来源：审判研究ilawtalk，原创：陈克（上海市高级人民法院）
引言
已于2022年3月15日正式施行的《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》），主要就网络消费合同权利义务、责任主体认定、直播营销民事责任、外卖餐饮民事责任等方面作出共了共计20条规定。
特别是针对网络消费格式条款、七日无理由退货、电商平台自营误导、平台外支付、网络店铺转让未公示责任、虚假刷单刷评刷流量合同、奖品赠品换购等网络促销行为、高于法定赔偿标准的承诺、网络直播营销民事责任，引导新业态健康发展。近年来，网络直播电商行业快速发展。如何引导新业态健康发展，保护好消费者合法权益，的确是司法实践面临的新课题。司法解释对商业性网络直播营销做出了规定。第11条对平台内经营者开设网络直播间销售商品的情形作出规定、外卖餐饮民事责任制度等十个主要问题进行了明确规定。对解决此类纠纷处理，现实意义重大。
然而网络经济高速发展背景下，关系上的民事和商事交错，导向上的契约自由和正义并重，《规定》未涉及的问题仍争议不断，像近期瑞幸咖啡以后台价格配置失误为由，取消消费者低价订单等等。本文对网络消费过程中缔结的合同统一采取网络消费合同表述，重点就相关问题及即解决方案作观点性阐述，不作过多学理分析。
1.涉网购消费合同相关纠纷的管辖
1.1网络消费合同的约定管辖
第一，电子商务平台经营者与用户（包括平台内经营者、消费者）签订的是网络服务合同，电子商务平台上的买卖双方即平台内经营者、消费者之间形成的是网购消费合同关系。消费者起诉平台内经营者，其依据是网购消费合同，而非网络服务合同，若网络消费合同没有约定管辖，应按《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第24条确定管辖。但消费者、平台内经营者就通过网络服务合同明确网购消费合同纠纷接受前者管辖条款调整的，且该条款合法有效的除外。
第二，电子商务平台经营者因自营业务，与消费者形成网购消费合同关系的，应按《民诉法》第24条确定管辖。但网络服务合同已包含网络消费内容的，且该合同中管辖条款合法有效的除外。
1.2网络消费纠纷的法定管辖
消费者提起的网络消费合同纠纷中，该合同没有约定管辖的，应适用《民诉法》24条关于合同纠纷诉讼管辖的规定，由被告住所地或合同履行地法院管辖。其中,“被告住所地”为平台内经营者或自营的电商平台经营者住所地，消费者在提起诉讼前，可以依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第44条的规定，要求电商平台经营者提供平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式，据此确定网购消费合同诉讼的被告及其住所地。
网购消费合同的履行地，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）20条规定的“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定”确定管辖。
1.3网络服务合同的约定管辖
平台内经营者、消费者依据网络服务合同起诉网络电子商务平台经营者的，对于能否按照该服务合同中的管辖协议确定管辖有不同意见。
一种意见认为，应依据《民诉法解释》31条“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”规定进行审查。
倾向性意见认为，管辖条款属于格式条款，如果电商平台经营者没有采取合理方式提请消费者注意，并提供其他勾选方案的，违反《中华人民共和国民法典》第496条第二款的规定，该条款应不能成为合同的内容，相关网络服务合同纠纷应按民诉法第24条确定管辖。
1.4涉网络产品责任纠纷的管辖
消费者基于网购消费合同提起的产品责任诉讼，依据《消法》44条的规定，将平台内经营者、电商平台经营一并列为共同被告，按前述1.1、1.2来确定管辖。消费者仅要求电商平台经营者承担产品责任的，应按照1. 3网络服务合同的管辖条款确定管辖法院。
2.电子商务平台经营者的注意义务
电商平台经营者注意义务界定时，应与平台经营者提供的服务流程匹配，以及主体地位相适应，既要激励发展又要约束野蛮生长，维护电商平台的积极性同时，又要结合电商平台的操作实际及现时的技术水平，确定行为标准和责任界限，这里先不涉及侵权责任。
