最高院：股东无偿使用公司资金和财产而不作财务记载的，则应认定构成人格混同
来源：最高人民法院、民事审判；本文仅供交流学习，版权归原创者所有。
【裁判要旨】1.在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑“股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的”等六方面的因素。2.公司和股东之间的资金往来是否有财务记载是否定公司人格时的重要考虑因素之一。在有财务记载的情况下，则证明股东与公司之间的法律关系是借贷或者借用，股东与公司是两个独立的民事责任主体。反之，股东无偿使用公司资金、财产，不作财务记载，可以证明公司人格不独立，已成为股东的工具、另一个自我。这时，应否定公司的人格。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法知民终380号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市创梦天地科技有限公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京大道天相科技有限公司。
被上诉人（原审被告）：宋柏怡。
被上诉人（原审被告）：王平平。
被上诉人（原审被告）：周凡。
上诉人深圳市创梦天地科技有限公司（以下简称创梦公司）因与被上诉人北京大道天相科技有限公司（以下简称大道公司）、宋柏怡、王平平、周凡著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2020年12月21日作出的（2019）粤03民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月12日询问当事人，上诉人创梦公司的委托诉讼代理人范文钊，被上诉人大道公司的委托诉讼代理人邓心刚，宋柏怡、王平平的委托诉讼代理人王丽娟，周凡到庭参加询问。本院另于2021年7月21日对案件相关事实作进一步调查，除上述各方当事人的委托诉讼代理人到庭外，王平平、宋柏怡、周凡本人到庭参加询问。本案现已审理终结。
创梦公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判王平平、宋柏怡、周凡对大道公司全部债务承担连带责任。2.一审、二审诉讼费由大道公司、王平平、宋柏怡、周凡连带承担。事实与理由：（一）王平平、周凡身为大道公司的股东，个人财产与公司财产混同。宋柏怡作为变更后公司唯一的股东，与王平平为夫妻关系，存在个人财产与公司财产混同。王平平、周凡、宋柏怡应对大道公司的债务承担连带责任。1.大道公司银行流水显示，创梦公司于2018年5月25日、6月1日共计转款924万余元，但在大道公司收款当日，股东王平平为向周科峰支付股权转让款将巨额公司款项转入个人账户。据统计，大道公司自2018年6月1日至6月5日连续三个工作日共计向王平平个人账户转账21笔，总金额高达580万元。2.大道公司人员较少，公司治理结构不完整，财务制度不规范，经营地址频繁变动，王平平与宋柏怡为夫妻关系且共同控制公司，王平平、宋柏怡及王平平的父亲王永义轮流担任法定代表人。综合以上诸多因素，足以证明人格混同的高度盖然性，应当推定创梦公司主张人格混同成立。（二）原审举证责任分配错误。人格混同属于大道公司内部事宜，外部债权人收集证据极其有限，举证能力相对较弱，根据公平原则和诚实信用原则，人格混同的举证责任应当发生转化，原审法院将人格混同的举证责任分配给创梦公司，没有考虑到人格混同案件中债权人举证责任分配的特殊性，举证责任应当发生转化，由王平平、宋柏怡和周凡承担举证责任。（三）原审判决对记账凭证等关键证据认证错误。1.大道公司提交的记账凭证等相关证据，系王平平、宋柏怡及周凡是否承担连带责任的关键，原审判决没有充分阐述证据采信的理由，导致本案事实不清，适用法律错误。2.大道公司提交的全部记账凭证、支出证明单等证据没有任何相关人员签字或盖章，形式上不符合《会计法》《会计基础工作规范》等法律强制要求，其证据的合法性不应认定。3.大道公司提交的相关记账凭证等证据属于私文书证，均系大道公司单方制作、单方保管，大道公司既没有依法按年度委托第三方机构审计并进行备案，记账凭证没有各相关负责人签字，证据之间不能相互印证，其证据的真实性不足以认定。4.大道公司提交的银行流水和财会账册（主要为记账凭证）不足以认定其主张的独立性。（1）大道公司提交的银行流水记录显示：580万转账备注全部为“往来款”，其他转账记录要么没有备注，要么仅备注为“转账”，该备注信息仅能证明资金流转，不能直接证明债权债务关系，更不能证明王平平个人债务与公司债务相互分离。（2）大道公司提交的记账凭证未附原始凭证或经第三方审计的财务会计报告，不符合“账实相符、账证相符、账账相符、账表相符”的财务记载要求，原审判决将“财务记载”片面等同于“记账凭证”或“银行流水”，仅凭记账凭证直接否认财务混同事实，判决结果有待商榷。（四）宋柏怡、王平平、周凡逃避债务的主观恶意明显。1.银行流水显示，大道公司成立6年来，并未对外开展任何方式的营业活动，除创梦公司本案支付的许可使用费外，大道公司没有任何经营收入。截止2019年12月21日，大道公司账户余额仅为2548.24元，远远不足以清偿对创梦公司的债务。2.王平平等转移巨额资金行为与逃避债务具有因果关系，严重损害了债权人合法权益，故应当承担连带责任。3.本案已经法院受理后，王平平将大道公司全部股权转给宋柏怡，宋柏怡又转给其岳父王永义，宋柏怡、王平平夫妻二人利用股东有限责任逃避法律制裁意图非常明显。综上，大道公司提交的证据不足以证明其人格独立，原审法院对关键证据采信错误，适用法律错误，恳请二审法院依法纠正，改判王平平、宋柏怡、周凡对大道公司的债务承担连带责任。
