文／江苏省高级人民法院 史乃兴（二审承办人）
【裁判要旨】
适用惩罚性赔偿确定具体赔偿基数时，侵权人拒不提供相关财务账册以证明被控侵权商品销售数量及利润率的，可以适用举证妨碍制度，采信权利人主张的计算方式，结合在案证据综合认定被控侵权商品的销售数量，并参考权利人注册商标商品的利润率予以确定。
【案号】
一审：（2018）苏01民初525号
二审：（2019）苏民终95号
【案情】
原告：上海长江砂轮厂有限公司（以下简称长江砂轮厂）。
被告：丹阳市天宇五金磨具有限公司（以下简称天宇五金磨具公司）、常州精申箭商贸有限公司（以下简称精申箭公司）、朱志泽、白兰萍、永康市五金城大明砂布磨具批发部。
长江砂轮厂于1986年7月经核准注册“申箭”图文商标，经核定使用于砂布、水砂纸，持续使用至今已有30余年，在相关行业有一定的品牌影响。2018年3月6日，长江砂轮厂将“申箭”商标转让给案外人山东汉氏砂布砂纸有限公司（以下简称汉氏砂布砂纸公司）。汉氏砂布砂纸公司（甲方）又与长江砂轮厂（乙方）签订了商标许可使用及衍生权益授权书，约定乙方对第256207号“申箭”商标享有独占许可使用权，无须征得甲方授权即可行使诉权。
2012年6月20日，天宇五金磨具公司申请了第11101396号“精申·箭”文字商标，于2013年11月7日核准注册，核定使用于金刚砂、金刚砂纸、砂布、砂纸等。2013年10月16日，长江砂轮厂（甲方）与天宇五金磨具公司（乙方）签订联营合作协议书，协议期限为2013年10月16日至2016年10月15日。但在协议期间，天宇五金磨具公司未按协议约定规范使用涉案商标，而是使用“精申·箭”及图文商标。在协议履行期间，天宇五金磨具公司以连续3年停止使用为由申请撤销“申箭”注册商标。此外，2014年至2017年期间，天宇五金磨具公司还先后申请了7件与“申箭”有关的商标，均已被驳回。
2016年4月29日，据长江砂轮厂的请求，商标评审委员会认定其与引证商标（第256207号“申箭”商标）系使用在同一种或类似服务上的近似商标，裁定第11101396号“精申·箭”商标无效。
长江砂轮厂认为天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍、大明砂布磨具批发部制造、销售带有与“精申·箭”图文商标的产品的行为侵犯其注册商标专用权，请求判令各被告立即停止制造、销售侵害其注册商标专用权商品的行为，并适用惩罚性赔偿，由上述被告连带赔偿经济损失及合理开支301万元。
【审判】
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：天宇五金磨具公司、朱志泽、精申箭公司、白兰萍的行为构成商标侵权。天宇五金磨具公司、精申箭公司在其生产、销售的砂布产品上使用“精申•箭”和标识的行为，侵害了涉案商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。朱志泽、白兰萍通过其控制的公司实施了侵害涉案商标权的行为，夫妻财产与公司财产相互混同，也应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。如上所述，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍共同实施了商标侵权行为，长江砂轮厂要求其承担连带赔偿责任，有事实和法律依据，予以支持。大明砂布磨具批发部作为销售者，其合法来源抗辩成立，应当承担停止侵权的责任。
关于赔偿数额。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据天宇五金磨具公司等在“精申•箭”商标无效宣告程序中提交的被控侵权产品销售合同、出库单等证据，长江砂轮厂主张以天宇五金磨具公司、精申箭公司销售侵权产品的数量×产品单价×产品利润率，计算天宇五金磨具公司、精申箭公司侵权获利，并以此为基础适用3倍的惩罚性赔偿确定赔偿数额。对于长江砂轮厂主张的侵权获利计算方式，予以认可。关于惩罚性赔偿，应重点考察以下因素：1.天宇五金磨具公司曾获得过长江砂轮厂商标授权，其实施的商标侵权行为受到双方合作关系的一定影响；2.天宇五金磨具公司一方面申请撤销涉案商标，另一方面持续申请与涉案商标相同或近似的商标，侵权恶意较大；3.从天宇五金磨具公司等近年的生产销售数据来看，其侵权获利较大。综合考虑双方的合作关系、天宇五金磨具公司等恶意程度及侵权情节等因素，以两倍惩罚性赔偿确定天宇五金磨具公司等赔偿数额为宜。具体而言，现有证据可以确认被控侵权商品销量约为660万张；被控侵权商品公证购买的销售单价为0.63元，作为生产者的出厂价应低于该价格，一审庭审中长江砂轮厂主张天宇五金磨具公司、精申箭公司销售产品的单价约为0.5元，予以确认；关于利润率，长江砂轮厂主张砂纸产品的净利润率为21.74%，天宇五金磨具公司、精申箭公司作为生产商，能够提供被控侵权商品生产、销售环节的成本、利润数据，却未能提供相关证据，根据证据规则，采信长江砂轮厂的利润率主张。据此，赔偿数额为：销售数量660万张×产品单价0.5元×利润率21.74%×2=1434840元。长江砂轮厂为制止侵权行为支付的维权合理费为6125元，天宇五金磨具公司、精申箭公司等应一并予以赔偿。
