(一)离婚立法主义的变化。古代离婚立法主义的演变大体沿着两条轨迹:古代采禁止离婚主义的向采许可离婚主义演变。古代采许可离婚主义的经历了由男子专权离婚主义向男女平权离婚主义的发展过程,近现代许多国家的离婚立法在采取许可离婚主义时,先后由有责主义《或称过错原则)发展到兼采无责主义(或称干扰原则),最后走向自由离婚主义(或称破裂原则)。
1.禁止离婚主义。是指夫妻在生存期间无论出于何种原因,均不得离婚。
2.许可离婚主义。是指允许夫妻基于法定事由,解除婚姻关系的立法主张。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性,允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。但许可离婚的法定事由(或法定条件)则有一个从严到宽的发展演变过程。即从古代的男子专权离婚主义,发展到近现代的男女平权离婚主义,近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义,并逐渐走向自由离婚主义。
(1)专权离婚主义。是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权,而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制,故又称男子专权离婚主义。这种离婚制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。中国封建法律中的“七出”之条,是专权离婚主义立法的典型代表。
(2)限制离婚主义。是指夫妻双方均享有离婚请求权,但法律对离婚条件严加限制的立法主张。即法律明确规定离婚的理由,只有符合法律规定的离婚理由,始许离婚,故又称“有因离婚”。
(3)自由离婚主义。是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿,无论当事人有无过错,只要婚姻关系破裂的,均准予离婚的立法主张。
(二)我国离婚制度的历史发展
1.我国古代的离婚制度。在以男性为中心的宗法制度下,实行限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义。中国古代离婚有四种形式:出妻、和离、义绝,及基于特定事由的呈诉离婚。
(1)七出。又称“七弃”,是指礼法规定的丈夫“出妻、夫家”出妇“的七条理由。具体内容是:
第一,不顺父母,为其逆德也。“指儿媳不孝敬公婆,公婆可命儿子休妻。
第二,“无子,为其绝世也。”指妻子不生儿子则为大不孝,要承担断绝夫家香火之罪责,理当休弃。
第三,:淫,为其乱族也。“妻子与人通奸,乱夫家的血统,为封建伦理所绝对不能容忍,应当休弃。
第四,“妒,为其乱家也。”为了维护家庭伦理关系,为人妻妾者必须相安和谐,如存忌妒之心,则应为夫休弃。
第五,“有恶疾,为其不可与共粢盛也”。妻子如果患有严重疾病,既对家族兴旺不利,又影响夫妻正常生活,故应休弃。
第六,“口多言,为其离亲也”。如果妻子不安分生活,多嘴多舌,搬弄是非,离间了夫家的亲属关系,则违背了女子“三从四德”中“妇言”的要求,于礼应休。
第七,“窃盗,为其反义也。…子妇无私货,无私器,不敢私假,不敢私与。”妻子对家庭财产没有处分权,凡妻子擅自动用家庭财产,包括未经家长许可将夫家财物赋予娘家亲属或外人等则视为盗窃,丈夫家人可将其休弃。
唐律和以后的封建法律都明确地规定,“七出”是男子休妻的合法理由,妇女因触犯“七出”中任何一条,不需经官府,由丈夫写成休书,邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名,就可弃去,这是我国古代法定的弃妻方式。
古代礼法还有例外情况,以“三不去”对“七出”进行限制,即:“尝更三年丧不去”(曾为公婆守孝三年的不得离去):“有所受而无所归不去”(妇女无娘家可回的不去):“贱娶贵不去”(娶妻时夫家贫贱,后来富贵的不去)。
(2)和离。即协议弃妻,现代称两愿离婚,类似当今的协议离婚,是我国古代一种通过协议允许夫妻离异的离婚方式。
(3)义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件,经官司处断后,便认为夫妇之义当绝,强迫离异,若不离异,要受到法律制裁。这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。
根据(唐律疏议)的解释,构成“义绝”的有以下五种情况:
第一,殴妻之祖父母、父母,杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。
第二,夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀。
第三,殴詈夫之祖父母、父母,杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。,
第四,与夫之缌麻以上亲奸;夫与妻母奸。
第五,欲害夫者。
义绝与出妻不同,“七出”是于礼应出,于法可出,而非必出,合当义绝而不绝者,须依律科刑。唐律规定:“诸犯义绝者离之,违者徒一年。”元、明、清律均规定,若犯义绝应离而不离者,杖八十。这种强制离婚制度,直到民国初年仍为北洋军阀政府大理院的判例所沿用。
(4)呈诉离婚。又称为官府判离。即夫妻一方基于法定的理由,向官府提出离婚之诉,由官府判离的离婚方式。这种呈诉离婚对于夫妻双方而言是极不平等的。例如,妻子只要有背夫在逃的行为,夫即可呈请离婚,可是对于妻子而言,只有丈夫逃亡3年以上时,方可提出离婚。
2.1930年国民党政府民法亲属编的离婚制度
国民党政府1930年12月26日公布民法亲属编,该编规定的离婚制度,反映了旧中国半殖民地、半封建社会的要求,一方面在立法体例上模仿日本、德国等大陆法系的亲属法体例,另一方面在内容上仍保留了不少封建婚姻家庭制度的残余。该法对离婚规定了两种方式:(1)两愿离婚。规定:“夫妻两愿离婚者,得自行离婚。但未成年人应得法定代理人之同意。”“两愿离婚应以书面为之,有二人以上证人之签名。”1985年台湾当局对修改后,增加了两愿离婚须在户籍机关进行登记,以登记作为两愿离婚成立的形式要件。(2)判决离婚。其法定理由采取列举主义,即无法定原因之一方得向有法定原因之他方提出离婚。后经1985年6月的修正改为例示主义,除具体列举离婚的十个法定原因外,另行增加了概括性条款,以弥补列举之不足。
3.解放前革命根据地的离婚立法。在解放前中国共产党领导的苏区、抗日根据地、解放区先后进行了大量的婚姻立法,对离婚问题作了明确的规定,包括赋予夫妻平等的离婚权;确定离婚自由;对离婚原因进行或概括、或列举、或例示的规定;确立了离婚登记制;在离婚问题上,对革命军人给予特殊保护、对妇女权益给予特殊照顾、注意保护未成年子女的合法利益等,反映了革命战争时期对新型夫妻关系的要求,为新中国离婚制度的建立奠定了基础。
4.中华人民共和国离婚制度的发展。1950年《婚姻法》继承民主革命根据地的立法经验,针对建国初期的实际情况,对离婚问题作了明确具体的规定。
我国1980年《婚姻法》在继承1950年《婚姻法》离婚立法经验的基础上,针对当时社会新情况、新问题,对1950年《婚姻法》有关离婚的部分内容作了修改、补充和发展,规定以夫妻感情确已破裂作为判决准予离婚的法定条件,以适应新时期离婚法的需要。2001年修改后的《婚姻法》增加了判决离婚理由的例示性规定,使其更具有操作性。
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