大道公司、王平平、宋柏怡辩称：（一）大道公司变更股东和法人不是认定公司与股东构成人格混同的法定理由，不应因此要求王平平、宋柏怡对大道公司的债务承担连带责任。大道公司是与创梦公司签订合同的主体，目前股东认缴期限尚未到期且大道公司正常存续，具有独立承担责任的能力。虽然在诉讼发生后大道公司变更过股东和法定代表人，均属于合法的公司内部管理问题，不影响公司对外承担债务。（二）周科峰、王平平与大道公司之间的财产是清晰且可以区分的，不构成人格混同。1.周科峰2018年3月23日才成为大道公司的股东，认缴出资52.02万元，公司总注册资金102万元的认缴期限至2025年9月26日。周科峰2018年1月至5月向大道公司转款490万元的行为是债权投资行为，大道公司通过王平平账户支付给周科峰490万元，属于大道公司向周科峰的偿还债务行为，并不是王平平利用公司财产偿还个人债务的行为。2.2018年6月，大道公司向王平平转款580万元有明确记载，其中490万元是向周科峰还款，90万元是王平平向公司的借款。3.周科峰既是大道公司的股东也是合法的债权人，王平平与周科峰签署股权转让协议及支付股权转让价款是二人之间的合同关系，与本案无关。在大道公司拖欠周科峰490万元借款的前提下，当周科峰将51%的股权转让给王平平时，周科峰亦将对大道公司的490万元债权一并转让给了王平平，从债权转让的角度，大道公司向王平平支付490万元也没有问题。大道公司提交的审计报告、记账凭证真实合法，可以证明王平平、宋柏怡与公司之间的财产是有明确记载且可以区分的，公司不存在资金滥用的情况。（三）宋柏怡不应对王平平的债务承担连带责任。王平平和宋柏怡与大道公司之间有明确清晰的债权债务关系，而王平平和宋柏怡没有在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭生活或超出家庭日常生活向大道公司直接举债，创梦公司不是王平平和宋柏怡的债权人，因此创梦公司无权依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条要求宋柏怡对创梦公司的债务承担连带责任。（四）刺破公司面纱，要求股东对公司债务承担连带责任应当遵循严格的认定标准。1.《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）确定的公司法人财产制和股东有限责任制是公司法人制度的精髓和公司法的基本原则。公司法鼓励投资者通过有限财产、承担有限责任的方式参与市场行为，保护有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。2.因大道公司没有足够的资金，只能委托兼职会计代理记账，可能会出现部分管理瑕疵的问题，但这些问题不影响财务数据及账簿的真实性和合法性。虽然目前大道公司的股东和法定代表人为王永义，但宋柏怡、王平平作为原股东，愿意在公司认缴资金范围内承担相应的出资义务。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条规定“认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。”大道公司提交的审计报告、会计凭证等证据均可以证明大道公司财务是独立核算的，有独立的资产、负债和所有者权益，王平平、宋柏怡和大道公司的每笔资金往来都有明确的记载且可以区分，不应认定为股东与公司人格混同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周凡辩称：周凡不应对大道公司债务承担连带责任，理由同大道公司、王平平、宋柏怡的答辩意见。
创梦公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月1日立案受理，创梦公司起诉请求：1.确认《游戏发行和运营协议》已解除；2.判令大道公司、王平平、周凡、宋柏怡连带向创梦公司返还许可使用费人民币9243360元；3.判令大道公司、王平平、周凡、宋柏怡连带向创梦公司支付逾期付款利息人民币83545元（从2019年4月17日起暂计算至2019年6月10日按年化利率6%计算）；4.判令大道公司、王平平、周凡、宋柏怡连带支付本案公证费人民币15428元；5.判令大道公司、王平平、周凡、宋柏怡连带承担本案全部诉讼费用。
大道公司原审辩称：1.《游戏发行和运营协议》应继续履行，不能随便解除。2.游戏的商业化数据未能达到验收标准，主要原因在于创梦公司一方，不能归责于大道公司。3.尽管游戏软件的上线数据未能达到创梦公司的验收标准，但并不属于合同目的无法实现的情形。4.大道公司人员结构发生变化，与本案没有必然的关联，并不代表大道公司无法按原协议履行合同。5.为了实现合同目的，维护良好的市场交易秩序，双方合同应当继续履行。6.根据合同约定，大道公司不应当返还创梦公司已支付的许可费9243360元。7.本案律师费、证据保全公证费等经济损失，应由创梦公司承担。
王平平、周凡、宋柏怡原审共同辩称：1.王平平、周凡、宋柏怡虽曾为大道公司的股东，但已退出公司，与大道公司没有关联。基于合同的相对性，王平平、周凡、宋柏怡作为原审被告的诉讼主体不适格。2.王平平、周凡退出大道公司属于公司在发展过程中正常的股东变动，与本案纠纷没有必然联系，不能因为股东发生变化，就认定为是逃避债务。另外，公司注册资本在股东变动前后，并没有任何缩减，不存在股东抽逃出资、逃避债务的行为。创梦公司要求王平平、周凡、宋柏怡承担连带责任没有事实依据。3.本案律师费、证据保全公证费等经济损失，应由创梦公司承担。
宋柏怡另补充答辩称：大道公司虽然为自然人独资有限责任公司，宋柏怡作为公司的法定代表人，与公司在人格上完全独立，公司财产完全独立于其个人财产。创梦公司要求宋柏怡对公司债务承担连带责任没有事实依据。
