区别就在于它要实行过错的举证责任倒置，这个举证责任倒置是针对过错的举证责任倒置。在过错责任的情况下举证责任在受害人身上，在过错推定情况下实行举证责任倒置，把举证责任放在行为人身上，由行为人来反证证明自己没有过错。这就在一定程度上不仅仅是减轻了受害人的举证负担，也加重了行为人的责任。过错责任和过错推定看起来好像是一个举证责任的转换，实际上是一个责任的加重。因为在很多情况下，你要反证自己没有过错是很困难的，其实就是加重了行为人的责任。大家要注意这不是一个简单的举证责任倒置。

第四点就是在过错推定的情况下必须要适用法律的特别规定。也就是说过错推定属于例外的、特别的规定，只有在法律有特别规定的情况下才能适用，凡是在法律没有特别规定的情况下，法官不能直接类推适用过错推定。大家知道最高人民法院关于证据规则的司法解释实际上是允许法官类推适用过错推定的，根据公平原则法官也可以适用，这可能在民诉法上是有一定道理的。但在侵权责任法上是不行的，侵权法上的过错推定以及举证责任倒置，法官不能随便适用。凡是要适用过错推定的都要在侵权法上找一个特别规定。也正是这个意义上，第六条第二款不能单独适用，还要找一个特别规定才能适用。

三、严格责任原则

我再解释一下第七条关于无过错责任或者说严格责任的规定。所谓严格责任就是指，行为人损害他人民事权益以后，不管行为人有没有过错，依据法律规定要承担责任的，仍然要承担责任。

我首先给大家解释一下，从概念上无过错责任和严格责任哪个称呼更合适一点，这个问题一直是有争议的。有些学者从第七条的表述“不论行为人有无过错”把它解释为这就是无过错责任，这个理解有一定的道理。因为确实现在我们的文字上表述为“不论行为人有无过错都要承担责任”，这个看起来确实讲的是无过错。但实际上如果我们全面理解第七条的含义的话，我们就可以发现它和绝对的不考虑过错的责任是有区别的。

大家注意这里只是讲到不考虑行为人的过错，但是没有说不考虑受害人的过错，相反，在严格责任的情况下都要考虑受害人的过错。你们可以看到适用严格责任的情况，除了极个别的是完全不考虑受害人的故意或者重大过失，一般的情况下都要考虑。我们刚才讲到的七十八条关于饲养动物的责任，这就是典型的严格责任，该条明确规定，因被侵权人故意或者重大过失造成损害的，动物饲养人或者管理人可以不承担或者减轻责任。高度危险活动里面像民用核设施、民用航空器致人损害，这两种情形是非常严格的，不可抗力都不能作为免责事由。民用核设施泄露了，即便是不可抗力，民用核设施的经营者也要承担责任，民用航空器即使是因为暴风等不可抗力造成了损害，民用航空器的经营者也不能免责。但是你们在侵权责任法中也可以看到，这两种情形尽管非常严格，如果损害是由于受害人故意造成的，就可以不承担责任。这就是说，虽然不考虑行为人的过错，但是仍然要考虑受害人的过错，这是从免责上可以这么理解。

在减轻责任方面更是如此，要考虑过错。在减轻责任上不仅仅要考虑受害人的过错，也要考虑行为人的过错。第七条讲的“不论行为人有无过错”是指在责任的承担上不考虑行为人的过错，但是在责任的范围上要考虑受害人的过错。责任的承担非常严格，但是在责任的范围确定方面，也就是在减轻方面一定要考虑行为人的过错。从严格责任的发展趋势来看，比如说在美国，产品责任是最典型的适用严格责任的情形，但现在大量采用比较过失，最终确定赔偿额的时候要把双方的过错程度拿来比较。尽管产品存在缺陷，但是如果消费者使用不当，也是要减轻厂家的赔偿责任的。这里面就是要考虑一个过错程度的问题。

所以我们说，无过错责任和严格责任一个很重要的区别就是，无过错责任本身是一个绝对责任的概念，它的本意就是不考虑任何过错，但事实上这和我们第七条规定是不符合的。而且从世界各国的发展趋势来看，有兴趣研究侵权责任法的话，你们可以看看最近高圣平老师他们翻译的一整套欧洲在侵权法统一过程中编的一系列比较法的著作，大家可以看到严格责任是从英美法发展起来的，大陆法没有这个概念。但是现在大陆法普遍接受了严格责任的概念，普遍赞同这个概念，认为它非常准确地表述了像我们现在侵权法里面的高度危险责任、产品责任、环境污染侵权、动物致人损害责任等等。就是说在这些责任里面，责任是非常严格的，但是不是绝对不考虑过错。两大法系都接受了这样一个概念，但现在大多没有采纳无过错责任的概念。原因很简单，就是无过错责任这个概念太僵硬，给人感觉它就是一种绝对责任，完全不考虑过错的绝对责任，这在现在是极少的。

