《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用之二、合同的成立与合同内容的确定
《解释》的第一部分是“一般规定”，共2条，内容包括合同条款的解释、交易习惯的认定，主要涉及合同内容的确定；第二部分是“合同的成立”，共8条，内容包括合同成立的认定标准、竞争性缔约中合同成立的时间、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定与违约救济、格式条款等，不仅涉及合同的成立，也涉及合同内容的确定，如合同成立后，对于欠缺的合同内容如何认定以及格式条款是否订入合同，《解释》都作了相应规定。此外，在判断合同是否成立时，必然要审查当事人一方的意思表示在内容上是否符合民法典关于要约的规定。
为此，《解释》第3条就合同成立必须具备的内容作了明确规定。值得注意的是，在认定合同成立后，如果当事人对合同条款的含义发生争议，就涉及合同解释问题。《解释》第1条第1款首先强调了合同解释的客观主义立场，即以通常理解的词句含义为基础；其次，进一步细化了合同解释的方法，如强调文义解释的基础性地位，并明确了文义解释的标准；最后，增加将缔约背景、磋商过程、履行行为等作为合同解释的参考因素。《解释》第1条第2款是对客观主义立场的适当软化，明确规定如果当事人之间在订立合同时对合同条款有不同于词句字面含义的其他共同理解，就应当按照该共同理解对合同条款进行解释。《解释》第1条第3款还明确了对合同条款有两种以上解释时的处理：一是选择有利于合同条款有效的解释；二是无偿合同作有利于债务人的解释。此外，考虑到交易习惯在合同关系中大量运用，也是对合同进行解释的重要途径，且民法典中的交易习惯与民法典第十条所指的习惯有所区别，为更好地指导审判实践，《解释》第2条传承《合同法解释（二）》的精神，对交易习惯的认定作出了规定。
（一）合同成立的条件
《解释》第3条第1款继受了《合同法解释二》第1条第1款，规定了合同成立的必备条件；《解释》第3条第2款则在继受了《合同法解释二》第1条第2款的基础上，规定合同成立后如果合同内容存在欠缺，则应根据民法典第五百一十条、第五百一十一条等对合同进行解释或者对合同内容进行推定。
在适用该规定时，实践中常常存在以下问题：
其一，人们往往将交易过程描述为“讨价还价”，价款或者报酬应属重要内容，能否一概交由法官通过合同解释规则或者推定规则进行认定，尤其是当事人未就价款或者报酬进行协商，而合同标的又没有市场价格或者难以确定市场价格，也不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价，此时认定合同已经成立，是否符合当事人的真实意愿；
其二，合同解释规则和推定规则的适用应当建立在当事人对合同内容没有进行意思表示的基础上，但在订立合同的过程中，如果有证据证明当事人仅就合同主体、标的和数量达成一致，而在其他方面，双方已经进行了意思表示但未达成一致，是否能够认定合同已经成立，再依据合同解释规则和推定规则对其他内容进行补充。
我们认为，只有在市场价格公开透明或者依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况下，即使当事人未对价款或者报酬进行协商，也可以认定合同已经成立，否则认定合同成立并不符合当事人的真实意愿。其次，除合同主体、标的和数量外，如果当事人认为其他内容对其具有重要性而进行了意思表示，则就该内容也必须双方达成一致，才能认定合同成立，而不能通过合同解释规则或者推定规则来解决意思表示不一致的问题。此外，如果当事人明确约定必须就某项内容达成一致合同才能成立，也应认为该内容属于实质性内容，且只有在双方就该内容达成一致时，合同才能成立。这是何以《解释》第3条第1款在有“但书”规定的情况下，仍采用“一般应当”这一表述的原因所在。
（二）中标通知书的法律地位
招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”但在实践中，常常发生招标人或者中标人在中标通知书发出后拒绝签订书面合同的情形。对于此种情形，招标投标法第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”问题是，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方究竟应承担何种性质的民事责任？
在以往的司法实践中，一种观点认为，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方仅须承担缔约过失责任，理由是书面合同签订前合同不成立。由于这一观点不利于维护相对方的交易安全和合理预期，且从民法典的相关规定看，投标行为应为要约，中标通知书应是承诺，合同应自中标通知书到达中标方即已成立，因此，另一种观点认为，当事人拒绝订立书面合同，仅仅导致本约合同不成立，但在中标通知书到达中标人后，当事人之间已经成立预约合同关系，应承担违反预约的违约责任。
