【要点提示】
公司自解散到最终终止，需要经历一个合法清算、依法注销的过程。在这一过程中，应当设立具有实施清算职能的责任人。公司解散后尚未注销前，公司法人依然存续。但这时的公司与原公司法人具有本质的区别，它应当是一个具有清算职能的限制行为能力的公司法人。此时，应当由清算组对公司的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。
【案件索引】
一审：福建省厦门市思明区人民法院[2004]思民初字第2457号（2004年6月10日）
【案情】
原告厦门特贸有限公司（简称特贸公司）。
被告厦门中信房地产有限公司（简称中信公司）。
被告泉州市土产畜产进出口公司（简称土产畜产公司）。
厦门国信贸易有限公司（下称国信公司）系由被告中信公司和土产畜产公司投资成立。2000年4月1日，国信公司被厦门工商行政管理局依法吊销营业执照。2001年12月10日，厦门市思明区法院作出[2001]思经初字第31号民事判决，判令被告中信公司、土产畜产公司应于判决生效之日起三十日内清理国信公司的资产用于偿还原告2633382．71元及利息。原告依该民事判决向思明区法院申请执行，至今尚有2474657．21元及利息的债权尚未得到清偿。2002年6月15日，思明区法院以[2002]思执字第201—1号民事裁定书裁定对该判决书中止执行。另查，两被告至今尚未组成清算小组，对国信公司进行清算。原、被告双方对上述事实无异议，思明区法院予以认定。
原告特贸公司诉称，两被告作为国信公司的股东，未履行清算义务，侵害了原告的合法权益，故请求判令两被告对原厦门国信贸易有限公司的债务承担清偿责任，赔偿原告损失2474657．21元及利息（自1999年11月1日起计至实际还款之日止，按每日万分之二点一计，以50万元为限）。
被告中信公司辩称，原告曾于2000年12月5日向法院起诉，要求两被告清偿原国信公司的欠款，该案已经法院判决生效。现原告又以同一事实和理由提起诉讼，违反了一事不再理的原则，应依法驳回起诉。虽然两被告未对国信公司进行清算，原告亦只能向法院申请指定清算组成员，而不是另行起诉。且国信公司是工商管理部门吊销营业执照，而不是被告办理注销手续的，被告从未承诺国信公司的债权债务已清理完毕，则原告要求被告承担清偿责任于法不合。
被告土产畜产公司辩称，原告以同一事实提起诉讼，违反相关规定，不符合起诉的条件，应依法予以驳回。且在原判决执行过程中，被告积极查找国信公司的法定代表人并了解相关的债权债务，并非拒绝履行清算义务。故被告不应承担清偿责任。
【审判】
厦门市思明区人民法院经审理认为，原告以侵权赔偿纠纷为由提起诉讼，要求两被告承担赔偿责任，与其之前以委托代理出口合同纠纷为由提起诉讼要求两被告清理国信公司的资产以清偿债务，是不同的事实与法律关系，并不存在重复起诉的情形。两被告至今未履行对国信公司的清理责任，主观上存在不作为的过错，且违反了法律规定，具有违法性。由于两被告的不作为造成国信公司现有资产下落不明，使原告本应受偿的合法债权得不到受偿，从而给原告的合法权益造成损害。且原告的损害与两被告的不作为存在因果关系。因此两被告已对原告构成侵权，原告请求两被告承担赔偿责任应依法予以支持。至于赔偿范围，应以两被告的行为给原告造成的损害范围为限。且举证责任应适用倒置的原则，因为被告作为国信公司的股东，对公司的资产情况较债权人更为清楚，获取证据也更为方便，且只有股东组织了清算，债权人才能审查由于股东延误清算造成的实际损失，故两被告应就其延误清算未造成全部损害承担举证责任，现两被告对国信公司解散时的资产数量及现有国信公司的财产减损数量均无法举证，亦无法提供国信公司现有资产的下落，则两被告理应承担举证不能的责任，承担原告未能清偿部分的全部赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，判决如下：被告厦门中信房地产股份有限公司及被告泉州市土产畜产进出口公司，应于本判决生效之日起十日内，对原厦门国信贸易有限公司尚欠原告厦门特贸有限公司款项2474657．21元及利息（自1999年11月1日起计至实际还款之日止，按每日万分之二点一计，以50万元为限）部分承担赔偿责任。
【评析】
该案在处理过程中有三个问题值得思考：
一、有限责任公司的股东不履行清算责任是否构成侵权
我国《民法通则》第四十条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”。法人终止表现为注销和吊销两种模式，但公司无论是被注销还是被吊销，都需要历经清算程序的梳理，以清理公司财产，了结公司业务，收取公司债权，清算公司债务，分配剩余财产，即公司清算。公司清算分为破产清算和非破产清算。破产清算是指企业法人不能清偿到期债务，被依法宣告破产时，由法院组成清算组对企业法人进行清理，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。非破产清算是指公司法人资产足以清偿债务的情况下进行的清算，包括自愿解散的清算和强制解散的清算。此种清算的财产除用以清偿公司的全部债务外，还要将剩余的财产分配给债权人和股东。清算是对公司债权人利益、公司股东和社会经济秩序的保护。《公司法》第一百九十一条规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。