完全不考虑过错的绝对责任，在《侵权责任法》所有关于特别侵权的规定中，也可能存在。有两条是不是可以叫做无过错责任是值得研究的，这就是饲养动物致人损害责任里面的第七十九和第八十条的规定。当时在讨论的时候确实有这样的想法，就是要把它变成一种无过错责任。第七十九条是饲养动物违反管理规定的，第八十条是饲养烈性犬等危险动物。违反管理规定，比如说你带狗出去溜的时候，你的狗本身就可能是会伤人的，你知道它经常咬人，你出来遛狗就应该把它戴上口罩等。这个是有大量的管理规定的，很多地方规定不能把狗带到商场等公共场所，你把它带去，没给它戴口罩，结果它把人咬了，出现了这种情况，不管什么原因发生的，甚至即便是有人上去摸了这个狗、打了这个狗，被狗咬了，你也要承担责任，此种情况没有免责事由，我们看七十九条没有规定任何免责事由。第八十条关于饲养危险动物的规定，如饲养藏獒、毒蛇、蟒蛇，饲养危险动物造成了损害，也不管是什么原因造成的，没有免责事由。

但是，即便是这种情况，这和绝对无过错责任也有区别。我们这里讲，没有免责并不是说完全不可以减轻。因为现在有人把七十九条和八十条的规定理解成连减轻也不可以，这样就过于僵化了。举个例子，在四川一个小偷翻墙入室到别人家去偷东西，被家里的狼狗咬死了。养狼狗是饲养危险动物，确实是违反规定，但是主人养这条狼狗主要就是为了看家护院，他没有把它带到街上去，没有把它放出来，就把它放在家里圈住了。小偷跑到家里盗窃，是属于违法行为，造成了自己损害。当然我们说，即便这样，动物饲养人他要承担赔偿责任，这点是毫无疑问的。因为即便是小偷他偷东西被狼狗咬死了，但是饲养危险动物本身就造成了一种危险，小偷被狗咬死是因为饲养危险动物本身的行为造成的，因此饲养人仍然要承担责任，但是责任能否减轻是个值得讨论的问题。我觉得第八十条没有绝对否定不可以减轻责任，这种情况下，受害人是有重大过失的，不好说是故意，这里所说的故意是指他自己一定要自杀，自己愿意被狗活活咬死，在这里不好这么解释。受害人肯定是重大过失，所以我觉得可以减轻，既然可以减轻，那就说明还是要考虑过错，不是说不考虑过错，所以它和绝对无过错责任也是有区别的。因为这个原因，我觉得叫严格责任还是比较科学的。

那么严格责任的特点在哪里？它与过错及过错推定的区别在哪里？我认为可以从以下方面理解：

首先在于归责的依据不同。在严格责任情况下，归责的依据不是过错，不是因为行为人做错了一件事。在严格责任情况下，行为人可能没有做错一件事，特别是在高度危险活动的情况下，大家知道高度危险的活动都是合法的活动，都是法律鼓励的、对社会有益的的活动。我们不能说行为人有过错或者行为人的行为违法，比如核设施、民用航空器，如果民用航空器遇到了暴风雨，你说行为人有什么过错，不好这么讲，他的活动本身都是合法的，损害是由于不可抗力引发的，很难说他有什么过错。所以这类责任归责的依据不是因为有过错而是因为形成了危险。因此，大家一定要注意严格责任归责的依据不是过错而是危险，这个危险当然可以有不同的解释。举个例子，有人在高压电线旁边钓鱼，鱼钩不小心勾到了高压电线上，结果钓鱼人被高压电线的电打死了。高压电管理部门提出自己没有过错，高压电都是按照国家标准建造的，高压电运营活动本身也是对社会有益的活动，怎么能说高压电管理部门有过错呢？确实我们很难找到他有过错，很难解释他有过错。但是为什么要让他承担责任？这是因为活动本身虽然没有过错，但活动给我们带来了危险，给社会生活带来了危险，而且你从危险活动中获得了利益。所以严格责任的的规则依据第一就是形成危险。其次就是从危险中受益，因此要行为人负责。形成危险的人应当对自己的危险活动负责，从危险活动中获益的人应当对危险的后果负责。我们在社会中生活，如果没有高压电，我可以随便到这里钓鱼，可以在这里自由的活动。但是你有了高压电，你就对我们的生活造成了危险，我们不能说你有过错，你的活动是对社会有益的，但是毕竟还是形成了危险。这个危险可以解释为多种情况，在高度危险的情况下，可能是危险作业形成了危险，也可能是危险物形成了危险，你存放易燃易爆的物件等等。在动物致人损害的情况下，这个动物形成了危险，不仅仅是动物伤人的危险，动物还可能咬人，还有可能引发传染病等等。产品责任为什么应该适用严格责任？这是因为瑕疵、缺陷产品本身给消费者形成危险，给消费者的人身安全及财产形成了危险，也是一种危险。所以 “危险”这两个字就是我们严格责任归责的主要依据。因为有危险，为了防护危险，有必要对行为人课以严格责任。

