论直播行业虚假打赏的实证研究——以法律手段解决路径为切入点
作者：淮安市清江浦区人民法院 陈凤，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
内容提要：网络直播作为一种新兴产业，迅速“资本涌入、野蛮生长”，其全新的营销、盈利模式给经营者带来不可小觑的收入。但随着资本运作的不断深入，涉及虚假打赏等流量造假问题也逐渐成为社会关注的热点，随着而来的是国家工商行政管理总局《网络交易监督管理办法》等文件的出台。但上述规定均属于行政管理范畴，并未上升到法律的高度，具体到司法实践中，仍存在例如事实认定、举证责任分配、法律定性、证据采纳等方面的问题。为此，通过立法程序和司法实践，将以虚假打赏为主的流量造假行为在民事法律、行政法律乃至刑事法律层面予以明确、细化，同时强化行政部门的监管职能和从业者的行业自律，显得尤为重要。
作为移动互联网的风口产业，网络直播以其互动性、开发性和即时性的优点，愈发深入到人们的生活中。特别自新冠疫情后，全民直播时代来临，网络直播这种足不出户的娱乐形式也成为更多网络用户的选择。根据中国互联网信息中心的统计数据显示，截止2020年12月末，中国网络视频用户规模达到了8.73亿，较2020年3月增长7633万。随着直播行业的蓬勃发展，衍生出来打赏经济，某些经纪公司或主播为打响知名度、提高成交量，虚假打赏日益成风，严重扰乱了正常的网络秩序。
一、从一则案例看何为虚假打赏
案例：王某为A娱乐文化公司的签约情感主播。2016年王某要参加某网络平台组织的比赛，为使王某夺冠，A公司向王某转账20万元，并要求王某委托亲友，让亲友将该20万元在直播间内打赏给自己。通过不断的造势，王某直播间粉丝量快速增长，人气水涨船高，粉丝打赏金额、点赞量也不断增加，最终王某在该比赛中夺冠。对该次直播的收益，平台、A公司、王某分别按照事先约定好的比例进行了分成。
当前，在多数直播平台的收益算法中，主播如想更容易的被粉丝发现，有更大的推送机会，则必须获得更多的礼物，礼物、人气几乎是成正比的。也正是在这一机制的激励下，不少经纪公司为了获得更大的收益，常自刷礼物或让合作方当托儿，即使红利会被平台瓜分，但通过这种自导自演的方式，直播间的礼物和粉丝数量将大幅增长，而直播间礼物和粉丝的真真假假，却增加了网络直播行业的水分。
根据《2020年中国网络表演行业发展报告》显示，2020年中国网络表演行业市场规模达1930.3亿元，直播平台打赏收入占行业收入的75%左右，占主播收入的35%至40%。但并非每一笔打赏都是规范化操作，网络打赏乱象也多次曝光。2020年11月中消协发布的《“双11”消费维权舆情分析报告》中，以李雪琴、汪涵直播翻车为例点名批评了直播数据造假行为。据人民日报媒体报道，当前以80元的价格即可在某段视频平台获取上百的观看数据，150元就能在某电商平台获得一万人的观看数据。这便是虚假打赏的表现之一。经纪公司以低价购买礼物，再刷给自己的签约主播，营造紧张气氛，进而骗取网友打赏。在一整套的流程中，经纪公司、直播平台、主播以少量成本获得巨大收益，但普通网友却掉入被精心布置的陷阱中，进而利益受损。长期以往，这种虚假繁荣、泡沫经济必将为行业的健康发展埋下隐患。
二、虚假打赏的显现特征
（一）有专业的操作团队，成员分工明确
一场直播的进行，离不开主播、经纪公司和平台三方的协作。而操纵一场直播的流量数据，则需要一个经纪团队的共同努力。只有从更多维度把网红对粉丝的影响力转化为消费力的经纪公司，才能吸引资本的关注。因此，多数经纪公司内部成员分工明确（见下图），各司其职，包含伪装粉丝炒人气、专业刷礼物等，共同打造了主播直播间的虚假繁荣。在直播过程中，经纪公司扮演网友进行巨额打赏，其煽动性行为主要产生以下三层作用：1、通过巨额打赏使直播间保持较高热度，进入榜首或显著推荐位，为直播间实时引流提热；2、经纪公司扮演网友为主播砸下天价打赏费，以猎奇性社会事件为大众传媒设置议题。媒体和公众往往聚焦于主播个人和打赏行为本身，很难注意到经纪公司隐蔽的营销行为。在吸引大量注意力资源之后，主播知名度由直播平台内部向整个网络直播圈层泛化；3、实时交互的直播技术、刷礼物，激活了用户的身份想象，易滋生模仿性打赏行为，并极易在资本斗争中出现冲动性的自发打赏行为。综上，经纪公司扮演用户进行打赏是煽动用户情绪、诱导打赏行为的源头。并且，经纪公司甚至会操纵水军对主播进行言语攻击，激化粉丝以“打赏”作为对黑粉的反击和对主播的安慰。
