预告抵押与抵押、预查封与查封
预告抵押与抵押、预查封与查封，这些措施究竟是怎么回事？当预告抵押与预查封相遇时如何处理？
一、抵押与预告抵押
《民法典》第三百九十四条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”
《民法典》第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
这是《民法典》对抵押和预抵押有关问题的规定，二者的区别在预抵押只是对被抵押的财产进行预抵押登记，以排斥第三人对该财产行使权利。但这只是被抵押的预备状态，实质上没有形成抵押权，而一旦正式抵押，就要进行抵押登记，对债权人形成抵押权，一旦债务人没有履行债务，财产就会被抵押。
1、在未办理登记的抵押不动产抵押合同中，抵押人应承担何种责任？
《民法典》第三百九十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条规定：“【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”
在涉及未办理登记的不动产抵押合同的效力时，最高人民法院民二庭法官会议纪要中作了如下记载：“不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。
但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。
如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。
连带责任须有明确的法律或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。”
最高人民法院在最高人民法院（2018）最高法民申6240号民事裁定书中认为：“郭文利以其房产为案涉《借款合同》提供担保，其本应积极履行合同义务，但其不仅未办理案涉房屋的抵押登记，反而以案涉房屋未办理抵押登记为由主张其应免责，有违民法的诚信原则和公平原则。司法不应鼓励违约方因其违约而获益，不应牺牲守约方对合同的信赖和预期而使违约方免责。最后，因二审判决判令郭文利在本案中承担连带清偿责任，系因其以房产为案涉债务提供担保，故无论郭文利与张惟捷及首开公司是否属于利益关联方、张惟捷从刘建伟处所借款项是否用于郭文利的生活支出，郭文利作为担保人依法应承担的担保责任和因之而转化的法律责任均不受影响。”
2、预抵押登记是否享有优先受偿权？
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”
从这一规定可以看出包含以下几层意思：第一，不动产所有权首次确权登记的完成是预抵押登记权利人优先受偿权行使的必要条件。第二，预抵押登记未失效是预抵押登记权利人优先受偿权行使的时间条件。第三，预抵押登记的建筑物完成了首次所有权登记，且不存在预告登记失效的情形是预抵押登记权利人可行使优先受偿权的唯一途径。
如果案涉房屋仅办理了预售商品房抵押预告登记而未办理抵押权登记时，案涉商品房上的抵押权并不存在，登记权利人享有的也仅是对涉案商品房办理抵押登记的请求权。最高人民法院在（2020）最高法民申57号民事裁定书中认为：“一审法院判令民生银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。虽然靖源公司对此没有进行上诉，但是一审判决关于民生银行曲靖分行享有优先受偿权的认定，将损害靖源公司及案外第三人的合法权益，二审法院对此依职权予以纠正，并不违反法律规定。”
二、查封与预查封
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。
未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。 对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
1、查封与预查封的区别：（1）适用对象不同：查封的财产权属归被执行人所有，权属十分明确;而预查封的土地使用权和房屋所有权尚未办理登记，所有权尚不属于被执行人。（2）法律后果不同：法院查封的财产权属未经法定程序不得变更;而预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合法的理由予以解除，当商品预售合同合法解除时，房屋不再是预查封对象。（3）登记机关的审查义务不同：查封期间，权利人不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记;而预查封期间,登记机构除了可以将预查封的房地产等财产登记在被执行人名义下外,不得为任何其他登记行为。而一旦房地产等财产登记在被执行人名下,预查封就自动转为查封。
2、法院能否直接拍卖预查封的不动产？
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”
但是，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。预查封保全的对象为不确定的合同权利，只有在预查封完成本登记，预查封转为正式查封后，人民法院才能对不动产进行拍卖、变卖、折价。
最高人民法院在（2020）最高法民申2441号民事裁定书中认为：“首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：‘国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。’据此可知，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何燕取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足德辅公司对何燕享有的债权。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人，何燕尚未取得该房屋所有权。何燕是否交清房屋价款以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。虽然何燕与恺泰公司签订商品房预售合同后，办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻却未经预告登记权利人同意对不动产进行处分，以保证预告登记权利人将来取得不动产物权。预告登记权利人并不因办理了预告登记而取得不动产所有权。何燕作为预告登记权利人享有的是案涉商品房预售合同约定的条件成就时可要求恺泰公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。二审关于案涉房屋权属的认定符合法律规定。同时，案涉商品房预售合同已经何燕与恺泰公司协议解除，并得到人民法院确认。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：‘预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。’《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：‘买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。据此，何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的债权已因合同被解除而消灭，相应的预告登记亦随之失效。何燕未能取得案涉房屋所有权，德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。
再次，根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订《解除合同协议》，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时，根据《解除合同协议》的约定，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。此时，预查封对象转变为恺泰公司应向何燕退还的购房款，德辅公司可申请执行该款项。”
三、预告抵押与预查封同时存在时如何处理?
预告抵押登记与预查封竞存的情形下，核心的问题仍然是预告抵押登记能否排除预查封，预告抵押登记的权利人能否主张优先受偿权以及在什么条件下可以主张优先受偿权。
1、法院可以对预告抵押的不动产进行预查封。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定 ，人民法院可以对被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权进行查封，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。因此，对于抵押预告登记在先的商品房，法院可以进行预查封。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
况且，预告抵押登记有别于抵押权设立登记，只有预告抵押登记转为正式抵押登记（抵押权设立登记）后，预告抵押登记的权利人才有权主张优先受偿权。仅办理预告抵押登记的权利人不享有优先受偿权，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分。
2、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。当抵押登记条件成就时，抵押预告登记权利人能否请求对被法院预查封的房屋进行抵押登记，法律并未明确规定。
但是，预告抵押登记不具有排除预查封的效力，特别是“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”此时的情形，预告抵押登记权利人无权再主张预告登记的效力。
预查封期间，房屋具备正式登记条件且抵押人同意配合办理抵押权设立登记的，应不适用“预查封期间不得办理抵押权属变更登记手续”的规定，预告抵押登记的权利人在办理抵押权设立登记后有权主张并行使优先受偿权；如果房屋具备正式登记条件但抵押人不同意配合办理抵押权设立登记的，除非预告抵押登记的权利人依法取得由抵押人继续履行办理抵押权设立登记的生效执行依据并已转为抵押权设立登记的，直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权缺乏法律依据。即便债务履行期限届满，房屋仍不具备正式登记条件且预告抵押登记权利人没有过错时，直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权也缺乏法律依据。
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