大道公司原审提出反诉，请求判令创梦公司：1.支付第一期许可使用费中尚未支付的人民币100万元；2.支付逾期付款期间的利息，暂计算至2018年9月25日起至2019年12月12日止，以人民币100万元为基数，年利率6%，共计7.3万元，最终计算至实际支付之日；3.支付律师费20万元、证据保全公证费1.2万元，共21.2万元；4.承担本案的全部诉讼费用。
创梦公司原审辩称：1.双方合同关系因大道公司违约已经解除，不发生合同继续履行问题。2.创梦公司不存在违约行为，有权拒绝支付许可使用费，不应承担违约责任。3.大道公司主张的律师费、保全费等内容存疑，金额过高。保全费用缴纳主体宋柏怡、王平平、周凡三人目前非大道公司员工或股东，保全费用支出与大道公司无关。
原审法院认定事实：
2018年5月20日，创梦公司与大道公司签订了《游戏发行和运营协议》，约定大道公司授权创梦公司在中国大陆以外的国家、地区独家发行运营《超人总动员》游戏，期限为签约之日起至合作产品商业化版本正式上线满三周年。合作产品为大道公司开发的《超人总动员》游戏，包括删档不付费版、删档付费版、不删档付费版、资料片及更新。协议3.5条约定，在创梦公司书面确认内测验收合格之日起15日内，双方以开发系统列表清单及具体需求文档的形式确定用作公测的合作产品相应版本（即不删档付费版）的开发需求。大道公司根据开发需求完成用作公测的不删档付费版的开发并提交创梦公司验收。创梦公司将对用作公测的不删档付费版进行验收测试。当用作公测的不删档付费版的运营数据达到创梦公司的要求时，该版本验收合格。验收合格后，双方可根据共同认定的市场状况和版本状况确定不删档付费版的发布日期，即合作产品的正式上线日期。协议3.6条约定，在协议有效期限内，为了满足创梦公司对合作产品持续运营要求，大道公司应在合作产品正式上线后每7日提供不少于一次对合作产品的BUG、故障、技术优化或任何技术修订的更新，每15日提供不少于一次的小型的游戏画面、游戏音效、游戏活动规则等与游戏内容有关的更新，每月提供不少于一次的大型的游戏画面、游戏音效、游戏活动规则等与游戏内容有关的更新，每季度提供不少于一次的资料片的更新等。协议3.7条约定，创梦公司有权不时向大道公司提出合作产品的修改意见，大道公司应在收到要求之日起10日内提供符合要求的更新及技术文档供创梦公司验收。8.2.7条约定，大道公司向创梦公司保证和承诺，其提供的合作产品及应用程序、技术文档等技术资料以及图像要素不会导致其和/或创梦公司侵犯第三方的知识产权和/或其他合法权益，包括但不限于合作产品的名称不会侵犯第三方商标权、游戏的卡通形象不会侵犯第三方著作权等。11.1条约定双方合作费用、收益分成比例、结算周期及结算周期流程条款详见双方签署的《合作产品信息单》。14.1条约定，如果任何一方在本协议项下作出的陈述、保证和承诺是不真实、不正确或具有误导性的，或其未能按照协议规定履行义务，则构成违约。违约方同意赔偿守约方因其违约行为而遭受及可能遭受的一切经济损失，包括但不限于向第三方支付的赔偿金/违约金、向政府机构支付的罚款、律师费、诉讼费、鉴定费、调解费等。协议14.3条约定，如发生如下大道公司实质违约情形，大道公司应在收到创梦公司通知之日7日内向创梦公司返还部分许可使用费［该部分许可使用费计算方式为：创梦公司已支付的许可使用费×（授权期限-实际授权期限/授权期限）］及未抵扣完的预付分成金（如有），且创梦公司有权书面通知大道公司解除本协议及相应《合作产品信息单》。其中，实际授权期限是指自相应的《合作产品信息单》签署日起至大道公司收到解除协议通知书之日止的期限，但在合作产品的付费不删档版本（即商业化版本）未能正式上线的情况下，实际授权期限为零。在14.3条项下14.3.2条规定违约情形为，大道公司未能按照《合作产品信息单》约定期限或在双方另行约定期限内交付符合双方确认的验收标准的应用程序及技术文档、压测版本、不付费删档版本、付费删档版本、付费不删档版本等，且超过90日仍未交付的。在合同变更与终止方面，协议16.4条约定，如大道公司发生公司破产、解散、分立、合并、重大资产收购等公司主体资格或控制权发生重大变更情形时，应至少提前30日书面通知创梦公司，并与创梦公司友好协商对本协议的处理方式。创梦公司有权在知悉大道公司发生或可能发生上述情形下提前终止协议，或选择以补充协议等创梦公司认可方式与大道公司的继受方、债权人、收购方等相关第三方签署就协议权利义务转让协议。在创梦公司选择提前终止协议的情况下，大道公司应向创梦公司返还许可使用费及尚未抵扣完的预付分成金。
协议附件《合作产品信息单》约定，合作产品付费不删档版本（即商业化版本）交付时间为2018年6月22日之前。创梦公司在《合作产品信息单》签署之日起10日内向大道公司支付200万元预付款作为大道公司在东南亚地区的测试费用。如在2018年5月至6月期间的技术测试无法通过测试标准，则各方有权决定解除主协议及合作产品信息单。届时，大道公司同意在接到创梦公司测试不通过的书面通知之日起10日内向创梦公司全额返还预付款以及创梦公司已支付的全部费用。如通过测试，预付款可用于抵扣创梦公司应支付的许可使用费。许可使用费及支付方式约定，创梦公司应向大道公司支付许可使用费共计200万美元作为大道公司许可创梦公司发行、运营合作产品并履行相关义务的对价。许可使用费分二期支付：1.合作产品通过了附录《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，创梦公司收到大道公司开具的预付款收据，且在收到创梦公司发出的测试报告通过书面通知之日起5个工作日内，创梦公司向大道公司支付第一笔许可使用费，金额为160万美元扣除预付款后的金额。2.付费不删档版本（即商业化版本）上线，且该版本经创梦公司测试合格，创梦公司向大道公司发出经其盖章的合作产品验收合格确认单后30日内，创梦公司向大道公司支付剩余的许可使用费40万美元。创梦公司的测试标准为：30日留存率5%以上（含本数）；活跃付费率5%以上（含本数）；ARPPU（平均每付费用户收入）人民币300以上（含本数）。测试标准均为北美地区的测试数据。此外，《合作产品信息单》还对预付分成金、收益分成比例等作了约定。协议后面附录《游戏TDR评估标准及报告》。