其次，在适用严格责任的情况下，不考虑行为人有没有过错。这就是说，法官凡是在适用严格责任的时候，不能够也不必要去查证行为人有无过错。既不需要过错的要件，也不需要实际的去认定过错，更不需要任何一方当事人去证明过错。所以，通常讲的侵权责任的三要件或者四要件，这是就过错责任一般要件来讲的，这个一般要件是不适用严格责任的。因为严格责任根本不需要考虑行为人的过错，过错责任要件在这里根本不适用。过错的要件都不能适用，那违法性更不用考虑。事实上，在严格责任的情况下根本就没有违法性的问题，很多的危险活动本身都是合法的。

第三点就是责任为什么是严格的？为什么我们把它称为严格责任？原因就在于责任的免除和减轻是严格限制的。大家一定要注意，首先第三章的规定是不适用严格责任的，你们可以看第三章关于不承担责任和减轻责任列举的各种情况，我们刚才讲，这些情况原则上都适用过错责任而不适用严格责任。

严格责任的免责事由应该怎么判断？大家可以看，比如说《侵权责任法》高度危险责任第七十条，大家看第七十条关于民用核设施致人损害，怎么样才能免除责任？第七十 条都有规定：能够证明损害是由于战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。这个对免责事由作了严格的限制，只有两种情况，一种是战争等情况，第二种就是受害人故意，其他的都不能作为免责事由。第七十一条关于民用航空器致人损害的，免责事由是什么？民用航空器造成损害，免责事由只有一种，就是受害人故意。但是到存放高度危险物，就是七十二条，易燃易爆等高度危险物造成损害，这种责任免责事由就是两种，受害人故意或不可抗力，这个时候不可抗力可以作为一个免责事由。我想说的意思就是，免责事由在严格责任情况下都是由法律特别规定的，它不适用第三章的一般性规定。而在特别规定的情况下，法律对于免责事由常常是有严格限制的，也就是说只限于一种或者几种，它不是泛泛的、所有的。在过错责任情况下，严格的讲，只要能够证明自己没过错事由都可以作为免责事由。但在严格责任情况下，免责的事由受到了非常严格的限制，行为人要证明有这个事由存在是非常困难的。大家想想，民用航空器造成损害，要证明受害人故意，这种情况几乎不太可能发生，只有一种情况那就是劫机，劫机造成劫机人自己死亡，民用航空器的经营者可以对劫机人不赔偿，但对其他人还是要赔偿。

对减轻责任事由来说，原则上就是重大过失才能够减轻。甚至在某些情况下，故意也只能是减轻的事由可能还不能免责，比如说七十八条的规定饲养动物造成他人损害，能够证明损害是由被侵权人故意或者重大过失造成损害，可以不承担责任或者减轻责任。有人说不好理解，主张故意应该免责，重大过失可以减轻责任，为什么侵权责任法将两者连在一块？故意或者重大过失造成的损害，可以不承担或者减轻责任，为什么不分开写？这个原因就在于，立法者考虑在某些情况下受害人的故意也不一定导致免责，也只是一个减轻的问题，所以把它放在一起笼统的说。这样的话大家可以看出，严格责任要减轻责任也是有严格限制的。

但是在整个侵权法里面有一个特别例外的规定，这个特别例外就是七十三条。高空、高压、地下挖掘活动还有使用高速轨道运输工具造成他人损害的，适用严格责任。这个高速轨道运输工具主要是指高铁、地铁，把机动车排除开。机动车交通事故责任主要适用过错推定责任。原来《民法通则》一百二十三条的表述是高速运输工具包括机动车，但是《侵权责任法》这次做了个修改，就是机动车原则上不适用严格责任，机动车还是适用过错推定，适用严格责任的仅限于高速运输工具、轨道运输工具，加上轨道两个字，其他的都适用过错推定。但是这样一个规定确实从责任的成立上对高压、高速轨道等等的所有人、管理人强调了一个更重的责任，总体上责任更重了。所以我认为对这些行业的责任太重，在减轻责任上是不是应该有些特别保护？所以《侵权责任法》做了一个平衡。七十三条，大家注意，这是个特别例外规定，责任的成立适用严格责任，但是责任的减轻允许一般过失可以减轻责任。可以说在所有的严格责任里面，只有这一条是个例外规定，允许一般过失也可以减轻责任，但不能免除责任，这可以说是一个利益平衡的结果。因为大家知道围绕有关高空、高压、铁路等等这些，刚才我们讲了，高速运输工具不仅仅是高铁，铁路也在里面。过去《民法通则》就是规定的严格责任，但后来《铁路法》、《电力法》等单行法把《民法通则》都改了，变成了过错责任。适用过错责任在实践中非常不合理，应该说对受害人的保护非常不利。因为这个原因，在司法实践里面根本无法操作，有些法官还是适用严格责任。这次侵权责任法在总结了这些经验基础上，觉得在高度危险活动里面还是应该坚持严格责任，但是又为了一定程度上要兼顾这些行业的利益，允许根据受害人的一般过失减轻。