2.1事前对平台内经营者身份资质的审查义务
注册为平台会员，且以注册的用户名及交易密码登陆平台，是平台内经营者、消费者利用电商平台进行交易的基础。除非经营用户提供符合《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电商法》）10条规定的个人销售外，平台内经营者必须按照法定条件和程序取得相应的资质以后才能出售该特定商品。电商平台应依据电商法27/1、28、29条，要求平台内经营者提供市场主体的真实身份信息，由网络服务提供商进行实名核准和认证，包括了身份证核实和银行账户核实等。
关于电商平台对于平台经营者的资质，是否应承担审核义务，进而要承担相应责任。首先，电商平台对于平台内个人（非经营用户）依据电商法10条，销售自产农副产品、手工业产品等，并不需要进行资质审查。
其次，对于平台内经营者，是否有资质审查义务，实践中有不同意见。一种意见认为，实施平台内经营应具备相应资质，如果电商平台不负有审查资质的义务，既是对持有合法资质经营者的不公平更不利于消费者保护。电商平台不仅应核实其真实身份，亦应审査其经营资质。如果未经资质审查依据电商法38/2条的精神，电商平台应承担相应赔偿责任。
倾向意见认为，资质审查义务应与电商平台审查能力及现时的技术水平相适应。我国法律、法规规定诸多业态需具备行业资质，要求电商平台了解并掌握所有需要具备特殊资质的行业信息，并不现实。而且从法律判断能力的角度就存在相当的困难；要求电商平台对所有平台内经营者进行资质审查，是对海量且流动的交易信息进行筛选和管理，存在技术上的困难。还涉及相关资质文件资料的真实性审核和管理，是让电商平台履行了类似于国家行政机关的职能，超越其市场主体身份。因此，除涉及特定的与消费者生命健康有密切联系的行业如药品、食品之外，电商平台没有资质审查义务，也并不因此承担相应赔偿责任。
2.2事中监控义务及防止损害扩大的补救义务
电商平台的事中监控义务是指，依据《电商法》第29条、31条，对平台内经营者的商品、服务信息负有常规管理，发现商品服务交易行为和注册数据变动明显违法或不当的，或存在明显问题的，应当向平台内经营者发出询问并要求改正的通知，或直接删除相关信息，或终止服务提供等处理。如果网络服务提供商疏于监管导致违法行为，损害消费者权益，就此应该承担相应的责任。因此，电商平台负有对平台经营者有“一般性“监控义务。
但对于电商平台的监控对象及标准存在争议。一种意见认为，根据《互联网信息服务管理办法》第13条、第15条第9项、第26规定，电商平台应当停止服务提供，保存有关记录，并向工商行政等部门报告。因此，电商平台应当对在其网站上发布商品、服务信息的合法性进行监控和审查，但考虑到网络信息数量巨大以及电商平台法律判断能力有限，可采取形式审查标准，对于平台内经营者在平台上发布的信息，电商平台仅审查信息内容的表面合法性。
对于内容及价格等主要商品服务信息，实践中往往会出现诸多经营者的质量售价描述与市场一般情况不符，考虑到电商平台是为平台用户的商品或服务交易平台，并不能控制交易具体内容、安全和合法性，也不能判断交易信息的真实性或准确性，不宜要求电商平台对交易内容价格进行超出其能力范围的监管。
倾向性意见认为，电商平台对平台内经营者发布的商品服务交易信息具有编辑和控制能力，电商平台在经营者信息发表后，负有在技术可能、经济许可的范围内阻止侵权或虚假信息继续传播的义务。
首先，电商平台对于有确实的证据证明平台内经营者提供的商品服务等，涉及是虚假产品、伪劣产品或者侵权等违法行为，电商平台应当及时采取相应的删除、移除等监管措施。
其次，权利人通知电商平台有平台内经营者存在侵害他人民事权益情况的，电商平台应依据《民法典》1195条，根据是否构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，如立即采取措施删节、清除该信息或遮拦、阻止对该信息的访问等的义务等。未及时采取必要措施的，应对损失扩大部分与该平台内经营者承担连带责任。
2.3事后协助调查义务
电商平台依据《电商法》第27条、31条规定，应通过会员注册系统及实名认证操作系统，掌握和存储了用户的个人资料信息及往来交易和登陆记录信息等。当有关消费者出具相应权利证明或履行合法手续后，要求其提供平台内经营者的资料信息时，电商平台有义务向消费者出示上述信息。但对于信息提供范围，实践中有不同意见。