（二）具有诱导性
在观看直播表演过程中，实质上被打赏方拥有信息传播的主动权，他们通过过度包装自己、营销虚假的氛围与环境来影响用户，甚至利用未成年人自制力弱、好奇心强的特点和一些成年人空虚无聊的心理，对打赏进行排榜，或发送“×××给主播打赏一个嘉年华”等刺激性消息，激起网民的攀比心理，对用户的情绪和心理进行把控，直接为打赏风潮推波助澜，引导观众跟风刷礼物。而在此过程中，观众以为自己是在自由选择，但其实是被诱导了。
（三）利用粉丝的从众心理
从众效应是一个心理名词，最早来源于1848年的美国选举，意思是选民会把选票投给那些更有可能胜出的候选人。在直播中，人流量大的直播间往往也会出现在列表前端，当直播出现了大量的打赏后，很多观众便会捂不住自己的钱包。这就是很多经纪公司、公会花钱买礼物送自家主播的原因，因为这样可以吸引粉丝跟着赠送礼物。而在观众眼里，虚假打赏和真实打赏的表现形式完全一致，都会出现直播屏幕下方，特别贵重的礼物，还会以特别醒目的形式出现在屏幕中间。而只有通过调取后台数据，才能区分出哪些打赏来源于粉丝，哪些打赏来源于经纪公司。但对普通的观众来说，并无区别，因此观众可能完全不知道自己已身处一个套路中。
三、虚假打赏可能涉及的法律问题和法律困境
直播行业用户数量大，打赏成为网民支持主播、接近主播的一种方式。但目前直播监管大多集中在内容管控方面，对直播打赏中的虚假打赏可能涉及的金融风险和法律风险问题尚未明确规范，但通过对裁判文书数据库中相关的裁判文书进行分析，可将当前与虚假打赏、虚假流量相关的案件现状分析如下：
（一）刑事实体规制层面：涉嫌欺诈
刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物。其客观要件为：使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。行为人实施了欺诈行为，使受害人产生错误认识，陷入错误认识之后做出财产处分，行为人获得财产，从而使被害人的财产受到损失。
在直播的消费场景中，由于主播和平台的控场操作，创造了一个虚假的竞争环境。用户由于信息不对称，误以为自己处于正常的市场竞争而做出消费决策，但实际上用户的打赏心理受到了经纪公司虚假打赏所营造出的虚假繁荣的影响。这种情况涉嫌欺诈，即符合诈骗罪中的“通过虚假信息或隐瞒信息导致错误财务处置决定”的认定。
（二）行政实体层面：虚假宣传，涉嫌不正当竞争
案例：快手公司与某A公司设计提供直播场控软件侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案。快手公司是快手APP的运营主体，A公司是一场直播场控软件的服务提供者。A公司的直播场控软件能够集中控制大量手机，批量使用快手账号对指定直播间进行点赞、送礼物、评论、关注等操作。使用该软件的主播可以人为操纵直播间的粉丝，从而制造虚假的热度和人气。
不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违法法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。直播平台、主播、经纪公司三方合谋，运用后台数据为主播制造虚高人气，作出故意引人误解的商业宣传，或者设置虚假打赏榜单，使消费者受到明显误导，对虚假数据及用户评价产生错误认知，进而侵害了消费者的知情权、自主选择权等合法权益，也损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》的相关规定。