四、归责原则的适用

我们现在给大家介绍了这三种归责原则，其实你们就可以理解了，这三项归责原则可以说是侵权责任法的基础，也可以说是精髓，整个侵权责任法基本上就是在这三项归责原则上构建起来的。为什么这么说？

首先，我们刚才讲到了，过错责任我们现在是用一般条款表述的，侵权责任凡是分则里面没有规定的各种情况都可以适用一般条款。从第一章到第三章，特别是第三章，大家可以看到第三章基本上就是关于过错责任的规定。所以总则的核心内容实际上围绕着过错责任来规定和展开的。第四章情况很特殊，我一会儿解释一下为什么要有第四章。

从第五章开始到第十一章是侵权责任法分则的规定。什么叫分则？分则是怎么构建起来的呢？所谓分则就是对特殊侵权的规定。特殊侵权和一般侵权区别在哪里？什么叫特殊侵权？什么叫一般侵权？在侵权责任法上，所谓一般侵权就是指适用过错责任的侵权，所谓特殊侵权就是适用特殊归责原则的侵权类型。这是我们国家侵权责任法的一大特点。这就是说，我们规定归责原则不是泛泛的规定几个抽象的原则，归责原则确定了侵权的类型。我们为什么要规定过错推定和严格责任？就是因为过错推定和严格责任本身就是特殊侵权类型，这些特殊侵权要用第六条第二款关于过错推定的一般原则和第七条关于严格责任一般原则来统辖。所有这些特殊类型的归责原则适用的共同的原则就是第六条第二款和第七条，而第六条第二款和第七条的具体展开就是从第五章开始一直到第十一章。具体的我给大家再进一步解释一下。

第五章产品责任，产品责任主要适用的是严格责任，所以产品责任可以看做是特殊侵权类型。

第六章机动车交通事故责任。刚才我讲的，机动车交通事故责任，在90%的范围内实际上就是一个过错推定责任，第七十三条把它排斥开就是要适用严格责任。但是剩下的10%是不能免除的，例如某人是在高速公路上为了走近道，甚至在高速公路上护栏打开一个洞，钻进来最后被车撞了，按照侵权责任法和道路交通安全法的规定，只要他不是故意碰撞，不管什么原因引起的都要承担10%的责任。所以这个10%的责任就是典型的严格责任。但是除了这10%的责任外，90%的责任都是都是过错推定。实际上还是要机动车一方反证证明自己没有过错，如果证明损害是由第三人原因、受害人原因引起的等等，他还可以被减轻，在90%范围内可以被减轻。所以机动车交通事故责任主要适用的是过错推定，当然也有人解释说是过错推定加严格责任也可以。但是我认为不能简单的说是严格责任，这和侵权责任法的规定也不符合。

第七章关于医疗损害责任，医疗损害责任比较复杂，现在我们表述还是过错责任，但是第58条规定了过错推定，其适用范围较为宽泛，因此第七章医疗损害责任可以理解为过错责任加过错推定，它是双重归责原则的结合。

第八章环境污染责任适用严格责任。《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条实际上采纳了严格责任。从立法者的原意考察，当时就认为，在受害人有损害，污染者的行为与损害有因果关系的情况下，不论污染者有无过错，都应对其污染造成的损害承担侵权责任。