一种意见认为，《电商法》第31条规定电商平台应当记录保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，保存时间为交易完成之日起3年，此为电商平台的法定义务。当有初步证据平台内可能存在违法交易的情况下，电商平台负有协助消费者收集交易信息证据的义务，就电子商务经营者销售商品或者服务形成的信息，进行真实全面的公布。
倾向性意见认为，《消法》第9条规定，经营者对“消费者购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况”负有披露义务；20条又明确规定，对商品或服务有关“质量、性能、用途、有效期限”等信息上要保护消费者知情权。又因消费者与平台内经营者仅涉及的是网购消费关系。因此电商平台事后协助调查义务的范围，应限于前述与交易直接关联的商品服务消费信息，并不涉及经营者的销售策略、销售情况等经营信息。
3.经营者关于商品价格发布错误的主张是否构成重大误解及后续处理
3.1经营者主张商品价格发布错误可否认定重大误解
倾向性意见认为，一般情况下不宜支持，自营电商平台、平台内经营者商品价格发布错误的主张。首先，电商平台自营、平台内经营者在某时段以明显低于市场价开展特价优惠、折扣、秒杀等促销活动较为常见，该行为属于网络销售中吸引消费者、提高知名度的常见营销手段。其次，消费者囿于个人经验、年龄等条件，且消费者与电商平台自营、平台内经营者对商品的信息掌握并不对等，对经营信息难以辨识，亦无从知悉网站是否存在库存短缺、系统出错等情况。
有鉴于此，消费者未有明显标示和提醒的情况下购买低价商品，属正常网络消费。就商品价格发布错误，经营者一般情况下并不存在《民法典》总则编司法解释19条规定的“对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的”重大误解。
3.2标价错误的举证责任
经营者主张其系标价错误属重大误解，应就案涉的销售行为不符合通常销售习惯，且与市场价格严重相悖；并非采取低价促销等手段销售商品；发布信息尽到审慎的核查义务；告知消费者无法发货时，已及时告知存在重大误解而非缺货等待证事项进行举证。并鉴于该事项偶然性，经营者与消费者的地位不对等，参照《民诉法解释》第109条的精神，该待证事实存在的可能性，应证明至能够排除合理怀疑的程度，法院才能认定重大误解成立。
3.3经营者低价销售后以库存不足为由不发货，赔偿范围如何确定
倾向意见认为，自营电商平台、平台内经营者对所售商品应尽到自身的审查及管理义务，对商品的发布、标价、订单、发货等均有管理责任。通常应采用提示剩余库存量、在超过库存量之后无法下单、限制单笔订单购买数量等系统设置，保障网络交易顺利进行。
因其未采取前述基本的技术措施对所售商品库存量进行提示，且未阻止消费者在缺货的情况下下单，导致订单量远超过库存量不能发货，对此造成损失应当承担不利法律后果，由经营者承担商品差价的赔偿责任。
4.非实名注册的网络消费者之确定
网络消费中消费者非实名注册的情况，或用别人注册信息进行消费并不少见，确定谁为真实消费者，关涉诉讼适格主体的认定，以及后续诉讼的推进，但实践中对确定标准存在争议。
一种意见认为，即便消费者掌握网站账号密码、或实际使用预留的电子邮箱、抑或订单的收货人，还需要全面考虑消费者是否掌握网站账号密码、其预留信息与其是否匹配、收货人与其关系等情况，综合判断消费者是否为合同当事人。
倾向性意见认为，网络消费交易属于买卖合同，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定的精神，应按交易实际参与网络消费情况来确定合同当事人。只要消费者掌握网站账号密码、或能够实际使用预留的电子邮箱、抑或系订单的收货人，应推定消费者为网络消费的消费者，但有相反证据足以推翻的除外。
5.经营者与网站发布商品信息属要约抑或要约邀请？合同何时成立？
《民法典》第490/2条明确，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或服务并提交订单成功时合同成立。据此，倾向性意见认为，自营电商平台、平台内经营者在电商平台发布的商品或服务信息，符合《民法典》第472条要求的，属于要约。消费者按要约提交订单成功的，属于承诺，该网络消费合同成立。但自营电商平台、平台内经营者提供证据证明各方就合同成立另有约定的除外。
6.网络代购的关系认定标准
