一、问题的提出
在现代侵权法上，过错是侵权责任的最重要的理论根据。过错包括故意和过失，这是没有争议的。但是，对于什么是过失，现在却还没有一个一致认可的定义。
（一）我国学理中的过失概念
在《民法通则》中，第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。但是，什么是“过错”？如何判断“过错”，则没有规定。其他法律法规和最高人民法院的司法解释中也没有这方面的明文规定。
由于法律法规和司法解释对过失的概念及其判断标准未作具体规定，学者的观点呈现出极不统一的状况，目前主要有主观标准说、客观标准说以及综合说三种意见。
主观标准主张通过判断行为人的心理状态来确定其有无过错，其核心在于，行为人能否预见其行为的后果。其具体适用分为三个步骤：（1）确定行为人对其行为后果有无预见；（2）行为人在预见到后果的情况下，对后果所采取的态度；（3）根据上述两个方面的情况得出行为人有无过错（疏忽或轻信）的结论，进而决定其可归责的主观心理状态。这一标准实际上与刑法中判断过错的标准是一致的。
过去，由于受前苏联学者的影响，我国主张适用主观标准的观点构成主流。[1]然而，采用主观标准认定过错，需要对每个行为人的预见能力作出判断，由于每个人的认识能力受其智力程度、受教育程度、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影响，准确判断行为人的预见能力，在实践中很难操作，因此，现在这一标准受到了一些学者的批评。[2]目前，主张单纯采用这一标准的学者已经不多。
客观标准通过某种客观的标准来衡量行为人的行为以及实施行为时的心理状态。有些学者认为，采纳客观标准认定过错，既简便易行，又较为明确，同时，还能够为行为人确定明确的行为准则。[3]这些学者还指出，“在我国的司法实践中，运用客观标准，就是要以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量行为人的行为。如果行为人是按照一个合理的、谨慎的人那样行为或不行为的，那么他就没有过错；反之，则是有过错的。”[4]目前，我国主张采用这一标准的学者比较多。[5]
综合说认为，客观标准和主观标准各有其合理性。因此，持这一观点的学者认为，在判断行为人有无过错时，应当既考虑行为人的自身因素，如年龄、认识能力等，也考虑其行为与一个“善意之人”的行为之间的差距。只是对于某些案件可能较侧重于一个方面的考虑，而对于另一些案件则侧重于另一个方面的考虑。[6]目前，我国主张采用这一标准的学者也比较多。[7]
（二）侵权法建议稿中的过失概念
在九届全国人大常委会第三十一次会议公布的《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法中，并没有有关过失概念的条文。
然而，在学者的建议稿草案中对过失概念都规定有相关的条文。例如，社科院法学所梁慧星教授主持的侵权法建议稿[8]对过失的定义是：因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。
中国人民大学法学院王利明教授主持的侵权法建议稿[9]对过失的定义是：行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。
厦门大学法学院徐国栋教授主持的《绿色民法典》的侵权法建议稿[10]的第1.2条规定：任何违反法律规定义务的行为，违反不成文法上义务的行为，违反人类共同生活中应当注意的义务的行为，有背于善良风俗的行为，都是过错行为，行为人应承担过错损害赔偿责任。
毫无疑问，这些过失的定义各有其可取之处，但是，也留下了一些有待解决的问题。例如，有的定义中含有的术语又引出了新的有待澄清定义，有的定义规定得过于原则因而缺乏可操作性。
他山之玉，可以攻石，要对过失的概念作更深层次的探讨，应注重考察其他国家的做法，借鉴其长处，吸取其教训，在结合中国的现实情况得出结论。
二、英美法系国家的过失概念
在英美法系的国家，过失的概念通常以合理人标准和风险效益标准来进行界定的。
（一）合理人标准
在美国的绝大多数州，法官在给予陪审团有关过失定义的指示时，内容基本上是相似的，即用“通常的谨慎”(ordinary care)或“合理谨慎人的行为”(conduct of a reasonably careful person)来下定义。[11]依照加利福尼亚州的判例，“过失是作为一个合理谨慎的人在类似情况下不会做的事，或者，没有做一个合理谨慎的人在由证据所显示的类似情况下会做的事。过失就是没有运用通常的或合理的谨慎。通常的或合理的谨慎是指通常谨慎的人在由证据所显示的类似情况下为了避免给自身或他人造成伤害而运用的谨慎。”[12]