我们认为，后一观点虽然较之前一观点更有利于保护当事人的交易安全和合理预期，也更符合合同成立的基本理论，但却忽视了预约合同是当事人约定将来一定期限内订立本约合同，而非法律规定当事人在一定期限内订立书面合同，且在招投标的过程中，当事人并没有先订立预约合同再订立本约合同的意思。
据此，《解释》第4条第1款规定，中标通知书到达中标人时本约合同已经成立，而非成立的是预约合同。实践中之所以常常将书面合同理解为合同（本约）的成立要件，是因为误将招标投标法第四十六条规定的书面合同认为是合同法第十条规定的书面形式或者民法典第一百三十五条规定的特定形式。
事实上，投标文件、中标通知书都是书面形式，因此，即使法律、行政法规规定某种合同应当采用书面形式（如建设工程合同），投标文件和中标通知书也已经满足书面形式的要求。招标投标法之所以要求当事人在中标通知书发出后一定期限内签订书面合同，无非是为了以更加明确的方式确定当事人之间的权利义务关系，进而将签订书面合同作为合同成立后当事人的一项法定义务，而非将书面合同的签订作为合同的成立要件。与此类似的规定，还有劳动合同法关于书面劳动合同的规定。
（三）合同订立中的第三人责任
《解释》第5条对合同订立中的第三人责任进行了规定。这一规定之所以必要，是因为民法典第一百四十九条和第一百五十条分别规定了第三人欺诈和第三人胁迫两种情形下的合同效力，但未对第三人的责任问题作出明确规定。
我们认为，根据民法典第一百五十七条的规定，第三人也应对因此受到损失的当事人承担赔偿责任。当然，在上述情形下，如果当事人也有过错，则各自根据过错程度承担相应的责任。需要说明的是，《解释》第5条旨在明确第三人的赔偿责任，至于第三人的赔偿范围，则应根据缔约过失责任的赔偿范围进行确定。此外，现有司法解释对担保人、会计师的责任已有明确规定，为避免司法解释之间发生冲突，《解释》第5条采取特别规定优于一般规定的思路，规定在法律、司法解释另有特别规定的情况下，优先适用特别规定。
（四）关于预约合同的法律适用
预约合同是当事人为将来一定期间订立本约合同而预先订立的合同。《解释》第6条至第8条分别从预约合同的认定、违反预约合同的认定以及违反预约合同的救济3个方面对预约合同的法律适用进行了规定。
1.预约合同的认定
民法典第四百九十五条第一款规定了预约合同及其表现形式，实践中，对于认购书、订购书、预订书等是否都能构成预约合同，存在争议。我们认为，预约合同为合同的一种，自应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体明确的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约而订立的合同，不能完全以本约内容的具体明确程度来要求预约的内容，因此，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体明确。
此外，如果当事人在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，则即使当事人意思表示的内容具体明确，也不能认为构成预约合同。从实践的情况看，意向书、备忘录等通常情形下仅仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。但是，如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。此外，当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立预约合同。就此而言，立约定金本质上是预约合同的违约定金。
需要说明的是，合同采用何种名称虽然具有一定的法律意义，但决定合同性质的仍然是合同的内容。无论是当事人订立的认购书、订购书、预订书等，还是订立的意向书、备忘录等，如果具备本约合同的构成要件，且当事人未明确约定将来一定期限内另行订立本约合同，则该协议应被理解为本约合同。此外，根据民法典第四百六十九条的规定，合同可以通过行为的方式订立，因此，如果当事人达成的协议具备本约合同的构成要件，则即使当事人约定将来要另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，即已表明当事人已经就订立本约合同达成合意，应认定本约合同成立。
2.违反预约合同的认定
当事人之所以先订立预约而不直接订立本约，很可能是当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。由于当事人对是否将交易推进到订立本约享有决策权，因此，如何认定当事人违反预约合同，也是实践中难以解决的问题之一。
我们认为，预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约的违约责任。至于如何判断当事人在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，则应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容，以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