倾向性意见认为，网络代购要区分真伪两种类型，性质上分属委托合同与网络消费合同。
网络代购典型模式是指消费者作为委托方先通过电商平台向代购方（平台内经营者、非经营者）下单，代购方再在海外购买商品交付给委托方并从中收取代购报酬。因具备代购方按照委托方的指示购买和收取代理报酬特征，属于委托合同。
如果代购方取得商品所有权后再销售，不能认为构成委托关系，“代购方”居于销售者地位，与消费者成立网络消费合同关系。
7.电商平台间接侵权责任的认定
电商平台提供商，对平台内经营者的销售盗版图书、歌曲下载等侵权行为，是否承担间接侵权责任应如何认定？（以消失盗版图书为例）
倾向性意见认为，应区分图书发行商、消费者等权利人就侵权事项是否通知电商平台两种情况。
第一种情况，权利人没有通知电商平台相关情况。平台内经营者于电商平台开设网店销售盗版图书，其行为具有主观的故意，客观上也实施了销售盗版书籍的行为，并造成经济损失，构成直接侵权。且盗版书籍的销售行为确系通过电商平台进行，该平台为侵权提供了场所和条件。然而按照《电商法》第29条、31条的规定，电商平台对平台内经营者的商品、服务信息负有常规管理，即对经营者在平台上发布图书信息内容进行表面合法性审查。由于经营者发布系有关销售图书的价格信息，没有明显违法内容，电商平台对此不负有审查义务。至于，销售书籍的行为应具备相应许可资质，但是电商平台不具备审核相应资质的法律权利，亦无实际审查能力。因此，对于平台内经营者发布信息内容没有明确显示系盗版图书的前提下，电商平台仅依据形式审查无法发现经营者实施的侵权行为，不应承担间接侵权责任。
第二种情况，已经通知电商平台。此情况下，若电商平台接到侵权事实的相关通知，且该通知已包含构成侵权初步证据的，电商平台应举证证明其在已经采取删除相关信息和链接的措施，有效地制止了损害结果的扩大等，否则其怠于采取《民法典》第1195条规定的相关行为，构成间接侵权，在损失扩大范围内与直接侵权者承担连带责任。
8.电商平台经营者制定的交易规则效力
电商平台经营者与用户订立的网络（平台）服务合同，通常具备管控条款，如淘宝规则明确，已注册的淘宝账户,滥用会员权利损害他人合法权利、妨害淘宝运营秩序的行为。……将视情节采取警告、身份验证、限制创建店铺、限制发送站内信、限制发布商铺、限制网站登录、限制旺旺登录、限制卖家行为、限制发起投诉,延长交易超时等临时性管控措施。对上述管控条款的效力，实践中主要对是否属于“不合理的免除或减轻责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的格式条款，存在争议。
倾向性意见认为，一方面，大型的网络交易平台如淘宝、京东、拼多多等，拥有庞大的用户群体，性质上已具备了一定的公共性和自治性。面对消费欺诈行为，以及日渐增多黑灰产业，损害了市场交易秩序的情况，电商平台事先设定平台运营与管理规则，通过管控条款维护网络交易秩序，提高交易效率，亦有一定的合理性和必要性。
另一方面，所谓 “免除提供格式条款一方的责任”是指免除格式条款提供者的法定责任，针对的是法律上有强制性规定的法律责任；“加重对方责任”是指正常交易情况下，对方不应当承担的合同义务；“限制对方主要权利”是指消减对方依法享有的法定权利，且足以影响对方当事人实现合同目的的权利。然而，管控条款是在平台用户违反平台运营规则时，赋予电商平台对于另一方的临时管制权利，属于违约后的纠纷解决安排机制。此系电商平台在一对多交易关系中，确保平台的稳定运营而采取的必要举措，不能归入第498条“免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而使双方利益严重失衡的无效格式条款，应属合法。但电商平台经营者应依据第496/2条，采取合理方式向消费者履行提示与说明义务。
9.电商平台不能提供平台内经营者联系地址的赔偿责任
倾向性意见认为，《电商法》第27条规定平台内经营者进入平台交易，应提交身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，由电商平台进行核验、登记、建立登记档案。该法61条又明确，网络消费发生争议时平台经营者应积极协助消费者维护合法权益。同时《消法》第44条第一款的立法目的，也正是要求电商平台能够及时协助消费者，找到平台内提供商品或服务的经营者，使消费者能够向直接责任人请求赔偿并获得赔偿，因此特别强调了“有效联系方式”。据此，若电商平台不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，导致消费者不能救济的，可以向网络交易平台提供者要求相应赔偿。