2018年5月25日，创梦公司向大道公司支付预付款人民币200万元。2018年6月1日，创梦公司向大道公司支付许可使用费人民币7243360元，剩下人民币100万元因大道公司未开具发票创梦公司未支付。
双方在合作过程中的电子邮件、微信往来显示，双方在2018年6月12日约定谷歌版本上线时间为6月29日，苹果版本上线时间为7月26日。期间双方对合作产品《超人总动员》游戏各版本进行测试、沟通及调整优化，并将谷歌版、苹果版本上线日期一再推迟。2018年7月24日，游戏谷歌版本上线测试。2018年8月21日，涉案游戏谷歌版本收到用户投诉称使用的建筑物和其他涉及侵权。2018年9月6日，创梦公司向大道公司发送2018年7月25日至2018年9月5日谷歌测试数据，认为测试未达标。2018年9月25日至26日，大道公司开具许可使用费发票后向创梦公司催款人民币100万元，创梦公司表示涉案游戏数据不理想公司付款审批通不过。2018年10月8日，游戏苹果版本正式上线测试。2018年10月10日，双方召开项目会议，重新约定了新验收标准：“AOA在2018年12月15日内进行产品调优，并约定数据指标：（1）ARPU达到1美金。（2）30日留存达到4%。此目标针对美国新增用户，数据达到目标后可以进行买量测试。”2018年12月17日，创梦公司发出测试数据邮件，认为验收数据不达标。
2018年12月19日，创梦公司向大道公司发出《法务函》，认为：一、大道公司多次迟延交付游戏软件已构成迟延履行。二、大道公司游戏测试数据未能达到验收标准。三、游戏存在知识产权侵权风险。四、大道公司工作人员陈述合作款项挪作他用而资金断裂，创梦公司担心大道公司的团队稳定性和继续履约能力。基于上述事实，创梦公司要求大道公司：一、接到通知5日内提供价值人民币924万元的履约担保或退还创梦公司支付款项。二、如大道公司提供担保，创梦公司同意大道公司自12月15日起90日内（2019年3月16日前）交付符合验收标准的游戏版本。三、目前大道公司主创人员长期存在大量人员流失情况，请大道公司收到通知之日起5日内向创梦公司提供全部在职工作人员清单、职责及联系方式。大道公司次日收到《法务函》。
2019年4月17日，创梦公司向大道公司发出《解约通知书》，认为大道公司存在迟延交付、宽限30日期满交付商业化版本仍无法达到验收标准严重违约行为，同时大道公司发生重大变更，核心技术人员离职，经营状况恶化，严重影响游戏开发和更新迭代。通知大道公司：一、自通知到达大道公司之日起，《游戏发行和运营协议》予以解除。二、大道公司在收到通知之日起7日内一次性全额退还创梦公司费用人民币9243360元。三、大道公司如未能在收到通知之日起7日内一次性全额退还创梦公司费用，创梦公司将以未付款为基数按照24%利率计算迟延履行违约金。《解约通知书》后附合作游戏测试数据。大道公司次日收到《解约通知书》。
2019年4月30日，涉案游戏谷歌版本下架。2019年5月21日，涉案游戏苹果版本下架。
原审庭审中，双方确认大道公司交付的涉案合作产品《超人总动员》游戏符合协议附录《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，符合《合作产品信息单》约定支付第一笔许可使用费的条件，游戏付费不删档版本（即商业化版本）上线测试30日留存率、平均每付费用户收入等数据未能达到协议约定原标准以及双方之后约定的标准。
大道公司于2015年6月18日成立，2017年10月由宋柏怡独资变更为股东宋柏怡、王平平。2017年12月宋柏怡退出大道公司股份。2018年1月，大道公司由王平平自然人独资变更股东为王平平、周凡。2018年3月，大道公司增加周科峰为股东。2018年6月22日，周科峰退出大道公司股份。2018年12月18日，王平平以及涉案游戏项目负责人之一的周凡退出股份，大道公司变更为宋柏怡自然人独资的有限责任公司。原审庭审中，宋柏怡认可大道公司在庭审前已变更为王永义自然人独资，且宋柏怡与王平平为夫妻关系，王永义为王平平的父亲。
大道公司原审提交了2017年8月17日至2019年12月21日公司账户的银行流水（账号1100××××4990），大道公司认为公司在经营期间的收入、支出均是合法的，并未将公司资金用于偿还个人债务。创梦公司认为大道公司账户银行流水显示2018年6月1日至6月5日大道公司向王平平个人账户连续21笔转账合计580万元，转账款仅写明“往来款”，没有标明任何原因，也没有任何财产凭证，王平平的行为直接导致了财产混同和人格混同。创梦公司主张大道公司转入王平平个人账户混同的其他款项有：2017年9月14日金额1万元（备注跨行转出），2017年10月10日金额2万元（无备注），2017年12月19日金额7584元（备注报销款），2018年4月24日金额4450元（备注搬家费），2018年5月10日金额10021元（备注报销），2018年6月27日金额22786元（备注报销款），2018年7月13日金额8214.64元（备注报销），2018年8月15日金额27036元（备注报销），2018年9月5日金额1万元（无备注），2018年9月14日金额7811元（备注报销款），2018年10月8日金额2万元（备注备用金），2018年10月15日金额7742元（备注报销），2018年12月11日金额1万元（备注备用金）。创梦公司主张2018年8月20日大道公司向周凡转账75000元，远高于周凡工资，亦构成混同。原审法院查明，根据大道公司提供的公司账户银行流水显示，王平平账户于2017年8月至2019年2月期间转入大道公司款项合计1261000元（备注为增资或转账），周科峰于2018年1月至5月转入大道公司款项合计490万元（备注为投资款）。鉴于大道公司提供上述公司账号银行交易信息备注了相应款项性质，原审法院要求大道公司补充提交争议款项的记账证据。大道公司提交了相关款项的记账凭证及相关会计账册等证据及说明。创梦公司对大道公司提交相关记账证据的三性不予认可。