美国的侵权法学者对过失的定义也基本与此一致。例如，美国著名侵权法学者普洛瑟（Prosser）对过失的定义是，“过失是没有做一个合理人在相同或类似情况下会做的事”。[13]在美国著名侵权法学者哈珀等人所著的《侵权法》一书中，作者也明确指出，过失“通常以一个合理谨慎的人（Reasonably prudent person）在同等情况下会做什么为标准来衡量。”[14]
美国《第二次侵权法重述》第283条的标题是“过失标准”。该条规定的确定过失的标准是：除非行为人是未成年人，否则，为避免承担过失责任，他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。
（二）风险效益标准
最近，美国的侵权法学者普遍承认，在过失侵权案件中，判定当事人的过失时，各州法院不同程度地采用了风险效益标准（an risk-utility test）。风险效益标准也被称为“汉德公式（Hand Formula）”。
在最近20多年的时间里，汉德公式在美国的法院和学者中间受到了极大的重视。这可能与经济分析法学在美国的兴起大有关系。汉德公式的内容是：行为人是否有过失，取决于是否B<P*L；其中，B代表采取预防措施的负担，P代表损害发生的可能性，L代表损害的严重性。根据汉德公式，如果B<P*L，则行为人有过失，应当承担侵权赔偿责任；反之，则行为人无过失，不承担侵权赔偿责任。举例来说，假定马路上的某个下水道不盖盖子，行人掉进去的概率为20％，事故造成行人伤害的费用是1000元人民币，而购买一个下水道盖子的费用是150元人民币。由于B（150元）< P*L（20％×1000元），所以，如果马路的管理者没有给下水道盖盖子，由此导致某行人掉进下水道而受伤，那么，马路的管理者就有过失，就应当对受伤的行人承担赔偿责任。这实际上是用经济分析的方法来决定过失侵权中当事人的过失问题。
美国法学会组织编纂的《侵权法重述》明确采纳了这一规则。第一次、第二次《侵权法重述》的第291——293条就是专门规定判定过失的风险效益标准以及应当考虑的因素的条款。下面以第二次《侵权法重述》为例来阐述其具体内容。
第 291条的标题是：不合理；如何决定不合理；风险的大小和行为的效益（Utility）。该条规定：如果某一行为在一个合理人看来涉及对他人的伤害风险，如果该风险极大，超过了法律认可的该行为或从事该行为的特定方式所带来的收益，则该风险是不合理的，该行为是过失行为。
第292条的标题是：在判定行为人行为收益时应考虑的因素。该条规定：为判定行为人是否有过失之目的，在判定法律认可的行为人行为的收益时，下列因素是重要的：（1）法律认可的该行为所促进或保护的利益的社会价值；（2）该行为方式对该利益所促进或保护的几率大小；（3）另一种危险较低的行为方式对该利益所促进或保护的几率大小。
第293条的标题是：在判定风险大小时应考虑的因素。该条规定：为判定行为人是否有过失之目的，在判定风险大小时，下列因素是重要的：（1）法律认定的该行为所危害的利益的社会价值，（2）行为人的行为对另一人或另一人所属的那类人的利益造成侵害的几率大小，（3）所危害利益可能遭受侵害的几率大小；（4）如果该风险实际造成损害，利益可能遭受侵害的人数。
值得注意的是，在1999年4月美国法学会公布的《第三次侵权法重述》的草案讨论稿中，其第4条在定义何为过失时，直接采纳了第一次、第二次《侵权法重述》第291条的内容。该条规定：行为人在行为时，如果没有履行当时情况下的合理谨慎就是有过失的。在确定行为是否缺乏合理谨慎时应当考虑到主要因素是，可预见的导致伤害的可能性，可预见的导致伤害的严重性，以及如果行为人采取消除或降低伤害可能性的措施时，行为人和他人所承受的负担。
但是，在司法实践中，汉德公式并不总是能发挥作用。该公式中的各个变量常常是无法准确计算的，因此，有人认为，这一公式所具有分析意义多于其具有的实际操作价值。
另外，由于陪审员厌恶仅考虑经济利益而无视人的生命和健康的做法，这也使其在司法实践中的运用受到了限制。现以上文中的下水道盖子为例来说明这个问题。假定其他条件不变，购买一个下水道盖子的费用是220元人民币。按照汉德公式B（220元）>P*L（20%×1000元），那么，马路的管理者没有给下水道安装盖子，是无过失的。但是，在司法实践中，如果真地发生了这种情况，马路的管理者很可能会被判决承担巨额的赔偿金，而不是不承担过失责任。
此外，目前，在美国各州规定的法官给予陪审团的指示中，在解释什么是合理谨慎时，仅有少数州采纳了汉德公式的三项变量中的一项或更多项的内容，绝大多数州接受的对陪审团有关过失的指示中使用了“类似情况下的合理人”一类的语言。
三、大陆法系国家的过失概念
（一）法国法中的过失概念
