如何区分民间借贷与非法经营罪

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非法经营罪，是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括以下四种：第一，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如违反《烟草专卖法》有关专卖规定及专卖许可证制度的；违反《矿产资源法》有关收购和销售国家统一收购的矿产品的规定的；违反《证券投资基金法》，擅自从事基金托管业务的；违反《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，在国家规定的交易场所非法买卖外汇的；违反《外资保险公司管理条例》，擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的，或超出核定的业务范围、业务地域范围或者服务对象范围从事保险业务活动的；违反《出版管理条例》，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的；违反《音像制品管理条例》，未经批准，擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的；违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，或以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的；等等。此外，规定非法经营罪的司法解释还包括：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等多部司法解释。

非法经营罪是从1979年《刑法》中规定的“投机倒把罪"中分解衍生的，立法者对本罪采取了叙明罪状的表述方式，但第（四）项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"属于“口袋罪"。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。客观要件表现为未经许可，经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。

本罪的主观方面是故意，且具有谋取非法利润的目的。

司法实践中，民间借贷纠纷中涉及的高利贷和非法放贷等行为，尤其是经常跬地以民间借贷作为营利手段的，是否应认定为非法经营罪存在争议。有观点认为，高利贷及非法放贷等行为属于严重扰乱市场秩序的行为，对我国金融制度的健康发展造成影响，应认定为非法经营罪。另有观点认为，尽管高利贷和非法放贷行为违反了相关规定，但这两种行为还是属于民间借贷行为，即属于民法规制的范畴，在立法、司法部门未予明确规定的情况下，基于罪行法定的原则不应认定为非法经营罪。现实中，对《刑法》第二百二十五条第（四）项的 “口袋"条款适用相当广泛，据统计，北京地区人民法院在1999年至 2010年5月共有199个判决适用了该口袋"条款认定非法经营罪，上海地区人民法院在认定非法经营罪的判决中，适用该第（四）项的比例也达到了40％产根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪的前提是违反了国家规定。所谓违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可以看出，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"应该是违反了《刑法》第九十六条限定范围的规定，而其他如违反了国务院组成部门制定的规章等则不应认定为构成本罪。

无论是法律还是司法解释，均没有规定民间借贷中的高利贷、非法放贷行为应适用非法经营罪。民间借贷中的高利贷和非法放贷行为违反的应是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定。该条规定的非法金融业务活动包括：（1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（2）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（3）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（4）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。第（1）项对应的是《刑法》规定的非法吸收公众存款罪；第（2）项对应的是集资诈骗罪；第（3）项中的“外汇买卖" “办理结算" “票据贴现"都有明确的法律规定将其列为非法经营罪的具体情形。但对于“非法发放贷等行为，至今没有明确的人刑规定。在罪刑法定原则下，审判中不宜主动将该行为纳人刑法规制之中。民间借贷相关行为，在民法和行政法领域可以进行调整的情形下，尽量在民法和行政法范围内进行规制，这种做法更益于严格的刑法规制，因为刑法具有谦抑性，能通过其他途径解决的尽量不动用刑罚这一最严厉的制度措施，同时也能给予其合理的生存空间，规范和科学引导以及加强制度构建才能符合保证经济平稳发展、社会稳定的要义。