《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用之八、关于违约责任的法律适用
《解释》第八部分是关于违约责任的规定，共10条，主要涉及合同终止时间的认定、违约损害赔偿的计算、违约金的司法调整、定金规则的适用等问题。
（一）合同终止时间的认定
民法典第五百八十条第二款规定了合同的司法终止。调研中，有意见提出，适用民法典第五百八十条第二款时如何认定合同终止的时间是个难题，希望司法解释予以明确。经研究，《解释》第59条规定一般以起诉状副本送达的时间作为合同权利义务终止的时间，以其他时间更加符合公平原则和诚信原则的，也可以以该时间认定合同终止，但要充分说明理由。
这样规定主要是基于以下考虑：第一，起诉状副本送达的时间较为明确，而以其他时点不仅难以确定，增加审理困难，而且易被人为干扰。第二，请求司法终止是法律赋予当事人的权利，以起诉状副本送达的时间终止合同，有利于鼓励当事人及时主张，尽快了结无效率的合同关系。第三，以起诉状副本送达的时间终止合同不等于保护违约方，因为有权申请终止的当事人既包括违约方，也包括已经丧失解除权的非违约方，而且民法典第五百八十条第二款已经为申请司法终止设置了严格的条件。第四，根据案件具体情况有其他更好的时点时，也可以按照该时点终止合同，有利于实现原则性与灵活性的统一。
（二）违约损害赔偿的计算
1.可得利益损失的计算
解决司法实践中如何认定可得利益损失的难题，是《解释》调研起草工作的重点。经综合理论和实践成果，《解释》分3个层次对可得利益损失的计算作了规定。
第一层次是可得利益损失计算的通常方法。《解释》第60条规定了利润法、替代交易法、市场价格法等可得利益损失的计算方法。其中，利润法主要适用于非违约方是商事主体（如生产者、经营者、经销商）的情形，替代交易法、市场价格法则更具有普遍意义。非违约方实施了替代交易的，可以按照替代交易差价认定可得利益损失，没有实施替代交易的，可以按照与市场价格的差额认定可得利益损失。司法实践中需要重点把握替代交易价格和市场价格的合理性，即替代交易价格不能明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，而市场价格应当为违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格。
第二层次是可得利益损失计算的特别规则。《解释》第61条针对持续性定期合同中可得利益的赔偿作出专门规定，即参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。只有在剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限时，才能以合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定非违约方的可得利益损失。
第三层次是补充性规定。《解释》第62条明确根据第60条、第61条不能计算出可得利益损失的情况下，可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
2.违约损害赔偿数额的确定
（1）适用可预见性规则进行衡量
民法典第五百八十四条规定，损失赔偿数额不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。但司法实践对如何适用可预见性规则普遍感到难以把握，常以“不具有确定性或必然性”“并无实际发生，且亦非必然发生”等表征确定性的理由取代可预见性规则，因此，《解释》第63条第1款对可预见性规则的适用作了细化。一是在民法典第五百八十四条已经明确预见的主体、预见的时间的基础上，进一步明确了预见的标准，即采用客观标准，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。二是列明了判断可预见性的具体参考因素。考虑到司法实践的复杂性，可预见性规则的适用不可能采取一刀切的标准，故本款采取了动态系统论的思路，通过列举参考因素的方式加强指引。为进一步增强指引性，本款根据重要性的不同，将参考因素分为两个层次。第一层次是基础性的参考因素，即合同目的；第二层次是其他参考因素，包括合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等。
（2）综合运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则
司法实践中在计算违约损害赔偿数额时，应当首先确定因违约所造成的损失，然后运用可预见性规则进行衡量，最后综合运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，才能得出最终的损害赔偿数额。故《解释》第63条第3款明确非违约方主张的可得利益赔偿总额中要扣除非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
（三）关于违约金的司法调整
1.调整违约金的举证责任
实践中，违约金“过分高于”的举证证明实际落脚于对违约损失的举证证明上，在合同的履行中，相较于违约方，守约方更清楚违约带来的损失情况，理应尽说明义务。因此，《解释》第64条第2款明确守约方也应当对违约金合理提供相应的证据。
2.预先放弃调整违约金条款的效力问题
对于预先放弃调整违约金条款的效力问题，存在有效说和无效说的观点。在比较法上，法国民法典、荷兰民法典以及美国统一商法典均采无效说。我们认为，违约金的调整系法律规定，不能由当事人通过约定排除，否则可能造成实践中出现大量放弃调整违约金条款的约定，严重影响违约金损失填平功能的实现，有悖于民法典的立法目的。因此，《解释》第64条第3款对这一问题予以明确。
3.过分高于造成损失的认定
关于损失的计算基础，一种意见主张沿用《合同法解释（二）》第29条，仍规定“以实际损失为基础”。另一种意见主张以民法典第五百八十四条规定的损失为基础。经研究，《解释》第65条第1款吸收九民会纪要第50条和《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条的精神，在明确“以民法典第五百八十四条规定的损失为基础”上，通过兼顾合同主体、交易类型的方式交由法官根据案件实际情况进行个案裁量。同时，为了符合违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的立法本意，避免实践中形成误导，对企业造成过大负担，《解释》第65条第2款仍沿用《合同法解释（二）》“造成损失的百分之三十”的表述，对酌减幅度没有作出强制性的规定，给法官保留一定裁量空间。另外，为进一步弘扬社会主义核心价值观，倡导诚信精神，打击恶意违约行为，《解释》第65条第3款明确恶意违约一般不支持酌减违约金。
4.违约金的释明和改判
实践中，存在违约方不提出违约金调整的请求而以合同不成立、未生效、无效或者不构成违约等理由抗辩，被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼而二审到庭参加诉讼并请求减少违约金的情形，《解释》第66条对释明和改判的情形予以列举，为司法裁判提供更为明确的指引。
（四）关于定金的法律适用
1.定金性质的认定
根据民法典和《担保法解释》，定金可以分为违约定金、立约定金、成约定金，解约定金。通常认为，我国现行法律体系中的定金概念系以违约定金为核心，以其他类型的定金为特例。因此，《解释》第67条第1款明确没有约定定金性质的，不构成定金合同；约定了定金性质，但没有约定定金种类或者约定不明，一方主张为违约定金的，应解释为违约定金。
2.定金罚则的适用规则
（1）定金罚则属于惩罚性较强的一种违约责任，对其适用应当限于一方根本违约情形。当存在双方根本违约时，定金罚则没有适用空间。若一方存在根本违约，一方仅存在轻微违约的情况下，对根本违约方依然可以适用定金罚则。《解释》第68条第1款对上述规则予以明确。
（2）定金罚则可以按比例适用。有观点认为定金罚则的适用应当是全有或全无，我们认为，对于合同部分没有履行但又未导致合同目的完全落空的情形，以全有或全无的规则适用定金处罚会致使当事人的利益难以平衡，按比例适用无疑更符合民法的公平原则。有关立法释义也持此立场：如果当事人一方不完全履行合同的，在能够区分比例的情况下，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这一思路实际上也与民法典第六百三十二条和第六百三十三条规定的标的物可分情况下可就部分标的物解除合同的精神相吻合，故《解释》第68条第2款延续了《担保法解释》第120条第2款的精神，规定定金罚则可以根据违约情况按比例适用。
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