（三）民事实体规制层面：数据造假“骗取”商家广告利益，可能承担违约责任
主播接受商家委托进行推广宣传的行为本质上属于民事行为，有关坑位费、投资回报率指标的对赌协议也属于双方意思自治的范围。如果合同双方对直播数据做出了详细约定，但在直播过程中，直播流量数据既包含真实的网友打赏、真实的人气，也包含经纪公司的自行操作，如此，则主播有可能因数据造假欺诈而承担一定的违约责任。
（四）程序法层面：举证责任分配、事实认定存在困难
由于虚假打赏是互联网经济发展而产生的现象，呈现技术复杂性、隐蔽性，应该如何分配举证责任、如何评价证据的证明能力和证明力，达到何种标准才能实现证明目的，都难以认定。表现在：1、取证难度大。虚假打赏多是由经纪公司或平台操控，权利被侵害的当事人并未直接参与虚假打赏的过程，其自然不具备取证的条件，加之对虚假打赏的技术、设备、操作步骤等不了解，也缺乏取证能力；2、保全证据的难度较大。由于技术力量和信息掌握均存在极度不平等的情况，操控打赏的平台或公司可能采取破坏、毁灭证据的手段，在此情况下，权利被侵害的当事人自然无法保全证据；3、现行法规定的举证责任分配原则为“谁主张谁举证”，但具体到涉虚假打赏的案件中，主张违约或被欺诈的原告往往只能举证证明直播间在短时间内打赏或人流量剧增等异常情况，但就该异常情况是否是虚假的，则很难证明。基于此，各种技术在不同场景的应用是否具有违法性、是否构成违约或侵权事实，行为与损害结果之间的因果关系证据链等均存在查清事实的困难。
四、针对虚假打赏，应建设多方位的治理机制
（一）构建针对打赏造假的法律法规规范体系
1、从实体法领域，明确民、行、刑规制的界限
目前，关于这一方面的问题，有关部门已发现并开始重视。2021年5月1日，《网络交易监督管理办法》正式生效，其中第十四条明确了网络交易经营者的虚构交易、用户评价等行为属于虚假宣传的不正当竞争行为。国家互联网信息办公室出台的《互联网直播营销信息内容服务管理规定<征求意见稿>》第十六条拟重点规制直播间开办方和主播的数据造假行为。此外，中国消费者协会在《“双11”消费维权舆情分析报告》中已将带货涉嫌刷单造假问题列入直播带货两大“槽点”之一。但当前有关直播行为的法律法规体系尚未完全建立，从法律层面上的思考仍应以现行法律法规如《反不正当竞争法》、《广告法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》乃至《刑法》等为基础。
（1）2019年新修订的《反不正当竞争法》，在第十二条增设了网络不正当竞争条款，列举三种网络不正当竞争行为和一个兜底条款，明确了网络不正当竞争行为的行政责任。同时确认了虚假流量的违法性，即制造虚假流量可以被评价为虚假宣传，进而施以相应处罚，这为虚假打赏营造虚假流量的惩戒提供了法律依据。
（2）根据《消费者权益保护法》第八条的规定，消费者有知情权。平台数据造假，当然的侵害了消费者的知情权和自主选择权。对此，除要求直播经营者做出详细的信息披露工作外，还应不断的完善消费者的司法救济，指明消费者在直播打赏中的维权方向，让消费者及时得到救济。
（3）在刑事领域，应完善《刑法》及相关司法解释，明确入罪标准。入罪的前提应当是行为对法益的侵害性已经达到了应当处以刑罚的程度。但就虚假打赏而言，因其行为存在于网络中，而网络具有自身的风险和隐蔽、不可控性，在具体形态上会表现的比较模糊，即使涉及的金额较大，也不一定能符合《刑法》关于某一领域内具体犯罪特征的描述，这就需要《刑法》以具体条文的形式予以明确。如在金额上，具体多少金额符合犯罪要件；在情节上，达到什么样的严重后果，可构成诈骗或非法经营。
