随着互联网的迅猛发展，网络服务提供者的责任承担问题，成为网络著作权侵权领域内争论焦点之一。本文作者在我国侵权责任法的视野下，对网络服务提供者的界定、侵权行为表现方式，以及提供网络用户注册资料行为等问题进行了深入探讨。
我国侵权责任法第三十六条关于网络侵权的规定共分3款，其中第1款是关于网络侵权的一般性规定。互联网技术出现和普及后，由于其技术上的特殊性，对于通过互联网进行的侵犯著作权行为是否可以纳入传统的民法（侵权法）体系中，传统的民法（侵权法）是否仍可以为网络著作权侵权行为提供规制曾有过争论。侵权责任法第三十六条第1款表明，网络空间如同现实空间一样受到法律规制，同时我们完全能够以现有法律的原则、制度、原理为立足点和出发点，处理与网络有关的著作权纠纷。当然，网络著作权侵权毕竟有其特点，各国也针对网络著作权侵权的特点确定了诸多特殊制度，并进行了特殊立法。我国侵权责任法参考了各国立法例，针对网络侵权的特点，规定了第三十六条的第2款和第3款，其中核心是对网络侵权中的特殊主体——网络服务提供者的责任界定，包括第三十六条第2款的“避风港”原则（又称“提示规则”或者“通知与取下”规则）以及第3款的间接侵权责任。
互联网对于知识产权，尤其是著作权领域的介入，给著作权侵权的司法审理带来了诸多新的问题，比如管辖、权利主体的确定、证据保全、合理使用的界限，以及对于临时禁令制度的更为迫切的现实需求等，而其中最突出的问题，一个是网络服务提供者的避风港原则，一个是损害赔偿的计算。网络服务提供者的“避风港”原则，涉及的就是网络服务提供者的责任承担问题，这是网络著作权侵权领域纠纷最集中、争议最突出、审理难度最大的问题。
界定网络服务提供者
网络服务提供者的责任承担，是网络著作权侵权领域内争论最大的问题。那么，何为“网络服务提供者”？网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的“服务”不同，网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者。除了突破技术屏障的行为类型之外，网络著作权侵权最终都要通过内容体现。就网络内容而言，上述3类网络服务提供者的角色是完全不同的：网络接入服务提供者与网络平台服务提供者通常而言并不对传输内容进行主动编辑、组织或者修改，而网络内容及产品服务提供者，则涉及主动对内容进行编辑、组织或修改。因此，上述3类网络服务提供者对于网络著作权侵权的责任承担也应该完全不同。基于此，也有将网络服务提供者分为网络技术服务提供者与网络内容服务提供者两类的。
值得关注的是，对于因提供服务事项不同而区分的网络服务提供者，《信息网络传播权保护条例》中作出了不同的规定。该条例第十四条规定了提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，这均属于网络技术服务提供者；该条例第二十条及第二十三条分别对提供网络接入服务、短暂储存、提供储存空间以及提供链接或搜索服务的网络服务提供者的责任承担作出了规定。因而《信息网络传播权保护条例》对于网络服务提供者的区分是比较细的，对网络服务提供者规定的不同责任构成要件也是与其在网络服务中的不同角色相对应的。相比之下，侵权责任法对于网络侵权的规定比较简略，其中一个体现是其并没有在条文中对“网络服务提供者”进行区分。由此产生的一个问题是，上文中说到的网络技术服务提供者和网络内容服务提供者在适用侵权责任法第三十六条方面是否没有差别？答案当然是否定的。根据国际立法的惯例可以知道，“避风港”原则（第三十六条第2款）以及间接侵权责任规则（第三十六条第3款）均仅适用于网络技术服务提供者，主要包括提供信息储存、搜索、链接服务的网络服务提供者。因此，尽管侵权责任法第三十六条的“网络服务提供者”同时包括网络技术服务提供者及网络内容服务提供者两种，但仅对网络技术服务提供者适用第三十六条第2款及第三十六条第3款之规定。这里似乎存在着侵权责任法与最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的冲突。根据《解释》第四条，提供“内容服务”的网络服务提供者同样适用“避风港”原则和间接侵权的规定。对此，《解释》中所述的“内容服务”的提供者，事实上更接近于提供储存空间的网络服务提供者，即尽管内容登载于该网络服务提供者的网站，但其并没有主动实施行为；如果有关该网络服务提供者主动提供了内容的编辑、组织、修改，则仍不能适用《解释》第四条的规定，从这一意义上，侵权责任法、《信息网络传播权保护条例》及《解释》的原则仍是一致的。
