如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与 “名为合作实为借贷”合同

如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与 “名为合作实为借贷”合同

一、案情简介

甲厂与乙公司签订《协议书》，主要内容为：甲厂提供划拨土地，乙公司出资共同组建新的房地产项目公司，合作开发房地产。(1)乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用，包括各项审计、评估、土地转换、办理土地证、项目可研报告、有关部门批文、立项核销银行债务及法律服务产生的各项费用；(2)甲厂负责出具在办理上述手续时需提供的相关材料；(3)甲厂自愿以其办理合作开发房地产商住用地使用权作为对乙公司垫支费用的担保，土地使用面积为70余亩，按实际征地规划为准；(4)乙公司垫支办完所有手续后，如因其他原因，乙公司不能成为新成立公司股东，甲厂必须一次性偿还乙公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期的银行贷款利息四倍。如乙公司成为新公司股东，乙公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，甲厂以其土地70余亩价款作为入股资金。

合同签订后，乙公司先后出资共计1500余万元办理土地出让、申请批文等各项开发前期手续及为甲厂解决遗留债务。在甲厂所使用的划拨土地变更为国有土地使用权出让土地后，双方未能组建新的公司。甲厂挂牌转让案涉土地使用权并积极协助乙公司参加竞买，乙公司因自身原因未能参加竞买活动，甲厂与乙公司不能继续合作。乙公司起诉请求甲厂返还1500余万元出资款，并按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。甲厂答辩认为双方实际是借款关系，所约定的四倍同期银行贷款利息过分高于乙公司的损失。甲厂同意解除合同，返还本金并按照同期银行贷款利率支付利息。

二、法院裁判情况

一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。根据《协议书》第四条约定，甲厂与乙公司如果合作不成，甲厂应该向乙公司返还本金和按照银行贷款利率的四倍计算的利息，双方名为合作开发房地产，实为借贷关系。而甲厂与乙公司均为企业，双方关于按照同期银行贷款利率的四倍支付利息的约定无效。故判决甲厂向乙公司返还本金并按同期中国人民银行贷款利率支付利息。乙公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，根据《协议书》所述签约目的及约定的权利义务，乙公司投入资金是以合作开发房地产为目的。甲厂将乙公司的投资用于核销债务，办理土地性质转换并积极协助乙公司竞买案涉土地使用权。双方协议的性质应为合作开发房地产合同，而非借款合同。《协议书》第四条为合同解除后的清算条款，不能据此认定合同的性质为借款合同。根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。乙公司的诉讼请求应予支持。据此改判甲厂向乙公司返还1500万元及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。

三、主要观点及理由

对于案涉合同的性质及甲厂应承担的责任，形成两种意见：

第一种意见认为，甲厂应向乙公司返还本金并返还按照同期银行贷款利率计算的利息。主要理由是：根据《协议书》第四条约定，乙公司不能成为房地产项目公司股东时，甲厂返还乙公司前期投入及四倍利息，双方的关系转为借贷关系。现在的司法实践虽然对于企业之间的借贷，不一概认定无效，但是对于利息应该按照什么标准尚未统一意见，不宜按照民间借贷司法解释规定的利率上限确定利息。合同解除后，产生恢复原状和赔偿损失的法律后果，乙公司的损失仅为按照同期银行贷款利率计算的利息，甲厂返还本金并返还按照同期银行贷款利率计算的利息即可弥补乙公司的损失。

第二种意见认为，甲厂应向乙公司返还本金及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。主要理由是：乙公司与甲厂以成立新公司的方式合作开发房地产，乙公司作为股东与甲厂共同出资、共担风险、共享利润；并且双方已经部分履行。案涉合同性质为合作开发房地产合同，不应依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定认定为“名为合作实为借贷”合同。《协议书》第四条是合同终止后的清理条款，不能据此认定合同性质发生改变。本案应依照《协议书》约定返还前期投入资本金及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。

笔者倾向于赞同第二种观点。主要理由是：

1．关于《协议书》第四条的性质问题

根据《协议书》所述签约目的，甲厂提供土地，乙公司出资共同组建新的公司，合作开发房地产。根据《协议书》约定的合同双方的权利义务，乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用；并约定乙公司成为新公司股东，乙公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，甲厂以其土地70余亩作价入股。据此，乙公司投入资金是以合作开发房地产为目的，且双方已经实际履行。协议性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。乙公司的投资收益是作为拟成立的新公司股东的收益，其收益是浮动的，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的固定利润。

《协议书》预设了两种情况，第一种是甲厂和乙公司成立新的公司，开发房地产，双方按投资比例享有利润、承担风险。第二种是新公司不成立，则甲厂向乙公司返还投资和利息。该约定易令人误解，认为第二种情形发生时合同当事人的关系变更为借款关系。根据前述分析，乙公司投入资金的目的及获益方式均不符合借款合同的特征。该第二种情形更适宜理解为合同终止的后续处理方案，双方不再履行合同，甲厂返还资金，并对乙公司的利益损失予以弥补，损失的计算方式按照银行贷款利息的四倍计算。

2．关于《协议书》约定支付四倍银行贷款利息是否有法律依据问题

根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除的法律后果与合同无效的法律后果不同。无效合同自始没有法律拘束力，故当事人不能请求赔偿履行利益。但是在合同解除情形下，赔偿损失的范围可以包括履行利益。法定利息是资金的孳息，在返还本金时一并返还仅相当于恢复原状。此外，当事人还可以请求损害赔偿，若合同当事人未对损失的金额作出约定，该损害赔偿的金额可以考虑合同的约定、具体履行情况、履行完毕的获益情况及当事人对合同解除的过错程度等情况综合确定。《协议书》第四条可以视为双方对合同终止可能产生的损失(包括可得利益)所做约定。

本案合同解除亦可以理解为向将来发生效力，而不溯及既往。对于合同已经履行部分，当事人有权按照合同约定获得合理对价，该对价应该包括履行利益，而不仅是法定孳息。甲厂利用乙公司的资金办妥了核销银行债务、国有土地使用权出让等手续，其已经实际获益，应支付合理对价。《协议书》第四条可以视为双方对已经履行部分的对价的约定。

在司法实践中，应注意区分当事人是否确有合作开发房地产的真实意思，防止当事人签订虚假的合作开发房地产合同规避借款合同的法律规定。当事人约定的金额应与出资人的损失或者接受出资一方的获益情况相当，避免支持脱离实际的约定金额。

四、最高人民法院民一庭倾向性意见

合同约定，一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股东权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第九十七条、第九十八条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同情形。

作者：最高人民法院民一庭 冯小光、谢爱梅

来源：《民事审判指导与参考》2015年12月出版