（4）加强民行刑的衔接，确保打击的力度和质量。对网络直播中，因虚假打赏引发的违法行为，法律有明确规定的，依法执行。但如果涉嫌欺诈，金额较大，情节严重，触犯刑法的，则应坚决予以刑事打击。但应注意，《刑法》应当保持谦抑性和穷尽其他手段性，应当是作为最后的手段，在穷尽民法、行政法等应对资源后方可启动。
2、从程序法领域，司法机关充分发挥调查职能，合理分配举证责任
（1）法院应积极发挥在举证中的引导作用。由于技术上的壁垒、信息不对称等原因，对此类涉及虚假打赏的案件，当事人取证难、保全证据难，此时司法机关可在不影响公平公正立场的前提下，适当的引导当事人提出合理诉求请求，同时引导当事人注意对证据的提取和保存。对于当事人无法自行收集的证据，法院应在收到当事人提出的证据调取申请后，立即调取相关证据，必要时采取证据保全措施，以保证当事人可以充分举证，查明案件事实。
（2）灵活适用举证责任转移等民事证明规则。对于虚假打赏等当事人举证难度较大的事实，法官可灵活适用高度盖然性标准。如主张存在虚假打赏一方，有初步证据可以证明其取证渠道单一，但直播间流量数据异常，该行为与损害结果之间因果关系具有高度关联性时，则可灵活适用举证责任倒置或转移的原则，要求提供服务方对打赏、流量的合理性或其他免责事由进行举证，如未能提供有力证据反证其观点，则可根据高度盖然性标准认定案件事实。
（二）联合多方主体，探索长效监管机制
直播行业的监管涉及多个部门，各部门应当切实履行职能职责，完善工作机制，提升治理监管能力，如网信部门应重视统筹协调和日常监管，强化部门间和系统内的协调配合；广电部门要强化主流价值引流，促进行业发展规范。另外，行业主管部门应根据网络直播打赏的特点，采取更有针对性的监督措施，比如网络直播平台、网络主播、打赏用户应明确规定加强分类管理，特别是对网络直播和打赏用户实行实名制管理，平台对打赏设置延时到账期等，严格按照行政规章执行。同时，改革监管体系。目前互联网直播的管理权限分散在网信、公安等多个部门，容易出现执法分散、针对性不强等问题。因此，必须改变多头监管局面，形成监管合力，精准打击违法违规行为。
基于此，政府部门、监管机构、行业协会、直播平台、从业人员、家庭成员以及社会各界应协同合作，创建一套数据共享的实时监测系统，及时发现异常打赏行为，并对相应账号严惩不贷。在协作过程中，政府执法部分除了依靠线上技术监测，也应增加线下巡查经纪公司的频次，定期与直播行业协会联合举办思想宣传会议，号召经纪公司自觉约束行为、相互监督并对不法行为进行举报；直播平台应通过房地产、保险等衍生业务积极创新盈利模式，拒绝以低价虚拟礼物与经纪公司进行不法利益交换，并大力培养和挖掘优质签约主播，按照内容为王的竞争逻辑合理配置显著推荐位，为平台进行良性引流。
（三）加强对直播参与主体的依法审查
直播平台、经纪公司、主播等各方主体必须全流程落实合规审查责任，建立直播账号分级分类管理制、资质审查制、主播黑名单制度、未成年人保护制度、个人信息保护制度等，营造安全、诚信的直播环境。之后再由相关部门对平台、经纪公司、主播进行全方位的审查、监管，才能促进直播行业的健康发展。同时，主播则需要提升法治意识、专业素养和职业伦理，用户需提升媒介素养和道德意识，正当行使和维护自身权益。
五、结语
当前我国直播行业人员、规模均涨势喜人，这对疫情影响下拉动消费、恢复经济均有重要作用。但作为一个新兴行业，目前直播规范体系尚不完善，仍在总结探索阶段，因而直播过程中不可避免的出现了例如虚假打赏、流量造假、虚假宣传、不正当竞争等现象，这些现象仅凭直播平台、经纪公司、主播的自律，或者凭行业协会的自律，都难以有效防范。基于此，在对直播平台、经纪公司、主播进行道德规制的基础上，加强行业监管，出台并完善相关的法律法规体系显得尤为重要。对此，不仅应在民事法律方面对合同违约做出处罚，也应严格落实对不正当竞争行为的认定，还要从刑事立法、司法上着手解决问题，以加强对网络信息安全的管理，使打击直播造假的手段更有力度和操作性。
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