法国民法典1382条和1383条是现代法国过错侵权责任的直接根据，但是，这两条并没有对过错这一概念作出界定。何为过错，是由法官根据案情决定的。
（二）德国法中的过失概念
德国民法典的第278条规定了过失就是缺乏通常的谨慎。这一规定过于简单，并不具有司法操作价值，需要法官根据案情做自由裁量。
（三）日本法中的过失概念
在日本的侵权法中，过失行为是违反注意义务的行为。[15]这显然是受英美法系影响的结果。日本民法典的起草者对过失的论述是：“其应做的事未做，或者做了不该做的事，或者当做应做的事时其方法不得当，所有类似于这样的场合均视为过失”。[16]从这样的情况来看，日本民法的起草者并不像后来的学者所认为的那样将过失考虑为加害者心理状态，而正是以是否尽了通常人应尽的注意义务为问题来把握过失的。这样的规定和英美法的规定是一致的。从总体上看，日本民法典施行后众多的学说，一直都对过失作这样的定义：所谓过失，就是尽管应该预见违法结果的发生但却由于没能预见其发生的的这样一种心理状态。[17]但是，日本的司法判例从民法制定之初开始，普遍做出的都是这样的判示，即所谓过失，是指在一定状况下该行为人所实施的行为有“欠缺之处”的情况。因此，日本的司法实践与民法典的起草者的意图是一致的。
日本学者森岛教授认为，鸠山博士以来日本的通说，从意思的侧面把握过失概念是因为受到德国法学意思责任学说的强烈影响。而另一方面，德国法学中，作为继承罗马法传统的结果，一般以懈怠“通常家父的注意”，这样一种客观性过失概念。总之，尽管日本采纳了心理上过失的定义，但由于意思责任的见解并没有得到贯彻，扩展开来的却是，对通常人的注意这样一种注意义务违反就是过失。[18]由此可见，日本法中的过失概念与英美法是非常接近的。
（四）台湾地区法中的过失概念
台湾的学者对侵权行为法上的过失概念，论述较少，大多引用刑法的规定作为过失认定的基础，[19]即过失是指行为人虽非故意，但按其情节应注意，并能注意，而不注意；或对于构成侵权行为之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者。[20]此种过失概念，是以行为人怠于为注意义务之心理状态作为判断的基础。但是，也有学者认为，对过失概念应予以客观化，过失概念在于行为人怠于为交易上所必要之注意，亦即行为人得预见其行为之侵害结果，而未避免其结果发生，即构成过失。[21]可是，台湾法院实务的发展，却与英美法类似。[22]即在早期，台湾法院认为，商品制造人对于使用商品之人，须基于契约关系或法律特别规定，始负损害赔偿责任。[23]后来，法院认为，商品制造人生产具有瑕疵之商品，流入市场，成为交易之客体，显已违反交易安全义务，如因此而致使消费者受到损害，自应负侵权行为之损害赔偿责任。[24]
（五）欧洲侵权法草案中的过失概念
2004 年4月版的《欧洲侵权法原则》第4：101条的标题是过错（fault）。该条规定：一个人由于故意或过失违反了对其要求的行为标准应承担过错责任。其第 4：102条规定了被要求的行为标准。该条规定：被要求的行为标准是指合理人在其所处状况下所应遵守的标准。它特别取决于受保护利益的性质和价值，行为的危险性，行为人被期待的专业知识，损害的可预见性，关系人之间的亲近关系或特殊的依赖关系以及预防措施或者其他替代方法的可获得性及费用。可以看出，草案的规定与英美法的规定基本上是一致的。这说明了英美法的过失概念对大陆法产生了影响。
四、建议
笔者认为，我国的侵权法应当对过失作出明确的界定。笔者的建议是：
过失是缺乏合理谨慎的行为。在判断某一行为是否构成过失时，应当考虑的因素包括：
（1）一般的人处于行为人的地位会不会从事这样的行为；
（2）损失的可预见性；
（3）行为引起该损害的可能性和严重性；
（4）受害人利益的性质和价值;
（5）可适当地考虑：行为人预防损害发生的可能性和负担、行为的社会价值等。
（6）违反法律法规规定的行为，以及违反行业惯例和习惯的行为，推定为过失行为。
采纳上述规则的理由是：“过失是缺乏合理谨慎的行为”这是从内涵上进行界定，是对过失的本质特征进行的描述。而且，这一规定是开放性的，可以随着社会环境的演变而对过失的含义作出相应的调整。[25]而对过失在外延上的界定应当采取综合考量的方法，即在判断过失时，应当考虑若干种重要因素。这些因素考虑了原告、被告和社会三方面的利益。这种过失判断标准是中性的，既没有完全偏向原告方，也非完全偏向被告方。同时，这样的判定标准也是符合国际潮流的。这一判断标准也吸收了英美法中的“汉德公式”，即法律的经济分析方法。[26]另外，这样的方法得到了《欧洲侵权法原则》的采纳。[27]台湾民法学者王泽鉴也持这样的观点。[28]
注释:
[1] 参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第172——173页。
[2] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第73页。
[3] 王利明、杨立新，同上注，73页。
[4] 王利明、杨立新，同上注，73——74页。
[5] 参见：王利明、杨立新，同上注，第73页；江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第758页；杨立新：《侵权法论（上）》，吉林人民出版社2000年版，第215页。
[6] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第136——137页。
[7] 参见：佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第568—570页；王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第471页；张新宝，同上注，第137页；房绍坤等：《民商法原理（三）债权法、侵权行为法、继承法》，中国人民大学出版社1999年版，第425页；郭明瑞：《民法学》，北京大学出版社2001年版，第467页。
[8] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编 》，法律出版社2004年版。
[9] 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版。
[10] 该建议稿有关侵权行为法部分是麻昌华教授负责起草的。这部分建议稿的条文参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社2004年版。
[11] Patrick J. Kelley and Laurel A. Wendt, What Judges Tell Juries About Negligence: A Review of Pattern Jury Instruction, 77 Chicago-Kent Law Review 587-682 (2002), p. 595.
[12] BAJI 7th ed., 1986, § 3.10, 转引自Marc A. Franklin and Robert L. Rabin, Tort Law and Alternatives, fifth edition, The Foundation Press, Inc., 1992, p.44.
[13] Prosser, Law of Torts (4th ed. 1971), p. 151.
[14] 3F. Harper, F. Iames, Jr. And O. Gray, The Law of Torts(2d ed. 1986), p.389.
[15] 邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第97页。
[16] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第105页。
[17] 于敏，同上注，第106－107页。
[18] 森岛昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁1987年版，第176页。
[19] 王泽鉴：《侵权行为法》，法律出版社2001年版，第261页；陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第70页。
[20] 孙森焱：《民法债编总论上册》，三民书局1999年版，第238页。
[21] 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2003年版，第258－59页。
[22] 陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第25-26页。
[23] 参见：台湾“最高法院”60年台上字第1611号民事判决。
[24] 参见：台湾“最高法院”78年台上字第200号民事判决。
[25] 例如：随着对环境保护要求的提高，汽车尾气的排放标准越来越高。过去的排放量在当时是合理的，在现在就是不合理的。
[26] 参见本文二（二）部分。
[27] 参见本文三（五）部分。
[28] 参见：王泽鉴：《侵权行为法》，法律出版社2001年版，第261页。
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