但电商平台作为交易平台的提供者，消费者对其主张赔偿责任的，法院应在明确是基于消费者与电商平台的网络平台服务合同，抑或基于电商平台因违反审查监管等法定责任，与平台内经营者构成共同侵权之后，依据相关案件具体情况确定赔偿范围。
另外，因电商平台属于交易的中介方，并非《消法》第55条规定的惩罚性赔偿的适格主体，应以过错责任为限，应结合具体案件中审查监管义务的违反情况，确定赔偿范围。
10.网络打赏行为的效力认定
最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第9条规定，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。但对于网络打赏的性质，以及完全民事行为能力人的打赏款项处理，均未予明确，实践中亦存有争议。
倾向性意见认为，网络打赏属于网络服务合同，而非赠与行为。
首先，从交易模式来看，用户（消费者）与直播平台签订用户协议，注册成为直播平台的用户，按照约定接受该平台提供的各项服务。用户在直播平台上向主播进行的打赏，是将真实货币在直播平台充值兑换成虚拟的“平台流通币”，换取平台上的各种虚拟道具。因此向平台主播发送的非真实钱款，而是产生并储存于直播平台网络数据库中的数据信息等衍生物—道具，并且不能直接兑换金钱。其次从交易标的来看，用户观看直播，虚拟道具使用是为了获得增值服务，以充值取得虚拟道具打赏平台主播，系网络消费行为，并不具备赠与合同所具有的单务性、无偿性。同时，网络主播收到礼物道具后，根据与直播平台之间，或者与经纪公司（公会）的约定，根据一定的比例分成，并非直接从用户处获得“打赏”。
11.网络直播涉及的法律关系
规定第11条至16条，对商业性网络直播营销涉及的对外关系中的诸问题，如直播营销平台自营责任、无法提供直播间运营者真实信息时的先付责任、未尽食品经营资质审核义务的连带责任以及明知或者应知不法行为情况下的连带责任等，进行了明确。但网络直播的内部关系亦会引发相关纠纷，实践中也有争议，亟待明确。
倾向性意见认为，文化部 2016 年发布的《网络表演经营活动管理办法》第2条规定，互联网文化产品区分为网络表演产品和网络表演服务。直播平台服务提供者通过用户收费、电子商务、广告、赞助等方式获取利益，属于网络表演服务。基于此法律定性，直播平台、网络主播与用户（消费者）之间的关系如下：
11.1用户与直播平台关系
用户向网络主播的打赏行为，系基于直播平台与用户系网络服务合同关系，与网络主播之间没有直接法律关系。直播平台收取部分用户的打赏，属于直播平台企业基于网络直播平台建立的一个新的营利模式。当用户观看直播平台时，用货币充值兑换虚拟的“平台流通币”，换取平台的虚拟道具，加强与主播间的交流互动，从而获得最佳的娱乐体验。直播平台则通过用户的打赏来计算收入，并根据他们的需要为其提供额外服务，并且用户打赏给主播的虚拟货币的所有权属于直播平台。
11.2网络主播与直播平台关系
司法实践中常见的直播平台拖欠网络主播费用、网络主播跳槽、网络主播违反直播平台约定等三类纠纷，关键是要厘清网络主播与直播平台间的法律关系。根据具体情况可以区分为三种类型：
第一种，网络主播与直播平台建立合伙关系。网络主播与直播平台为营利目的直接建立合作，约定收益分成，双方并不存在签订劳动合同的合意，直播事务由双方共同执行，网络主播也不受网络直播平台（公司）规章管理制度的约束，双方不存在人身依附关系，属于典型的营利性合伙关系。
第二种，网络主播所属经纪公司（公会）与直播平台建立合作关系。网络直播通过与经纪公司（公会）签约，通过经纪公司（公会）与直播平台签订合作协议。其中，网络主播按照经纪公司指示行事，与直播平台没有直接法律关系。
第三种，网络主播与直播平台，采用签订劳动合同（或实际上采用劳动关系），直播平台都以锁定与头部主播的联系，或以此培育后备力量为目的。
11.3网络主播与经纪公司（公会）关系
经纪公司（公会）类似于影视娱乐行业的公会，其与网络主播间的法律关系的界定，可以参照影视经纪公司与演艺人员的关系处理，但对两者之间关系的属性仍存在争议。
