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实务探讨

合同的保全与债的担保的区别

日期:2013-01-11 来源:北京损害赔偿律师 作者:北京损害赔偿律师 阅读:59次 [字体: ] 背景色:        

合同的保全,亦称债的保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。

合同的保全属债的一般担保,它是为了弥补特别担保及强制执行等民事制裁的不足而设立的。合同的保全方法有二:其一是债权人的代位权。其二是债权人的撤销权。我国《合同法》借鉴和引进西方的先进经验,设立了债权人代位权制度和债权人的撤销权制度。(见《合同法》第七十三条至七十五条)

合同的保全与债的担保的区别:

1.法律性质不同。债的保全属债履行的一般担保,是债权人在债权效力范围内所采取的维护其债权的法律措施;而债的担保属债履行的特别担保,是债权人于债的效力外采取的确保其债权实现的法律措施。

2.权利主体不同。对于债的保全,只要债务人的行为导致其财产不当减少,债务人的所有债权人都有保全债权的代位权或撤销权;对于债的担保,只有特定的债权人才享有担保权,如抵押权人、质权人、留置权人等,债务人的一般债权人并不享有担保权。

3.发生的条件不同。债的保全中债权人的代位权和撤销权的发生以债务人的恶意行为或懈怠行为害及债权人的债权为条件,不以债务人或第三人的同意为条件;而债的担保的发生,除法定担保外,必须以债务人或第三人的同意为条件,即以债务人或第三人愿意提供担保并与债权人订立担保合同为条件。

4.内容和作用不同。债的保全的内容仅限于债权人的撤销权和代位权,其作用在于避免债务人财产因债务人的恶意行为或懈怠行为不当减少,保持债务人的清偿能力;债的担保的内容因担保形式的不同而有所不同。人的担保(如保证)的内容在于将本来与债权债务无关的第三人置于连带债务人或补充债务人的地位,使债权人取得请求该第三人履行债务的权利。物的担保(如抵押、质押、留置)的主要内容在于使债权人对债务人或第三人的特定财产取得处分权和优先受偿权。因此,债的担保具有直接保证债权实现的特殊的作用。


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