创梦公司涉案公证取证支付公证费人民币15428元。大道公司主张涉案支出律师费20万元、公证费12000元。
原审法院认为：本案为著作权许可使用合同纠纷。创梦公司、大道公司签订的《游戏发行和运营协议》及《合作产品信息单》等附件系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。根据双方的诉讼主张以及合同履行情况，双方的争议焦点在于：一是大道公司提交的合作产品商业化版本未能达到约定运营标准是否构成违约；二是创梦公司未支付第一期许可使用费的剩余款项人民币100万元是否构成违约；三是涉案合同系已解除还是未解除应继续履行，以及本案责任承担的问题。
关于焦点一，双方在《游戏发行和运营协议》附件《合作产品信息单》约定，合作产品付费不删档版本（即商业化版本）交付时间为2018年6月22日之前。根据协议3.5条约定，大道公司根据开发需求完成用作公测的不删档付费版（即商业化版本）的开发并提交创梦公司验收。创梦公司将对用作公测的不删档付费版进行验收测试，当用作公测的不删档付费版的运营数据达到创梦公司的要求时，该版本验收合格。验收合格后，双方可根据共同认定的市场状况和版本状况确定不删档付费版的发布日期，即合作产品的正式上线日期。根据上述约定可知，大道公司交付的合作产品不仅要符合附录的《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，还应达到双方约定的运营标准。庭审中，双方均确认交付的合作产品《超人总动员》游戏符合《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，但未能达到双方约定的运营标准。《游戏发行和运营协议》约定，大道公司未能按照《合作产品信息单》约定期限或在双方另行约定期限内交付符合双方确认的验收标准的应用程序及技术文档、压测版本、不付费删档版本、付费删档版本、付费不删档版本等，且超过90日仍未交付的，构成实质性违约。创梦公司对大道公司提供的合作产品《超人总动员》游戏各版本进行测试，双方沟通后由大道公司对游戏版本调整、优化，双方在履行《游戏发行和运营协议》过程中实际上对原约定交付时间作了变更，将谷歌版、苹果版本上线日期推迟。2018年7月24日，游戏谷歌版本上线测试。2018年10月8日，游戏苹果版本上线测试。2018年12月17日，创梦公司向大道公司发出测试数据邮件，认为验收数据不达标。2018年12月19日，创梦公司向大道公司发出《法务函》，其中认为大道公司构成迟延履行，游戏测试数据未能达到验收标准，如大道公司提供担保，创梦公司同意大道公司自12月15日起90日内（2019年3月16日前）交付符合验收标准的游戏版本。大道公司在收到《法务函》后并未在宽限期内交付符合验收标准的合作产品。因此，大道公司已构成违约。此外，创梦公司《法务函》中主张大道公司提交的合作产品侵犯他人知识产权，但未提供充分的依据。
大道公司辩称延迟提交的原因系因创梦公司在游戏版本语言翻译上出问题，其提交的合作产品通过了附录《游戏TDR评估标准及报告》测试标准，符合许可使用费第一期支付条件，运营标准未能达标系创梦公司运营推广策略所致，其也没有要求支付第二期许可使用费，不构成违约。首先，《合作产品信息单》将许可使用费支付上分成二期，只是支付方式的约定，不能据此将合作产品符合TDR评估标准与运营标准割裂。从《游戏发行和运营协议》及《合作产品信息单》约定看，大道公司交付的合作产品应同时符合《游戏TDR评估标准及报告》及双方约定的运营标准才能视为验收合格。其次，大道公司认为迟延提交的原因系创梦公司在语言翻译上出现问题，但其提交的往来邮件等证据尚不足以支持其这一主张，且双方测试沟通过程中大道公司对游戏版本不断优化，事实上创梦公司也对原约定交付时间作了调整，然而大道公司在调整的期限内以及创梦公司发函宽限期内仍未能交付符合约定标准的合作产品。再次，关于约定的运营标准未能达标是否创梦公司运营策略所致的问题。从双方约定及之后调整的“ARPU”“30日留存率”标准来看，该标准只是对合作产品游戏的整体制作及吸引力的基本测试要求，双方也明确将该测试达标作为大道公司的义务，故大道公司相关辩解不能成立。
关于创梦公司未支付第一期许可使用费的剩余款项人民币100万元是否构成违约的问题。《合作产品信息单》约定许可使用费分二期支付，合作产品通过了附录《游戏TDR评估标准及报告》所示测试标准，创梦公司收到大道公司开具的预付款收据，且在收到创梦公司发出的测试报告通过书面通知之日起5个工作日内，创梦公司向大道公司支付第一笔许可使用费，金额为160万美元扣除预付款后的金额。2018年6月1日，创梦公司向大道公司支付许可使用费人民币7243360元，剩下100万元因大道公司未开具发票而未支付，对该未付款原因大道公司是认可的。至2018年9月25日至26日，大道公司开具许可使用费发票后向创梦公司催要该100万元款项时，合作产品上线测试一再推延，且大道公司提供的游戏谷歌版本测试数据未能达标，故此时创梦公司主张同时履行抗辩有一定合理性，原审法院予以采纳。大道公司主张创梦公司构成违约及承担相关违约责任，原审法院不予支持。
关于焦点三，大道公司未能在约定期限及创梦公司宽限期限内交付符合验收标准的合作产品，创梦公司依据《游戏发行和运营协议》14.3条的约定，有权解除合同。创梦公司于2019年4月17日向大道公司发出《解约通知书》，大道公司于次日收到该通知，原审法院确认涉案《游戏发行和运营协议》及相关附件于2019年4月18日解除。法律规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合作产品付费不删档版本（即商业化版本）未能验收合格并正式上线，依据《游戏发行和运营协议》14.3条的约定，实际授权期限为零，大道公司应在收到创梦公司通知之日7日内返还创梦公司支付的全部许可使用费。大道公司主张合同继续履行，原审法院不予采纳。退一步讲，大道公司在涉案合同履行期间股东及公司控制权发生重大变更，依据双方16.4条约定，创梦公司亦有权选择终止合同。创梦公司主张大道公司返还许可使用费人民币9243360元与逾期还款利息，以及本案维权开支公证费人民币15428元，于法有据，原审法院予以支持，逾期利息应按合同约定自解除后7日起算，以同期贷款利率计付。