综上，南京中院遂判决天宇五金磨具公司、朱志泽、精申箭公司、白兰萍、永康市五金城大明砂布磨具批发部停止侵权；天宇五金磨具公司、朱志泽、精申箭公司、白兰萍赔偿经济损失及合理开支1440965元；驳回长江砂轮厂的其他诉讼请求。
天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍不服一审判决，提起上诉。理由如下：1.一审判决认定其行为构成商标侵权系法律适用错误。2.一审错误适用惩罚性赔偿，判赔数额缺乏事实依据和法律依据。
江苏省高级人民法院经审理认为：天宇五金磨具公司、精申箭公司的行为构成商标侵权，朱志泽、白兰萍应对天宇五金磨具公司、精申箭公司的上述被控侵权行为承担连带责任。
一审判决确定的赔偿数额适当。首先，关于被控侵权商品的实际销售数量。二审法院认为：1.从供货合同与出库单来看，天宇五金磨具公司、精申箭公司的53张供货合同中除10张供货合同与相应出库单载明的销售数量相同可认定为同一笔销售外，其余供货合同与相应的出库单存在多处不一致的情形，难以认定为同一笔销售。2.从精申箭公司的利润表来看，2015年1月至2016年5月其主营业务收入合计13567917元，按照一审法院采信的0.5元／张的价格计算，在不到一年半的时间被控侵权商品的销售数量已达27135834张。从天宇五金磨具公司、精申箭公司的10张增值税发票来看，2015年5月26日至2016年4月26日不到一年的时间被控侵权商品的销售数量就为2265210张。综合上述因素，在天宇五金磨具公司、精申箭公司等未提供其有关账簿、资料的情况下，一审法院采信长江砂轮厂关于被控侵权商品销售数量的计算方式，最终认定被控侵权商品的销售数量约为660万张，并无不当。
其次，关于被控侵权商品的利润率。本案中，天宇五金磨具公司、精申箭公司未提供有关财务账册以证明生产、销售环节被控侵权商品的成本与利润，长江砂轮厂提供了其相应商品的成本及利润分析、购买原材料的发票等，主张根据其相应商品的净利润率来确定被控侵权商品的净利润率。在此情况下，一审法院参考长江砂轮厂的主张及相应证据确定了被控侵权商品的利润率。二审中天宇五金磨具公司、精申箭公司等提供了中国机床工具工业协会涂附磨具分会证明和行业期刊，证明砂布产品及涂附磨具行业净利润率远低于一审认定的利润率。二审法院认为，中国机床工具工业协会涂附磨具分会证明中的利润率系根据会员单位自行提供的数据汇总而来，相关基础数据是否包括长江砂轮厂及天宇五金磨具公司、精申箭公司的信息无从得知；行业期刊中涂附磨具行业2018年上半年销售利润率为7.97%，但涂附磨具行业产品较多，且仅为半年数据。因此，仅凭上述证据不足以确定被控侵权商品的净利润率。
再次，关于惩罚性赔偿。二审法院认为，其一，天宇五金磨具公司、精申箭公司侵权恶意明显。天宇五金磨具公司与长江砂轮厂签订联营合作协议书后并不使用涉案商标，而是实施一系列严重损害涉案商标权益的行为，即在协议签订之后不到半年就申请撤销涉案商标，并多次申请注册与涉案商标相同或近似的商标等。天宇五金磨具公司等不信守承诺，无视他人知识产权的行为，严重违反了诚实信用原则，主观侵权意图明显。其二，天宇五金磨具公司、精申箭公司等侵权情节严重。天宇五金磨具公司、精申箭公司等在2015年1月至2016年5月不到一年半期间，营业收入达到1300余万元，产品销往多个省份，可见生产经营规模较大，涉及地域范围较广，侵权行为影响较大。综上，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对其惩罚力度。一审法院综合考量全案情况，确定二倍的惩罚性赔偿比例，并无不当。
二审法院遂驳回上诉，维持原判。
【评析】
关于惩罚性赔偿基数的计算方式，商标法第六十三条第一款虽有明确规定，但因损害赔偿数额通常难以精确计算，导致惩罚性赔偿适用时常面临困境。本案是针对履行许可协议期间故意侵害商标权益的行为适用惩罚性赔偿的案例，其典型意义在于如何基于举证妨碍等证据规则，精细化计算赔偿基数。虽然本案判决在最高法院于2021年3月出台《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》）之前，但其中的裁判规则与该解释的精神及相关规定不谋而合，可谓解释出台前实践中的积极探索。该案被江苏省高级人民法院作为2021年“4.26”期间发布的适用惩罚性赔偿典型案例之一。