第九章高度危险责任适用的是严格责任，是典型的严格责任。

第十章饲养动物的损害责任适用的是严格责任，饲养动物致人损害我刚才讲了适用严格责任。

第十一章物件损害责任适用的是过错推定。

大家可以看到，基本上我们就是按照这个归责原则构建的体系。所以，为了维持这个体系的完整，有一些侵权责任，比如十一章关于物件损害责任，名称叫物件损害，但有一些责任，比如你可以看九十一条，道路施工、修建地下设施等，没有设置明显标志或采取安全措施造成造成他人损害，这个施工责任，严格的讲它不是物件损害责任，放到第十一章本身是有些问题的。但是考虑到施工责任还是适用过错推定，从归责原则上和其他的是一样的，所以就放到了这一章里面，维持了归责原则体系的完整。当然，大家注意一下过错推定的反证事由不完全一样，比如说在第十一章里面第八十五条工作物致人损害，第八十五条是最典型的过错推定，就是各钟建筑物、构筑物等给他人造成损害，直接适用举证责任倒置，由所有人、管理人来反证证明自己没有过错，他不能证明自己没有过错的就应当承担责任，这就是最典型的过错推定，就是我们刚才讲的举证责任倒置反证证明自己没有过错。但是九十一条大家可以看到，九十一条也是要反证证明自己没有过错，在九十一条里面关于施工责任，没有设置明显标志或采取安全措施造成他人损害，对于这个反证的事由有了进一步的限制，这个和八十五条是有区别的。这就说明同样在过错推定的情况下，可能责任的严格程度也不完全一样，八十五条规定的责任可能要轻一点，因为它规定反证只要证明自己没有过错都可以免责，可以反证的事由很多，但是到九十一条的话，对反证事由又有限制了。所以，九十一条尽管也是举证责任倒置，但是它比八十五条责任更严格，更接近于严格责任了。

总的来说，这个过错推定是过错责任和严格责任之间的一种责任形态。但是，这里面各种责任形态也不完全一样。我们之所以把它们都放到这里面去，主要原因就是考虑到举证责任倒置这个特点，都笼统的把它规定为过错推定，其实里面情况很复杂，第十一章是最复杂的，各种情形很不一样。比如说高楼抛物致人损害，这个跟施工致人损害是很不一样的。但是它们都有一个共同的特点，就是都是实行举证责任倒置，在这点上它们都有类似性。

我刚才讲到了，侵权责任法的体系就是按照归责原则构造起来的，侵权责任形态也是按照归责原则构建起来的，侵权免责事由的适用，减轻责任事由的适用也是按照归责原则构建起来的，我们在法律规则的选择上，哪些是一般法、哪些是特别法的规定也是按照归责原则构建起来的。所以，理解了归责原则，我们才能理解究竟如何去选择法律依据和裁判依据，才能理解侵权责任法怎么样从宏观上、从体系上来把握。我举个例子，比如说有人在从事地下的挖工、施工，在道边挖了一个很大的洞，他用帆布拦住了。但是这个帆布拦住也是很不安全的，用一个帆布拦住，那个是很不安全的。假如有人晚上把布扒开了，那么有人骑车不小心，一下子滚到洞里去了，造成了损害。那么怎样选择适用法律的依据？假设你是受害人的律师，这时候该如何来寻找法律依据？我认为首先要这么考虑。侵权责任法中过错责任是最轻的，然后是过错推定，然后是严格责任。所以在寻求法律依据的时候，确实是首先要看严格责任里有没有规定，如果严格责任里没有规定，然后再看过错推定，找不到依据的时候适用过错责任。严格责任中的七十三条使用了地下挖掘的表述，你要看是不是符合七十三条的地下挖掘的规定，如果它不符合地下挖掘，你就回到过错推定里面第九十一条，九十一条有个施工责任，再看它是不是属于施工责任。为什么你要先从严格责任找起，然后再找过错推定？为什么先要找七十三条，如果符合七十三条的规定适用第七十三条，如果不符合再找第九十一条。你在考虑顺序的时候，你首先必须要去查找看有没有特殊规定，看是不是要适用特殊的规定，最后确定它就是适用过错责任了，那么就是用过错责任归责原则。这就是说，归责原则它确立了一个基本的法律适用的逻辑顺序。大家把握了这三项归责原则，基本上对整个侵权责任法有个了解。

五、特殊的责任形态：相应的补充责任和不真正连带责任

那么下面还有一点时间，我给大家介绍一下几种特殊的责任形态，可能大家很难理解，所以剩下的时间我给大家介绍一下。

第一种责任形态就是相应的补充责任。什么叫相应的补充责任呢？刚才我们讲到了《侵权责任法》三十七条，三十七条第一次在法律上确立了“相应的补充责任”这个概念，这也是我们中国人的发明。最初提出这个概念，我是很怀疑的，不是特别赞同这个概念，后来经过反复的琢磨，觉得这个概念还是很科学，所以我也非常赞同。最初我一直感觉“相应”和“补充”是相互矛盾的。

我先解释一下什么叫“补充”，我们以刚才所讲的银河宾馆的案件作为例子。在银河宾馆这个案子中犯罪行为人把在银河宾馆住宿的一个旅客给杀害了，被判了死刑，肯定赔不了，提起刑事附带民事诉讼的时候根本赔不了，后来告了银河宾馆。银河宾馆觉得很冤枉，说我们又不是杀人犯，怎么就让我们赔偿呢？最后是因为违反安全保障的义务要让它赔偿。但是当时甚至在很长时间一直有两个问题使我们司法实践感到非常困惑，也是一直没有解决的问题，召开了很多研讨会也没有解决好。