理论上可以如此清晰地划分，但实践中的问题却复杂得多，实践中网络服务提供者可能涉及的情形千变万化，其中最突出的体现在提供搜索、链接的网络服务提供者的责任上。这方面著名的案例有百度网MP3检索及下载案：从形式上看，百度网提供的是MP3歌曲的搜索与链接，但在实际操作中，百度网对歌曲进行了选择、组织、编排，从而形成了自己的歌曲列表，同时百度网与被链接的网站建立了深度链接，通过技术处理使得整个下载过程无需离开百度网。对于这样的操作，是否仍能将百度网视为单纯的网络技术服务提供者，从而使其适用“避风港”原则或者仅承担间接侵权责任？北京市海淀区人民法院一审判决百度公司败诉，其判决逻辑正如实践中有专家主张的，百度网提供链接的行为事实上已经构成对权利人传播作品的阻碍。对此，华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制作者权案异曲同工。虽然理论界对北京市海淀区人民法院的判决存在很多不同的看法，其核心仍在于对提供链接的网络技术服务提供者的地位如何看待。笔者认为，对于百度网的地位如何界定以及责任如何承担，支持者与反对者的视角事实上不一样，支持百度网应当承担责任的可以称为“效果派”，相反则是“技术派”。“效果派”认为，责任承担关键在于百度网已经使得整个下载行为可以在百度网的范围内完成，而百度网也是借此盈利；而“技术派”的观点着重于严格从技术上界定百度网的地位，即百度网从技术上界定仍是搜索和链接服务提供者，相关侵权的内容从网络技术上而言并非登载于、下载自百度网，对此就应该将网络服务提供者的规则适用于百度网。有趣的是，更多参与司法实践的工作者往往更倾向于“效果派”，这无疑源自其对法律社会功能的更深切理解。当一个传统的法律概念界定及相关的责任划分已经可以通过技术手段予以规避的时候，法律应该如何应对？笔者认为，无论对于百度网的判决如何看待，这一原则的答案应该是肯定的，那就是法律不应该容许行为人在达到与侵权一样的效果的同时，借由技术规避责任。
侵权行为表现方式
侵权责任法第三十六条第3款对于网络服务提供者承担网络侵权的规定比较原则，即“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”。与此相比，《信息网络传播权保护条例》及《解释》对于网络服务提供者的义务或者承担侵权责任的情形规定的就更为细致。《解释》第三条根据网络服务提供者在网络侵权中的技术地位，规定了网络服务提供者侵权责任的一般原则，即“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的”，应承担侵权责任；同时，《解释》在第六条专门针对网络服务提供者提供躲避权利保护技术措施的行为规定了侵权责任的承担，即“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的”，应根据著作权法第四十七条第6项的规定确定侵权责任。这一条可以说是在《解释》第三条一般原则规定的基础上对特定行为类型的细化。因为网络环境里面对随时非法获取网络作品的危险，权利人采取技术措施、设置一定的条件是非常必要的。基于此，《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音条约》等都有保护技术措施的条款。《解释》也是对应这一点而作出的专项规定，但这在侵权责任法中没有体现。有观点认为，该内容应包括在侵权责任法第三十六条第3款规定的间接侵权行为中，因为间接侵权的含义，就在于网络服务提供者的行为本身不构成侵权，但对直接侵权人的行为起到了诱导、帮助作用，而传播、提供专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，显然属于诱导或者帮助行为的表现方式。对此，笔者认为，这一解释最终是否能够成立，与对侵权责任法第三十六条第3款规定之“知道”如何理解有着很重要的关系：如果将“知道”理解为“应当知道”，则这一解释基本上不存在问题，因为有关方法、设备或者材料是“专门”用于避开或者破坏他人著作权技术保护措施的，网络服务提供者自然“应当知道”下载用户的侵权行为；而如果将“知道”理解为“确实知道”而不包括“应当知道”，则这种推论就可能存在疑问，因为从网络服务提供者的提供行为及用户的下载行为（甚至是观看行为）直接确定网络服务提供者“知道”用户在利用其网络实施侵权行为，这在法律上的举证十分困难。对此，仍需要结合“知道”含义的明确，由立法机关或最高人民法院出台司法解释予以明晰。
提供网络用户注册资料行为
《信息网络传播权保护条例》第十三条规定了著作权行政管理部门要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等注册资料的权力；而《解释》第七条则把这种权力扩展到了被侵权人，从而成为被侵权人的一种权利。与之相应，根据《解释》第五条，网络服务提供者无正当理由拒绝提供侵权人注册资料的，则网络服务提供者自己将可能被要求承担侵权责任。对此，侵权责任法草案第一次审议时曾有相类似的条文，但在此后即被删除，主要的考虑在于这一制度可能被滥用，从而侵犯了网络用户的隐私等合法权益。事实上，《解释》第五条本身在理论及实践中就均存在很大争论，很多学者及司法实践者均认为，要求网络服务提供者提供网络用户的注册资料，目的仅在于确认侵权人身份，本身对侵权行为的认识并不会产生影响，因此应该属于行政调查权范畴（基于行政管理及处罚的需要）或者法院证据调查权范畴，这项权利不应该通过私权利的配置来实现，否则确实存在可能权利滥用而导致对隐私权等私权的侵犯。问题是法律没有作出规定并不意味着对网络服务提供者在这种情况下承担侵权责任可能性的否定，事实上《解释》也是在当时的法律没有明确规定的情况下作出的突破。由此，在侵权责任法颁布实施之后，如何对待《解释》第五条，仍需最高人民法院予以明确。
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