一种意见认为，经纪公司根据网络主播的授权，作为演艺事业活动的独家经理人、代理推进网络主播的演艺事业，并收取佣金，属于《民法典》第919条规定的委托合同。根据第933条的规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，再区分有偿或无偿，确定解除方的赔偿范围。
倾向性意见认为，经纪公司与网络主播之间属于混合合同关系。经纪公司不仅为网络主播安排演出，还为网络主播提供商业运作、包装、推广以及著作权使用许可等多方面服务，既非代理性质也非行纪性质，网络主播的所有演艺活动均由经纪公司负责，应属混合合同关系。后续解除争议，应按照解除事由，分别依据第563条、580条、533条处理。
11.4直播平台与经纪公司（公会）关系
倾向性意见认为，直播平台与经纪公司（公会）之间属于合伙关系，适用《民法典》合同编二十七章合合伙合同的规定调整。双方通常会牵涉的《合作协议》，由经纪公司（公会）负责其签约的网络主播向直播平台提供演出服务，演出期间服从平台直播制度管理，同时直播平台作为合同相对方应当向经纪公司或公会支付相应报酬。据此，经纪公司（公会）与直播平台以为营利目的进行合作，约定收益分成，共同执行直播事务，属于《民法典》第967条规定的合伙合同。
12.网络带货的流量如何计算
网络直播带货关系中，通常以网络带货流量计算网络主播带货量以及后续计取收入的依据，对带货流量如何计算没有约定明确情况下，私域流量是否计入，实践中存在争议。
网络带货流量包括私域与公域流量两类。私域流量是指网络主播为完成约定的带货量，通过其个人微信朋友圈、微信群等“私域”发布广告，发动“私域”用户购买指定商品。公域流量是指网络主播通过网络直播平台发布广告，获得购买指定商品的用户流量。
倾向性意见认为，该问题应回到网络直播带货的合同目的解释上。两类流量在于客户类型、数量、稳定性等方面均存在显著差异，推广效果、推广价格亦不相同。“私域流量”是针对以主播为核心的客户群体，客户一般与主播存在亲属关系、好友关系、偶像与粉丝关系等，客户相对稳定，客户粘性较高，获客成本较低。“公域流量”汇集的是不特定客户，客户稳定性和忠诚度相对较差，但是潜在客户覆盖面更广，获客成本相对较高。
如果委托方强调商品推广，进行品牌宣传，目的在于加强品牌于整个社会的认知度，属于企业经营销售的广度深度的多维度拓展，并非局限于现阶段的带货量的提升。应将其理解合同双方在知晓两种流量差异后所作的商业安排，私域流量不应计入网络带货流量。
反之，双方建立网络直播带货关系旨在提升某商品短期的客户购买量。在进行直播平台带货的同时，主播通过个人微信朋友圈、微信群等多渠道推广带货，会增加客户购买量，应将“私域流量”纳入网络带货流量的计算范围。
13.网约车服务主体之间的法律关系
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《网约车管理办法》）规定，网约车经营服务是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务活动。
13.1网约车司机与网约车平台的关系
网约车平台公司以互联网技术为依托构建撮合服务平台，整合出行供需信息。平台向驾驶员提供乘客乘车信息，驾驶员接收到相关信息后有权决定是否回应；驾驶员是否开始接单、何时开始接单以及在何地点接单，不受平台的劳动管理，具有自主权。
倾向意见认为，网约车司机与网约车平台的法律关系，应按现阶段网约车运营情况中的C2C 和 B2C 两种主要模式，予以确定。
C2C模式是指个人对个人之间的电子商务合作模式，像滴滴模式，由“网约车平台+网约车司机”组成，司机通过滴滴APP注册为快车车主时，同时勾选接受《服务标准及违约责任认定》及《专快车服务合同协议》，该协议明确“……我司与所有提供网约车服务的司机仅存在挂靠合作关系，不存在任何直接或间接劳动关系……”。且C2C模式中驾驶员不受平台的劳动管理，具有接单的自主权。应认定两者之间系挂靠合作关系。
B2C模式是指网约车平台直接向消费者销售服务的批发零售模式，像神州专车，由网约车平台+中间企业+网约车司机组成。网约车司机与中间企业通过签订劳务或者劳动合同，与网约车平台无直接法律关系，其接受中间企业传递网约车平台的出车指令，指派从事相应的接单工作。
另一种意见认为，无论是挂靠合作模式，还是中间企业批发零售模式。也无论网约车司机是驾驶自己车辆，还是中间企业或平台车辆，本质是按照网约车平台派单从事相应的客运服务，平台收取乘客运费后，扣除相关费用后将部分费用（因自己车辆或公司车辆支付比例不同）支付给司机。同时网约车司机的驾驶行为受到平台的监管和制约，平台与司机之间实际形成了雇佣关系。