第一个问题就是，在银河宾馆这个案件中，我们大家可以看到有两个责任人，一个是行为人，另一个是违反安全保障义务的人。这两个责任人的责任究竟怎么分配？特别是对那个违反安全保障义务的人，既不能让他承担全部责任，否则他岂不是成了杀人犯吗？但是也不能让他一点责任也不承担，这样对受害人就无法保护了，这个制度就没有意义了。也就是承担多少责任，这是个令人困惑的问题。

第二个问题就是说，他承担责任后是不是有权向实际加害人追偿？他的追偿权到底是不是存在？怎么追偿？这两个问题一直是理论上的难题。也可以说，国外的立法也没有解决好，其实也是围绕着这两个问题一直也是在讨论。

但是侵权责任法第37条的“相应的补充责任”解决了这个问题。这就是说“补充”首先的含义是一种顺序责任，意味着它是第二顺序的责任。这就是说，凡是法律规定补充的一概都是第二顺序的责任人，第一顺序的责任人是实际的加害人。实际加害人负有承担全部赔偿责任的义务，换句话说，首先要由实际加害人承担全部的责任，实际加害人如果全部承担责任以后，那么补充责任就为零了，就没有责任了。那有人就提出来，这样的话，补充责任是不是有没意义了呢？不是这样的，全部承担责任的情况是很少的，是非常少见的。如果他只承担了部分责任，剩下的也就是补充责任的范围，行为人承担了20%，80%就是补偿责任范围，承担了90%，10%就是补充范围范围。大家要理解的第一点就是补充责任是第二顺序的责任；第二点就是补充责任是对实际的加害人承担了责任之后剩下的部分的责任；第三点就是补充责任从属于侵权责任，如果侵权责任成立，补充责任才成立，如果侵权责任根本就不能成立的话，那么补充责任也就不存在了。当然，在侵权责任中享有的抗辩权，在补充责任中也应该享有，这是补充责任非常重要的一个特点。

那么什么叫“相应”呢？“相应”的含义就是根据责任人对结果的发生所起的原因力以及过错的程度来确定他应当承担的份额，“相应”的含义就是原因力和过错对于最终结果的相应性。整个责任假设是100%的话，毫无疑问，犯罪行为人的行为对整个结果起了足够的作用，但是这个违反安全保障义务的人，他的行为对结果所起的作用也可能占据20%、30%的份额，或者说对结果的发生从份额上可以确定有20%或者30%的责任，这就是相应责任。对相应的判断，大家注意，首先，相应的判断标准时根据原因力和过错程度来判断的；其次，是根据原因力和过错在整个结果中所起的作用或比例来确定的；最后，相应性在很大程度上给了法官自由裁量的权限，让法官来综合判断。

那么什么叫相应的补充责任？首先，要确定补充责任的范围，在确定了补充责任的范围之后，再进一步确定在整个责任中相应的比例是多少，第三步就是把补充责任按照相应的比例来打个折，最后来确定最终的责任，这就是相应的补充责任。如果相应部分就是30%的话，最后就承担补充部分的30%就可以了，如果赔偿20%，剩下80%，那么80%乘以30%，这就是相应的补充责任。所以这个概念把责任理得非常清晰。

那么，我们前面所讲的追偿还有没有？按照我们的侵权责任法第37条，承担相应的补充责任，相应的责任实际上已经否定了追偿权。因为既然你是对自己的过错和原因力所造成的损害后果负责，也就是对你自己的行为负责，对自己的过错行为负责，对自己的过错负责就不能够再追偿了。

现在我们已经进入了第二阶段，也就是在确定了直接加害人赔偿不了的情况下，才要求违反安全保障义务人承担相应的补充责任。因为如果要行使刑事追偿权，还要打第二个官司，这个其实是非常难的。当然这个里面最重要的的“相应的责任”的确定，它是不好确定的，它给了法官比较大的自由裁量权，所以确实掌握不好会带来问题。麻烦关键就在这个地方。

我再跟大家解释一下不真正连带责任，连带责任我想大家都好理解吧。在侵权责任法里面有多个条款，你们可以注意到，产品责任现在我们的写法是这样表述的：因为产品存在缺陷造成损害的，受害人可以向产品的生产者请求承担责任，也可以向产品的销售者请求承担责任。我们没有用连带责任，但是用了“既可以…也可以…”这个提法，在选择一个之后，比如说选择了生产者，那么生产者可以向销售者追偿，这个追偿是完全的追偿。在动物致人损害，过去《民法通则》规定如果是第三人挑逗引起的由第三人承担，这次我们改了，这是很奇怪，也是很特殊的规定。大家可以看侵权责任法第八十三条，在第三人原因造成损害情况下，受害人既可以要求第三人，也可以要求动物的饲养人赔偿，选择谁都可以。如果选择了动物的饲养人，那么在动物的饲养人承担责任之后，可以向第三人进行追偿，这个和刚才讲的产品责任是一样的。还有侵权责任法中关于医疗器械、血液输血造成的损害，受害人既可以找厂家，也可以找医院来承担责任。如果找到医院，医院在承担责任之后，可以向厂家进行追偿。还有我们侵权责任法规定的环境污染，第三人原因造成损害的，你可以找污染方，也可以找第三人承担责任，污染方承担责任之后，可以向第三人进行追偿。刚才我讲的这几条都是不真正连带责任，这些规定和连带责任有什么区别呢？