关于王平平、宋柏怡、周凡是否对大道公司返还许可使用费债务承担连带责任的问题。大道公司提交的公司经营期间的银行账户流水及财会账册初步显示，大道公司与股东王平平、宋柏怡、周凡相互款项往来均有账目记载，公司与股东之间财产是区分的，创梦公司主张大道公司与股东王平平、宋柏怡、周凡人格混同缺乏依据，原审法院不予采信，对创梦公司要求判令王平平、宋柏怡、周凡对大道公司返还许可使用费债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认创梦公司与大道公司签订的《游戏发行和运营协议》及相关附件于2019年4月18日解除；二、大道公司应在判决生效之日起十日内向创梦公司返还许可使用费9243360元，并以9243360元为基数支付自2019年4月26日起至实际付款之日止的利息［2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］；三、大道公司应在判决生效之日起十日内向创梦公司赔偿公证费5428元；四、驳回创梦公司的其他诉讼请求；五、驳回大道公司全部反诉请求。大道公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉、反诉受理费85378.83元，由大道公司承担。
本案二审期间，大道公司向本院提交大道公司2017-2019年度审计报告，拟证明股东与公司分设不同的银行账户，账簿分立，独立核算，公司财产独立于股东自己的财产。
对于大道公司二审提交的证据，创梦公司质证如下：（一）三份审计报告共同存在以下问题：1.审计报告仅是从财务角度的分析，其并未对大道公司独立性发表任何意见；2.大道公司2017年和2019年均系一人有限公司，其未在会计年度终了时进行依法审计，三份审计报告出具的时间为2021年2月19日，系一审诉讼结束后形成，故不应予以认定；3.审计报告中《资产负债表》《利润表》《所有者权益变动表》《现金流量表》等财务会计报告中的单位负责人、主管会计工作的负责人、会计机构的负责人（会计主管人员）无签名并盖章，故不具有证据合法性要求，不应予以认定；4.王平平于2018年6月从大道公司账户中转款580万元，该笔款项并未计入任何一份财务报告之中。2018年《现金流量表》中现金流出约为419万元，其与580万元相差巨大；5.创梦公司于2021年1月中上旬提交上诉状，此后经历了原审法院送达及春节假期等时段，但两位会计师在2021年2月19日（大年初八）就出具了正式盖章的审计报告。目前大道公司早已经没有具体办公地点，也无具体办公人员，两位会计师正常情况下应无法发出询证函，进行现场盘点核实和审计。审计主体存在未尽职调查的重大嫌疑，不应认定。（二）2017年审计报告存在以下问题：1.期初余额存在错误。大道公司设立于2015年6月，自2015年6月至2017年1月长达一年半经营期间，其《资产负债表》中资产类科目下期初余额无论正负，但都不应是0元；2.现金流量表存在错误。（1）大道公司于2017年9月4日向龙唐盛世北京网络技术有限公司借款人民币200万，该笔款项并未计入2017年度《现金流量表》；（2）2017年大道公司“销售商品、提供劳务收到现金”5406元、“收到的其他与经营活动有关的现金”1215378.62元，该内容与银行流水存在不符。2017年银行流水记录中没有任何一笔能与前述记录相互匹配。（三）2018年审计报告存在以下问题：1.许可使用费未入账。2018年6月创梦公司共计向大道公司支付许可使用费人民币9243360元，该笔款项未全部计入《资产负债表》《利润表》《现金流量表》《所有者权益变动表》等。特别是《现金流量表》中，其全年度经营活动产生的现金流量共计4009239.07元，该金额与实收924万元严重不符；2.周科峰490万元及王平平30万元增资款未入账。2018年周科峰先后以投资款等名义向大道公司转账490万元，王平平于2018年5月9日向大道公司以增资款名义转账30万元。但《资产负债表》中实收资本和资本公积科目均为0，《所有者权益变动表》中股东投入科目为0；《现金流量表》中筹资活动现金流入为0。3.关联方交易未如实披露。王平平与宋柏怡既是大道公司的股东，也为夫妻关系，构成大道公司关联交易方，其与大道公司存在多笔账务往来，但审计报告却记载“本公司无关联方及其交易事项。”4.职工薪酬前后不符。大道公司每月15日发放员工工资，2018年共计发放员工工资约328.274万元。但在《现金流量表》中披露的“支付给职工以及为职工支付的现金”为175万元，二者差异较大。（四）2019年审计报告存在以下问题：1.关联方交易未披露。一是王平平共计向大道公司转款39.1万元，二是北京畅易游科技有限公司（宋柏怡一人公司）与大道公司共计相互转款25.2万元，但审计报告记载“本公司无关联方及其交易事项。”2.或有事项未披露。本案创梦公司诉请大道公司返还许可使用费在审计报告《或有事项的说明》中记载为“截止2019年12月31日，本公司无需要披露的重大或有事项”。
针对大道公司二审提交的证据，结合创梦公司质证意见，本院认为：鉴于三份审计报告存在签章缺失、部分账目记载不全、不一致或存在矛盾等问题，其真实性不足以认定，故本院不予采信。
大道公司提交的2017年-2019年大道公司各项收入及支出的银行流水、记账凭证等财务收支情况，按照本院要求，创梦公司和大道公司、王平平发表如下意见：
1.创梦公司的意见
