判断损失及违约金是否过高，应当以民法典规定的损失为基础

判断损失及违约金是否过高，应当以民法典规定的损失为基础

判断损失及违约金是否过高，应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。

对于过高标准，在民法典施行后的司法实践观点主要有二：

一为参照民间借贷年利率上限24%调整为4倍一年期LPR。

二为参考原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》调整为1.95倍一年期LPR。

笔者赞同观点二。

对于观点一，在民法典施行前，2019年12月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条对此就作了明确指示，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。结合(2019)最高法民再380号买卖合同案件中将损失及违约金调整至中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，可以看出，直接参考民间借贷年利率上限24%进行调整不当，故再次参考该计算规则调整至4倍一年期LPR亦无法律依据。

对于逾期付款的损失标准，可依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定，可以违约行为发生时一年期LPR标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。故损失上限可计算为1.5倍的一年期LPR。

对于违约金标准，即便合同法司法解释二现已废止，但其第二十九条规定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为原合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，该条已在多年实践中被广泛认可。结合《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法202194号）第十一条三款，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故在法律或司法解释没有指定特别规定之前，在除商品房买卖合同外的双务合同类纠纷中，可参考《会议纪要》第十一条第三款认定违约金上限为损失的30%。

综上，笔者认为民法典施行后逾期付款损失及违约金上限应合计为1.95倍（1.5+1.5×30%）一年期LPR。需要强调的是，此上限的合理性应仅适用于违约金填平损失原则，如违约方具备较大主观恶意，如涉及“假和解、真逃债”情形的，违约金应当转为适用惩罚原则，违约方过错程度越高，就越应该发挥双方约定的违约金的促使履行义务功能，此种情况下对违约金是否予以酌减及相应的酌减标准应个案分析。

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