所谓不真正连带，就是指因为不同的原因发生了同一损害赔偿责任，在一个人承担责任后，可以向终局责任人全部追偿。这是我们侵权责任法上不真正连带责任的概念，它和传统大陆法系民法中不真正连带债务也不一样。我这里是讲，我们侵权责任里不真正连带和连带责任有相似的地方，也就是说，受害人可以选择并要求某一个责任人承担全部责任，在这一点上与连带责任是相似的，甚至在这点上是完全一样的。但是，它也有与连带责任不一样的。区别表现在：第一，连带责任通常是由于同一原因造成的。你说第三人挑逗致动物损害，动物饲养人要负责，第三人要承担责任，这两种责任主体完全是两种不同性质的责任类型，归责的依据就不一样，动物饲养人的责任是危险责任，第三人挑逗致动物，是对其过错负责，它的归责依据是不同的。但是在连带责任情况下，比如说共同侵权，行为人之间存在共同过错，通常是由于同一原因造成的。第二点就是有没有终局责任者。在连带责任情况下是没有终局责任之说的，某个人都有责任，都要负责。但是在不真正连带责任的情况下一定有一个终局责任承担者。第三点，在连带责任情况下最后要分摊，每一个责任承担者都不能向另外的责任承担者全部要求追偿，他只能追偿超过自己应当承担的部分。但在不真正连带责任的情况下，每个责任承担者都可以向终局责任承担者全部进行追偿。责任承担者承担的责任，最终都要转移到终局责任者身上，暂时的责任承担者最终可以一点责任都不承担责任。

但是这几种情形也遇到了很多麻烦，这究竟应该是一个诉讼还是两个诉讼？一个诉讼究竟能不能解决？我们可以看到，在产品责任中法院就是笼统的判承担连带责任，然后最后执行的时候，谁有钱就由谁来承担。判决很简单，就判连带责任。其实，这种写法我认为是有问题的，但是法院现在关注的是执行，反正现在是谁有财产不管三七二十一就执行谁的，这个实际上没有把责任分清楚。所以，我们还是建议在不真正连带责任情况下，应该确定终局责任者，要把他确定下来。否则的话，就不符合不真正连带责任的特征了。如果完全由当事人自己去解决，也可能不利于分清责任。比如说医疗器械有问题，反正医院、生产者都要承担连带责任，不管什么原因，谁有财产执行谁就完了。这种方式我觉得是有问题的，这是现在一个很麻烦的问题。但现在我们要确定一个终局责任人，有些人觉得这样做对受害人也不利，万一这个终局责任人承担不了该怎么办呢？我觉得承担不了也不应该影响对受害人的保护，法律确定谁能够承担责任的先承担，明确规定承担责任以后有追偿权，可以向终局责任人要求最终追偿，这样我觉得完全可以解决这个问题。

总之，归责原则是侵权责任法的中心轴，是理解和把握侵权责任法的关键点切入点。下面就是简单的提点问题。

主持人：感谢王老师的精彩报告，两个半小时的演讲，没有休息，也没有任何人离席，可见王老师的学术演讲魅力是何等地吸引人。大家看得出来，王老师在讲侵权责任法归责原则的时候，他对整个侵权责任法的条文是非常熟悉的，每个条文背后的故事也都了然于胸，每个条文都有很多很多的参考案例，王老师总是能够信手拈来。今天虽然他只讲三个主要的条文，但是他让我们能够系统地去体会整个侵权责任法的精神。而且，我一直在非常认真地听和记王老师讲的内容。他不仅告诉我们怎么样理解条文，而且还告诉我们怎么样将条文运用到实践中去，通过具体的实例让我们去寻找裁判的依据，给我们介绍正确的裁判的逻辑思维。我觉得这是我们人大法学院学生的幸运。王老师这两个半小时的演讲，让我们从归责原则这个关键点切入，非常清晰的了解了侵权责任法。希望同学们课后能够按照王老师指引的思路去进一步学习侵权法，因为有很多内容是需要我们大家通过自学来加深和融会贯通的。时间已经差不多了，最后让我们用热烈的掌声感谢王老师给我们做的精彩讲座，感谢王老师对我们学习生活的关心。（掌声）