合作协议签署前（2017年8月17日至2018年5月19日），大道公司收入共计720万元，支出共计690万元，截止2018年5月18日账户余额34万元。其中，收入主要来自三个方面，具体是龙唐盛世公司借款200万元、周科峰增资款490万元、王平平增资款30万元。同时，支出主要包括五个方面，具体是员工工资337万元、房屋租金95万元、归还龙唐盛世公司200万元、房屋装修费用20万元及其他运营费用37万元。
合作协议签署后（2018年5月20日至2019年12月21日），大道公司收入共计1124万元，支出共计1158万元，截止2019年12月21日账户余额为2548.24元。其中，收入有四个方面，包括创梦公司924万元、王平平145万元、宋柏怡25万元、北京点晶乐游科技有限公司30万元。同时，支出主要包括五个方面，具体是王平平向周科峰转款595万元、员工工资400万元、房屋租金102万元、美术外包等费用61万元。可见，王平平挪用的资金额占大道公司全部支出资金总额的一半以上，在大道公司无任何经营收入情况下，王平平短时间挪用大额资金是导致大道公司倒闭的直接原因。
2.大道公司、王平平的意见
大道公司2017年8月至2019年5月期间的银行流水显示：大道公司入账约1893.1万元，其中业务收入924万元，大道公司向周科峰借款490万元，其他479.1万元均为大道公司对外借款或者收回债权或者经营费用退款。银行流水显示大道公司支出约1892万元，其中大道公司向周科峰还款490万元，大道公司对外支付房屋装修费用、运营费用、员工工资、五险一金、报销费用等约1024万元，大道公司借出及对外还款约378万元。大道公司最终的业务收入924万元未覆盖大道公司的经营性支出1024万元，大道公司目前借贷往来款项等基本持平，目前大道公司属于负债状态，王平平等股东不存在任何挪用大道公司资金的行为。
大道公司自2017年8月17日至2019年12月21日收入基本情况如下：1.大道公司业务收入924万元（即创梦公司本案业务支出）；2.周科峰借给大道公司490万元；3.北京畅易游科技有限大道公司还款和借入合计25万元（借款已还）；4.2018年12月4日，北京点晶乐游科技有限大道公司借给大道公司30万元（未还）；5.北京嘉泰基业置业有限大道公司退回房租25万元；6.2017年9月4日，龙唐盛世（北京）网络技术有限大道公司借给大道公司200万元（已还）；7.大道公司向王平平借款及王平平还款共176.1万元（目前大道公司尚欠王平平约70万元=王平平转给大道公司176.1万元-应还大道公司借款97万元-代周凡还借款7.5万元）；8.2018年10月1日，宋方怡还款汇入大道公司3万元；9.2018年9月10日，张萍还款汇入大道公司20万元。上述收入合计约1893.1万元。
大道公司自2017年8月17日至2019年12月21日，支出基本情况如下：1.大道公司向王平平转账606万元，其中490万元为通过王平平账户还款周科峰490万元，支付王平平2017年-2019年期间工资、搬家费及报销款合计19万元，王平平2017年-2019年期间向大道公司借款合计97万元；2.大道公司支付员工报销费用约63万元；3.大道公司支付运营费用约122万元，（主要支付美术费、商标费、快递费、推广及网络服务等）；4.大道公司支付员工工资约468.5万元，其中2017年9月-12月21名员工工资合计81万元；2018年1月-12月33名员工工资合计337.5万元；2019年1月-5月11名员工工资合计50万元，员工平均月工资约为1万元；5.大道公司支付员工“五险一金”及个人所得税约118万元；6.大道公司支付房租及装修费用约253万元，其中2017年9月-2018年12月房租48万元、2018年1月-12月房租151.6万元、房租押金损失约23.4万元；大道公司经营期间换过二次办公地址，支出水电费、房屋装修及家具费用约27.5万元（月平均房租约11万元）；7.大道公司借给北京畅易游科技有限大道公司10.9万元（已还）；8.2018年11月9日，大道公司向龙唐盛世（北京）网络技术有限大道公司还款200万元（已经平账）；9.2018年8月31日，大道公司借给宋方怡3万元（已还）；10.大道公司借给周凡7.5万元（后王平平代周凡向大道公司还款7.5万元）；11.2018年8月21日，大道公司借给张萍20万元（已还）；12.2018年9月13日，大道公司借给黄海钰20万元。上述支出合计约1892万元。
根据大道公司提交的2017年-2019年记账凭证并结合双方意见，本院的认证意见为：大道公司日常运营支出较大，主要用于员工工资和办公用房相关项目。如果将周科峰转入大道公司的490万元和大道公司转给王平平再转给周科峰的490万元抵销，大道公司收支基本相抵，王平平等股东并无明显侵占大道公司财产的客观行为。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为著作权许可使用合同纠纷，原审法院确认创梦公司与大道公司签订的《游戏发行和运营协议》及相关附件于2019年4月18日解除，判决大道公司向创梦公司返还许可使用费人民币9243360元并支付逾期付款利息，各方当事人对此均未提出上诉。根据当事人二审诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点是：王平平、宋柏怡、周凡是否应当对大道公司涉案债务承担连带责任，审理核心在于本案能否突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任，责任基础是否认公司人格，认定公司与股东人格混同。创梦公司本案明确其依据公司法第二十条第三款以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条第（一）（二）项，请求王平平、宋柏怡、周凡作为大道公司的股东对公司债务承担连带责任。
一、认定公司人格与股东人格存在混同的一般规则