3.违反预约合同的司法救济
关于违反预约合同的违约责任，历来存在应当磋商说和必须缔约说两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。《解释》第9条没有明确规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，仅对违反预约合同的损害赔偿进行规定，主要是考虑到强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定。
此外，如何计算违反预约的损失赔偿额，也是实践中一个较难解决的问题。一种观点认为，为凸显预约和本约的区别，可以参照本约的信赖利益计算违反预约的损失赔偿额；另一种观点认为，为保护当事人的合理预期，可以参照本约的履行利益计算违反预约的损失赔偿额。
我们认为，参照本约的信赖利益计算违反预约的损失赔偿额，可能导致预约合同的功能丧失殆尽，因为即使没有预约合同，当事人在磋商订立本约合同的过程中有不诚信的行为，对方也可就信赖利益主张赔偿责任。另一方面，参照本约的履行利益计算违反预约的损失赔偿额，也可能导致预约与本约的区分没有必要。较为稳妥的方案应该是，在违反预约的情况下，应由法院在本约的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。如此处理，既可防止当事人的不诚信行为，也可以在无法对预约合同强制执行的情况下，最大限度保护当事人的交易安全。
（五）格式条款的认定及其订入合同
民法典对采用格式条款订立合同进行了严格的规制：第四百九十六条对格式条款的认定及其进入合同的问题作了规定；第四百九十七条对格式条款的效力认定作了特别规定；第四百九十八条对格式条款的解释作了特别规定。实践中，突出存在的问题是格式条款的认定及其订入合同的条件。
1.格式条款的认定
实践中存在当事人以未实际重复使用、双方已明确约定该条款不是格式条款或者合同系根据行政管理机关、行业协会等制定的合同示范文本订立等为由主张一方事先拟定且未经对方协商的条款不是格式条款。
我们认为，根据民法典第四百九十六条第一款的规定，“为了重复使用”仅仅是当事人拟定格式条款的目的，并非要求实际被重复使用。此外，格式条款的基本特征是“预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，因此，即使合同依据合同示范文本制作，也不意味着不是格式合同。实践中，有的当事人为规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。此外，根据《解释》第9条第2款的规定，法律关于格式条款的规定属于强行性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的约定不发生法律效力。
2.格式条款订入合同
民法典对于格式条款订入合同进行了严格规制，明确了提供格式条款的一方负有提示义务和说明义务。《合同法解释二》第6条就提示义务和说明义务的履行进行了规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第11条至第13条就保险合同中提示义务和说明义务的履行进行了规定。与合同法关于提示义务或者说明义务的规定有所不同的是，民法典将提示和说明义务限制在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。实践中，不少法院提出司法解释最好对“与对方有重大利害关系的条款”作出规定。
我们认为，合同中与对方有重大利害关系的条款可能会很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及权利义务关系实质性内容的条款都可能是与对方有重大利益关系的条款，但如果都要提示，就可能导致“满页飘红”，从而使提示义务的履行流于形式。因此，应将“与对方有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”。从民法典列举“免除或者减轻其责任”作为需要提示的条款看，此类异常条款还应包括“排除或者限制对方权利”的条款，因为民法典第四百九十七条将“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”“提供格式条款一方排除对方主要权利”规定为格式条款无效的情形，因此，即使是格式条款合理地排除或者限制对方权利，也应提示对方注意，否则，就不能成为合同的内容。《解释》第10条第3款就格式条款提供一方的举证责任作了规定，并针对大量出现的电子合同，明确规定提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，除非其举证符合前两款规定。
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