关于建工领域实质性背离中标合同裁判意见十则
1.在中标合同无效情形下，不存在对中标合同实质性条款背离的问题。
最高人民法院认为，案涉工程不属于必须招标的工程项目。但由于奥克斯公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于奥克斯公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，四份《备案合同》和《施工合同》均无效。
《施工合同》系对中标合同的实质性背离，违反了《建设工程司法解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，故不应认定为工程结算的依据。对此本院认为，四份《备案合同》和《施工合同》均为无效合同，故不存在所谓对中标合同实质性条款背离的问题。
案例索引：龙元建设集团股份有限公司与成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终744号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月二十九日。
2.对不属于必须招标的项目，建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明合同存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。
最高人民法院认为，2014年12月，北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。
北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。
案例索引：中铁十六局集团有限公司等与北海市中翔置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终1156号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月二十九日。
3.对于必须招标的工程项目，双方共同约定协议就原合同条款进行调整，不存在通过协议规避法律、行政法规强制性规定故意的，法院可以协议作为认定双方权利义务的根据。
最高人民法院认为，根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程为商品房住宅项目，不属于必须招标的工程项目。《补充协议》载明，案涉工程由于日月鑫公司的原因未能正常开工，双方共同约定就原合同条款进行调整，因而形成此份《补充协议》。日月鑫公司与新东阳公司并不存在通过《补充协议》规避法律、行政法规强制性规定的故意。一审法院以《补充协议》作为认定双方权利义务的根据，并无不当。
案例索引：丹东日月鑫置业有限公司与浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终903号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月十五日。
4.《中标通知书》不是双方的备案合同，之后签订的施工合同价格形式与《中标通知书》记载不一致的，不应依照《中标通知书》履行。
最高人民法院认为，海原天洁公司上诉主张涉案工程经招投标程序发包并由海原县建设工程招投标管理中心备案，《中标通知书》确定的合同价格形式系总价合同，而双方签订的《施工承包协议》约定的合同价格形式为按实结算，当二者主要条款相背离时，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，适用备案合同文件的相关约定。
本院查明，《中标通知书》载明的案涉项目中标价为45265275.74元，而双方签订的《施工承包协议》约定，合同价款以实际结算为准。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。本案中，海原天洁公司上诉主张的《中标通知书》不是双方的备案合同，其主张适用最高人民法院上述司法解释的观点不成立。在一、二审期间，海原天洁公司均未提交涉案工程的备案合同，且其将《施工承包协议》作为证据向一审法院提交，其主张以备案合同结算工程款，没有事实依据。
其次，双方签订的《施工承包协议》第二条约定，《中标通知书》系《施工承包协议》的组成文件。第二十四条约定，如本协议书与合同其他组成文件内容矛盾时，以《施工承包协议》为准。依据上述合同约定，海原天洁公司的主张亦不成立。
再次，从涉案《施工承包协议》履行情况看，双方也是按照《施工承包协议》实际履行的。海原天洁公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。
案例索引：重庆升汇永建筑工程有限公司与海原县天洁置业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终80号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年九月二十九日。
5.《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，《建设工程施工合同》应为无效。
最高人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：
（一）关于建设工期。《招标文件》中的《招标公告》载明：计划工期16个月、《投标须知前附表》的工期要求为工期16个月，有效工期11个月。《投标文件》中的《投标函》载明：建设工期485日历天（工期为2012年11月1日至2014年2月28日）。《建设工程施工合同》载明：开工日期为2012年11月13日，竣工日期为2013年7月30日。二审中，都兰水利局举证认为案涉工程存在冬休期无法施工问题，重庆七建存在缩短工程工期的事实。虽然重庆七建认为其实际履行过程中并未冬休，是应都兰水利局的要求加班加点完成施工，但并未提供相关证据证明，故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。
（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。
（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。
（四）关于回购。《招标文件》载明：项目投融资建设的回购期为三年，自实际交付使用之日起计算回购期，招标人按合同签订的回购方式及时间每年向中标人支付一次回购款，在三年内分三期全额回购项目资产（第一年：在中标人完成工程一个月后向中标人支付50%回购款，但不计资金占用成本；第二年：在中标人完成工程13个月后支付30%回购款和当期资金占用成本；第三年：在中标人完成工程25个月后支付20%回购款和当期资金占用成本）。回购总价由工程结算价款（中标价格＋经审计确认的签证和工程量调整的建安工程费）、资金占用成本组成。《建设工程施工合同》载明：……即在全部工程竣工验收合格一个月内支付工程总价的50%。工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。具体为：工程总价的50%不计息，30%计算二年，20%计算三年。可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。
（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。
此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。
综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
案例索引：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司与都兰县水利局建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1905号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月二十三日。
6.招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
最高人民法院认为，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。
EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。
案例索引：中国电建集团新能源电力有限公司与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1356号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十五日。
7.补充协议内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，不是通过背离中标合同实质性内容，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，该补充协议有效。
最高人民法院认为，虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
案例索引：四川省第一建筑工程有限公司与昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终557号；裁判日期：二Ｏ一九年八月二十二日。
8.招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。
最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。
案例索引：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司与大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终153号；裁判日期：二Ｏ一八年五月四日。
9.当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。
最高人民法院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。
第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。
案例索引：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号： (2017)最高法民终175号。
10.当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
最高人民法院认为，恒升公司与临潼公司于2003年9月 10日签订《建设工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29-3条款的内容。《建设工程施工合同》第十一条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3条款的内容与《建设工程施工合同》第十一条明显矛盾。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。
案例索引：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2007)民一终字第74号；裁判日期：二00七年十二月七日。
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