13.2网约车司机造成乘客（消费者）损害的责任认定
网约车司机行为主要是交通事故造成乘客（消费者）损害后，如果受害人是乘客，则乘客既可以根据网约车合同要求承运人承担合同责任，也可以根据侵权责任的相关规定要求侵权人赔偿其损失，此时发生违约责任与侵权责任的竞合。
但对于网约车驾驶员自身原因发生交通事故，网约车平台承担侵权责任的赔偿范围存在争议。
一种意见认为，网约车驾驶员在运营过程中，因自身原因发生交通事故并造成乘客损害，平台未尽到相关义务的，应当承担补充赔偿责任。
理由在于，《网约车管理办法》第16条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”第17条规定：“网约车平台公司应当保证提供服务车辆具备合法营运资质……”；第18条第一款规定：“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育，保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致，并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。”第29条第一款规定：“任何企业和个人不得向未取得合法资质的车辆、驾驶员提供信息对接开展网约车经营服务。不得以私人小客车合乘名义提供网约车经营服务。”前述规定均涉及乘客的生命安全，应理解为网约车平台应当尽到法定义务。同时，网约车平台在网约车运营过程中获取了利益，网约车平台更应当尽到相应的安全保障义务。
据此，因网约车平台的出租服务涉及社会交通工具的提供，有类似安保义务的保障责任，若网约车平台在履行前述法定义务过程中存在过错，参照《民法典》第1198/1条的精神，应当承担相应的补充赔偿责任，亦符合利益共享、风险共担的原则。
倾向性意见认为，根据我国《民法典》第1191条，网约车平台作为用人单位承担替代性赔偿责任，性质上属于无过错侵权责任。即便认为网约车平台与司机之间系挂靠合作模式，抑或中间企业批发零售模式，但按平台派单提供客运服务，两者亦构成劳务关系。依据《民法典》第1192条规定，网约车司机作为提供劳务一方造成他人损害的，平台作为接受劳务一方也要承担侵权责任，之后可以向有故意或重大过失的司机追偿。
同时，《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》第14条规定，“网约车运营服务中发生安全事故，网约车平台公司应当对乘客的损失承担先行赔偿责任”。亦是对平台公司承担先行赔付责任后可以向有过错者追偿的明确，平台公司承担先行赔付责任属于无过错责任，系以有过错的司机为最终责任者的一种不真正连带责任。
13.3网约车司机行为造成第三人损害的责任认定
如果受害人不是网约车的乘客而是其他第三人。一种意见认为，属于《民法典》第1172条直接侵权人与平台无意思联络的共同侵权造成损害的，应根据各自的过错承担侵权责任。
网约车平台应承担过错范围内相应赔偿责任，网约车平台若积极作为可以避免或者减少损害发生程度作为判断依据。同时其责任亦应与其管理与控制能力相适应，责任比例不应超过50%。
另一种意见认为，依据《民法典》第1198条第二款的规定，属于第三人行为造成他人损失的情形，网约车平台违反安全保障义务承担补充赔偿责任。
在直接侵权人无法全部赔偿的情况下，将安全保障义务人顺位提前，承担平台未尽安全保障义务相应的赔偿责任。平台赔付后，可以向网约车司机进行追偿。
倾向性意见认为，该第三人不是网约车平台的合同相对人，但网约车平台运营商应承担承运人的责任，应就司机行为承担替代责任。主张网约车平台对网约车司机的行为承担替代责任。
同时，依据《民法典》和《道路交通安全法》相关规定，网约车司机（平台）没有过错的，平台应当承担全部损失10%的无过错责任；网约车司机（平台）有过错，平台还要再叠加相应比例的过错责任。
14.网络游戏中虚拟财产侵权纠纷的管辖、证明责任及后续责任追究
网络用户在网络空间中形成的账号、积分、游戏级别、虚拟装备等均具有一定的经济和精神价值。《规定》第6条认可网络店铺的可转让性，也是对网络虚拟财产市场价值的认可。随着网络技术的发展，虚拟财产被盗案件也时有发生，后续赔偿争议纠纷案件的管辖、网络游戏服务关系各方权利义务的界定，及证明责任等诸问题，皆存在争议。
14.1涉网络游戏虚拟财产侵权案件的管辖