提问（一）：

学生：为什么要首先考虑严格责任，然后是过错推定、过错责任？这么考虑是不是为了最有利于受害人。我理解，如果我是受害人的律师的话，首先要找受害人承担举证责任最少的条款，如果这种情况没有的话，然后再逐步逐步地考虑受害人责任负担较轻的法条适用。

王利明：这个逻辑思维的思路是对的。就是说，严格责任刚才我们讲了它比过错推定要更重，对受害人最有利，因为责任越重受害人举证负担就越轻。那在这种情况下，除非是受害人故意，否则的话，即便有重大过失，行为人也不能够被免责。你要求赔偿的话，施工方可能会说，大白天这个洞你自己应该可以看见的，是你自己开得太快不下心撞进去等等吧，所以他可以提出抗辩。严格的讲，在过错推定的情况下，受害人的重大过失也是可以抗辩的，但是在严格责任的情况下，你不能抗辩。因为严格责任的情况下，你看看七十三条的责任规定里面免责事由是什么，限制的很死，就是受害人的故意和不可抗力。除非你能证明受害人故意，你证明是故意就是证明他想自杀，你怎么证明他是想自杀呢？这个时候援引七十三条对受害人是非常有利的，他的举证负担很轻。但反过来，对加害人来说他要证明受害人有故意，这几乎不太可能，他肯定是要承担责任的。这就是说从逻辑顺序上大家应该这么考虑，这样的话，基本上把握了侵权法请求权的适用的先后顺序。如果连施工责任也找不到，你回过头来找过错责任的规定。比如说关于商业侵权里面的故意诽谤，一个企业故意诽谤其他的企业，造成了它的信誉下降，使它的产品销售受到影响等等。碰到了这样的案件，还有像大量的名誉侵权、隐私侵权等等，出现了这些案件以后，法律依据怎么查找？

学生：首先，这种情况下，如果是两个经营者之间的话，这个时候要考虑《反不正当竞争法》里面有关的侵权规定，如果特别法里面没有规定的话，适用侵权责任法。

王利明：你讲的有道理。刚才我要跟大家强调的，在侵权法出台后很多人问到我 “依照本法”是什么意思？能不能解决？就是因为第六条第一款，还有第二个理由就是我们现在第五条的规定。侵权责任法第五条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。“另有特别规定”的含义是什么呢？指的是同一事项如果它和侵权责任法不一样的话，那应该适用侵权责任法。这个“另有规定”是指其他法律规定了和侵权责任法不同的事项，要依照其他法律的规定，或者同一事项侵权责任法没有规定，而其他法律有规定，就要适用其他法律规定。这个“另有”含义不是说“同一事项”不一样就适用特别法。如果这样的话，侵权责任法就没意义了。而是说“同一事项”侵权法没有规定，而它有规定，或者说规定了不同事项，这个时候要适用其他法律。因为有第五条，所以特别法的规定它和侵权责任法构成了一个完整的体系，都属于广义的侵权责任法的范畴。

那么出现刚才的那种情况，你在查询法律依据的时候，要去查找特别法的规定。但是特别法的规定确定的是特殊的裁判依据，它仍然还没有提供归责原则。因此我个人看法，你在适用法律的时候，还要把特别法的特别规定和第六条第一款结合起来。因为是适用过错责任的话，你还应该把它和第六条第一款结合起来适用。因为关于归责原则的规定在其他法律中是没有规定的，都是在侵权责任法中第一次规定。所以，你先把归责原则的依据找出来，但是归责原则在哪里呢？归责原则还是要回到第六条第一款，还是要把它们结合起来。

提问（二）

学生：关于连带责任和不真正连带的区别，是不是就是终局责任人？举个最简单的例子，比如说共同侵权的连带责任，一个人承担责任之后最后可以向其他的责任人追偿，也就说共同侵权责任人内部对于责任的分担是有份额的。但对于不真正连带责任来说，责任承担者是终局责任人，有一个终局责任人，内部不存在责任份额分担的问题。

王利明：你这个考虑是对的，这是和连带责任最大的区别。

提问（三）

学生：关于违反安全保障义务的责任，我认为毕竟受害人的损害结果还是由加害人所导致的，比如银河宾馆中银河宾馆没有尽到安全保障义务，它只是起到次要的作用，我觉得它在承担相应的补充责任后，应该给它追偿权。

学生：我觉得它没有追偿权。因为它毕竟还是没有尽到安全保障的义务，导致了损害结果的发生，它还是有些过错的，所以要承担相应的责任。

王利明：应当没有追偿权。按照我们的侵权责任法的写法以及侵权责任法的本义，实际上已经否定了它的追偿权。因为既然你是对自己的过错和原因力所造成的损害后果负责，也就是对你自己的行为负责，对自己的过错行为负责，对自己的过错负责怎么还来找别人承担呢？