一、知识产权诉讼中的举证妨碍制度
举证妨碍又称证明妨碍或证明妨害，是指在民事诉讼中不承担证明责任的一方当事人，通过实施不正当的行为使对方当事人因无法延用相关证据而造成案件事实真伪不明，法院对此适用特定法律效果的制度。[①]就我国的民事诉讼而言，最高法院早在1998年出台的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定了举证妨碍制度，在之后的最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第112条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条均从证据审核认定的角度作出了进一步规定。
知识产权诉讼中，由于能够证明损害赔偿数额的会计账簿、纳税凭证、交易合同等证据通常由被诉侵权人掌握，权利人就侵犯获利方面的举证比较困难。为平衡双方当事人的举证责任，解决知识产权诉讼中举证难、赔偿低的问题，2013年8月第三次修正的商标法首次在知识产权实体法领域引入了举证妨碍制度。该法第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。2019年4月第四次修正的商标法对于举证妨碍制度仍予以保留。
二、举证妨碍制度在确定侵权损害赔偿中的实践探索
司法实践中，各地法院结合权利人的主张和证据，在各类知识产权案件中积极适用举证防碍制度，确定赔偿数额。
1.根据权利人主张确定被控侵权商品数量。在傅敏诉吉林音像公司等著作权侵权纠纷案中，原告主张涉案侵权图书的印刷册数为3万册，而被告辩称仅有3000册。法院责令被告提交记载有被诉侵权图书数量、版次等信息的印刷委托书，被告无正当理由拒不提交。法院认为，该证据是判断争议事实不可替代的证据，被告的行为构成举证妨碍，应当推定原告的主张成立。据此，法院根据原告主张的3万册确定了被控侵权商品数量。[②]
2.参考权利人主张和证据酌情确定赔偿数额。在陈喆诉余征等侵犯著作权纠纷案中，原告申请法院责令被告提交涉案编剧合同和发行合同，以此确定侵权获利情况，被告以上述文件涉及商业秘密为由拒绝提交。法院认为被告的行为构成举证妨碍，参考了原告提供的编剧酬金标准，并根据涉案作品的类型、价值、影响力等因素确定了赔偿数额。[③]
三、举证妨碍制度在确定惩罚性赔偿基数中的适用
本案中权利人请求适用惩罚性赔偿，在确定赔偿基数时，权利人已经尽力举证，侵权人对于被控侵权商品的销售数量及利润率虽提出异议，但并未提供其有关账簿、资料，且在法院责令提供后仍未提供。为发挥惩罚性赔偿制度遏制侵权的重要作用，本案在确定赔偿基数时积极适用举证妨碍制度，具体而言：
其一，关于被控侵权商品的销售数量。在天宇五金磨具公司、精申箭公司等未提供其有关账簿、资料的情况下，一审法院采信长江砂轮厂关于被控侵权商品销售数量的计算方式，根据天宇五金磨具公司、精申箭公司的供货合同与出库单、利润表，最终认定了被控侵权商品的销售数量。
其二，关于被控侵权商品的利润率。天宇五金磨具公司、精申箭公司未提供有关财务账册以证明生产、销售环节被控侵权商品的成本与利润，而长江砂轮厂提供了其相应商品的成本及利润分析、购买原材料的发票等，主张根据其相应商品的净利润率来确定被控侵权商品的净利润率。在此情况下，本案参考长江砂轮厂的主张及相应证据确定了被控侵权商品的利润率。
根据上述确定的被控侵权商品的销售数量及利润率，本案计算出赔偿基数。对此，《惩罚性赔偿解释》第5条第3款进一步明确了本案裁判的上述思路，明确规定人民法院可以参考原告的主张和证据所确定的赔偿额作为基数的一种。
其三，赔偿基数不包括合理开支。鉴于合理开支与侵权赔偿的指向不同，其在实际维权过程中才能发生，且商标法明确把合理开支排除在计算基数之外，本案在确定合理开支时并未笼统包含在赔偿基数中，而是单独予以考虑。对此，《惩罚性赔偿解释》第5条第1款明确规定，基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。
本案在适用惩罚性赔偿过程中，既参考了原告的主张，又全面分析了双方的举证情况，对于适用精细化裁判思维确定赔偿基数、准确适用惩罚性赔偿提供了实践样本。
（案例刊登于《人民司法》2021年第29期）
[①]江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第188页。
[②]参见（2015）新知民初字第0016号民事判决。
[③]参见（2014）三中民初字第07916号民事判决。
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