倾向性意见认为，在网络游戏中，游戏用户必须在网络游戏平台运营商处先登记取得注册账号，此账号是虚拟财产取得的基础。《民诉法》第29条规定，因侵权行为提起诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉法解释》25条也规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
涉网络游戏虚拟财产系形成并储存于游戏平台网络数据库中的数据信息等衍生物，其侵权结果通过显现于用户电脑终端得以反映，故应以用户经常居住地作为侵权结果发生地。
14.2涉网络游戏虚拟财产侵权纠纷的举证责任
网络虚拟财产作为一种电磁记录产生于特定游戏运营商的服务器，并且通常只能存储在特定服务器之上，作为游戏平台只是在服务器上保存控制这些数据，与虚拟财产损害与否的证据距离较近，且具有技术、人力、财力、游戏运营控制等方面的优势。
因此，在用户提供虚拟财产受到损害的初步证据，包括网络游戏中的ID与游戏玩家之间的真实主体身份情况、游戏玩家实施游戏过程中的相关游戏装备、等级、程度等等信息资料等。而后网络游戏平台应当对虚拟财产没有受到损害，或者其自身对损害不存在过错（受第三方计算机病毒信息攻击等）承担举证责任。如果游戏运营商不能提供前述相应的证据的，网络游戏平台则应承担举证不能的法律责任。
14.3涉网络游戏侵权案件的精神损害赔偿
倾向性意见认为，虽然网络游戏平台是一个虚拟空间，但它依赖于现实社会而存在。就虚拟财产的损失之外，对于游戏玩家而言，还有精神上的独特体验，因此虚拟世界发生的事由也会影响到自然人的人格利益，亦属于网络空间中侵犯人格权的违法行为。
游戏用户通过游戏角色进行游戏，其游戏级别、装备已达到相当等级时，不仅需要物质上的投入，而且也赋予用户精神上的享受，即游戏中的痛苦快乐等各种只有在精神领域才能体会到的特殊感受，也成为用户心中特定物品。从法律意义来看，它是在特殊的时间、特殊的环境下形成的，具有不可复制性，一旦因侵权行为导致游戏角色及虚拟财产的数据被丢失、删除，便可能永久性灭失，用户因不能正常进行游戏而受到了实际的精神损害。
由此对于具有人格象征意义的特定游戏角色及虚拟财产，不仅包括物质利益，也包括精神利益。就造成游戏玩家精神损害，无论是依据《民法典》第1183条主张侵权责任，还是《民法典》第996条主张违约责任，均不影响游戏用户作为受损害方，向网络游戏平台请求精神损害赔偿。但法院应审查停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等非财产性责任，是否已经足以缓和或消除游戏用户精神损害。
15.大数据杀熟中差别待遇的认定
《中华人民共和国个人信息保护法》第24/1条是对电商法的细化规定，其明确“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行的不合理的差别待遇”。实践中自营电商平台、电商平台内经营者利用个人信息进行自动化决策，进行商业推销，大数据杀熟情况多发。由此引发相关诉讼的处理中，特别对什么是差别待遇，存在争议。
第一种意见认为，在现代社会之中，商品和服务价格是指进行交易时，买方所需要付出的代价或付款。按照经济学的严格定义，价格是商品同货币交换时单位商品量需要货币的多少。因此同一商品或服务的市场价格应当是相同的。每个消费者购买相同商品或服务，电商平台内经营者、电商平台自营提供价格存在差异，可确定为差别待遇。
倾向性意见认为，个人信息保护法第24条采取的是 “不合理的差别待遇”的表述，有“不合理”的定语限定，核心是要判断差别待遇是合理的，还是不合理的。电商经营者借助大数据技术进行商业推销强调满足个性化需求，不可能千人一面，对新用户可能有买二百返一百，对老用户一次性付款可以打折扣，因此对于每个消费者购买相同商品或服务，不能仅凭价格存在差异，就认定是差别待遇，说大数据杀熟。
要判断差别待遇合理与否，必须以两个相同条件的消费者在价格等交易条件上是否存在差别待遇、差别待遇是否是电商经营者主动追求的、导致差别待遇的因素是否合理。具体衡量时可以参考《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国发垄发【2021】1号）17条对于差别待遇的详细规定。
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