首先，关于公司法的基本原则。公司法第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”法人人格独立与股东有限责任是公司制度的基石，表现为公司具有独立财产、独立承担民事责任以及股东仅以出资额为限对公司债务承担责任两个方面。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。
其次，关于否定公司人格的判断标准和考虑因素。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。本案中，创梦公司主张王平平、周凡存在前述第（1）（2）两种情形。
二、王平平、周凡是否存在使用大道公司财产的情形
本案中，创梦公司主张大道公司与王平平、周凡存在财产混同的特定法律事实是：2018年6月1日至6月5日大道公司向王平平个人账户连续21笔转账合计580万元，490万元记载为“支付王平平还款周科峰”，90万元记载为“支付王平平借款”，转账款仅写明“往来款”，没有标明任何原因，也没有任何财产凭证。王平平账户于2017年8月至2019年2月期间转入大道公司款项合计126.1万元。此外，2018年8月20日大道公司向周凡转账7.5万元，远高于周凡工资，亦构成混同。
从大道公司与王平平、周凡的上述资金往来来看，王平平、周凡存在使用大道公司资金的情形，但是，法律并不禁止股东与公司之间的资金借贷或者借用等活动，这种使用活动并不必然属于无偿使用或用于偿还股东的债务。本案中，周科峰向大道公司转入490万元后，对于大道公司而言，其先是无偿使用了周科峰的490万元，后又经过王平平将490万元转回给周科峰，在王平平明确认可其转出的490万元系大道公司向周科峰还款而非用于支付王平平个人股权转让款的情况下，大道公司并未因此而受损。至于王平平是否已经或者是否仍应向周科峰支付股权转让款，与大道公司无关。对于大道公司而言，490万元的转入与转出并未减少其资产和降低其偿债能力。另外，如果将周科峰转入大道公司的490万元和大道公司转给王平平再转给周科峰的490万元抵销，大道公司收支基本相抵。关于大道公司转账给王平平的另外90万元，大道公司记载了该90万元为向王平平的借款，且王平平也有相应向大道公司转入资金的行为。关于大道公司转账给周凡7.5万元，该项转账大道公司亦有相应记载，周凡对此也予以认可，且该7.5万元王平平主张其已代为归还给大道公司。综上，王平平、周凡客观上并无明显侵占大道公司财产的行为，在案证据不足以认定其无偿使用公司资金用于偿还股东的债务。
三、大道公司与王平平、周凡之间的资金往来是否有财务记载
公司和股东之间的资金往来是否有财务记载是否定公司人格时的重要考虑因素之一。在有财务记载的情况下，则证明股东与公司之间的法律关系是借贷或者借用，股东与公司是两个独立的民事责任主体。即，如果公司作了财务记载，一般不构成人格混同。反之，股东无偿使用公司资金、财产，不作财务记载，可以证明公司人格不独立，已成为股东的工具、另一个自我。这时，应否定公司的人格。本案中，一方面，大道公司提交了2017年8月17日至2019年12月21日大道公司账户的银行流水，创梦公司对于该银行流水的真实性并无异议，该银行流水完整显示了大道公司与王平平、周凡之间的资金往来。另一方面，对于争议款项，大道公司提交了其记账凭证，王平平、周凡对于相关资金往来亦予以认可，该事实基本可以证明大道公司与股东个人资金账户独立，往来款项均有账目记载且能够相互区分。因此，大道公司与王平平、周凡之间的资金往来有财务记载，并非混同且无法区分。
四、王平平、周凡使用大道公司资金的行为是否足以否认大道公司人格
根据前述分析，王平平、周凡确有使用大道公司资金的行为。但是创梦公司主张王平平、周凡无偿使用大道公司资金用于偿还股东个人债务，根据在案事实尚不足以形成定论，且大道公司与王平平、周凡之间的资金往来也有相应财务记载。另一方面，在无人格混同情况下，基于股东财产与公司财产的分离，股东转让股权是股东对自有权利的处分，对公司财产和其对外偿债能力并不产生直接影响。本案中，鉴于现有证据不足以证明大道公司存在资金或者财产被其股东无偿使用且不作财务记载，或资金被用于偿还股东的债务且不作财务记载等应当否定创梦公司人格独立的情形，因此，王平平与大道公司之间的资金往来不属于公司法第二十条第三款规定的股东滥用公司法人独立人格和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的情形，创梦公司关于大道公司与其股东构成人格混同的主张不能成立。同时，鉴于王平平作为股东不对大道公司的债务承担连带责任，创梦公司主张宋柏怡作为变更后大道公司唯一的股东，与王平平为夫妻关系，据此请求宋柏怡对夫妻债务承担连带清偿责任的理由亦不能成立。请点击指导性案例关注公众号。关于周凡是否需要对大道公司的债务承担连带责任，大道公司向周凡转账7.5万元亦有相应记载，且该款王平平明确表示代其偿还给大道公司，故创梦公司请求周凡对大道公司涉案债务承担连带清偿责任的理由亦不能成立。
基于合同的相对性原则和大道公司的独立人格，王平平、周凡作为公司股东在本案中无需与大道公司承担连带责任。但如果公司股东与公司之间存在债权债务法律关系，或者股东确实存在恶意损害公司利益的情形，公司债权人可依据公司财务记载项下的债权债务关系继而追究相关民事责任主体的法律责任，或通过股东损害公司债权人利益责任之诉另行处理。
综上所述，创梦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76611.52元，由深圳市创梦天地科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
审 判 员 庞 敏
审 判 员 刘晓梅
二〇二一年九月二十七日
法 官 助 理 牛鸿生
书 记 员 谭秀娇
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039861号 |