由于我国现行工商部门对公司人格消灭管理的现状，有限责任公司人格消灭，并不意味着股东对有限责任公司的财产已经清算完毕。而公司被依法注销后，公司人格已经消灭，股东不可能再以公司的名义进行任何民事活动，如其不再对公司进行清算，则对于该公司在存续期间与其发生债权债务关系的债权人来说，意味着债权失去了追索的对象。正如本案，国信公司被依法吊销了营业执照，原告只能根据公司法的规定，要求作为国信公司的股东厦门中信公司及泉州土产畜产公司组成清算小组，对国信公司进行清算，以实现自己的债权。而我国公司法及现行法律法规，没有一条关于公司股东在公司解散后不履行或延迟履行清算义务时应承担何种法律责任的规定，现行有效司法解释中也没有类似规定。由此而带来的问题是，对那些已经处于解散状态甚至已经完全退出市场，终止公司法人的公司债权人，人民法院如何给予其合法债权最佳的、经济的、现实的法律保护。
当前理论界在主体确认与责任承担问题上存在以下几种观点：
1．公司独立法人说
此学说认为，无论是公司股东的自动解散，还是被依法强制解散，都不是公司法人人格的当然消亡。当公司解散事由出现，公司进入解散程序，处于解散状态时，其丧失的仅是继续从事合法经营的权利，其法人主体资格在未经清算，了结事务，在工商部门注销前，依然存在。公司解散与公司法人终止是两个不同的概念。在处理公司与相对人或其他主体的法律关系时，它应当是权利义务的承担者。股东不能取代公司的民事主体和诉讼的地位。公司当然成为此类纠纷的适格主体，并以公司的全部财产承担民事责任。
2．义务违反说
此学说认为，清算是公司股东在公司解散后应当履行法定义务，也是基于其股东身份派生的民事责任。《公司法》第一百九十条规定公司解散后，应当在15日内成立清算组，有限责任公司的清算由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。第一百九十二条规定公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。国家行政管理局工商字[1993]第173号《关于企业等级管理若干问题的执行意见》的第十条规定：“公司被依法吊销营业执照的由股东组织清算组清算”。由此可见，股东在公司解散后负有法定的清算义务。除破产清算由人民法院组织外，其他情形下，股东应当及时组织清算。而在股东怠于清算下，公司财产往往被股东占有或分配，即使股东没有实际取得公司财产，但由于不履行清算义务，或使债权人债权得不到清偿，或是使公司财产被他人侵占、流失。无论基于上述何种情形，股东均负有不可推卸的责任。因此，在公司股东怠于履行清算情形下，应当以负有清算义务的股东为适格的主体，承担其应负的清算责任，以切实保护第三人的合法权益。
3．债权侵权说
此学说认为应当根据侵权法律制度理论，基于公司股东怠于清算的不作为的行为。直接导致的其对债权人所应承担的民事责任，直接追诉股东的侵权责任。债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施损害债权实现，造成债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。负有清算责任的清算义务人，不及时履行组织清算组进行清算，致使公司财产流失、损坏，造成债权人所分配财产减少。债权人的损失与股东的过错有直接因果关系。或在未经清算情况下，本应作清偿债务的原公司责任财产被股东占有、处置或转移，却不承担公司的任何债务。其性质与投资不实、抽逃资金一样，同属侵害债权人利益，危害交易安全的行为。而投资不实，抽逃资金已为法律明确规定为应付赔偿责任的侵权行为。因此，依据《中华人民共和国民法通则》中的过错责任原则，判决负有清算责任的股东赔偿债权人因其不履行或延迟履行义务给债权人造成的损失，合理合法。
4．代位权说
此学说认为，公司的财产是在股东出资或者认购股份的对价基础上形成的。股东将自己的财产交付公司后，就因取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权。而公司在取得股东所交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与公司股东在法律上形成两个完全不同的独立主体。因此，股东取得公司财产必须依法进行；否则，便构成对公司财产的侵害。股东未经清算占有、处置公司财产，当属侵权行为。公司与股东问即形成侵权之债，公司对股东享有财产返还请求权或损害赔偿请求权。而公司在解散后，未向股东行使追索权，构成怠于行使权利的事实。作为对公司享有合法债权的公司债权人，正是因公司怠于行使自己的权利，造成债权人的债权无法实现或有不能实现的危险。依据《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，债权人对股东的诉讼，当属代位权的正当行使。
笔者认为，公司自解散到最终终止，是需要历经一个合法清算，依法注销公司的过程，在这一过程中应当设立具有实施清算职能的责任人。因此，公司解散后尚未注销前，公司法人依然存续的观点是正确的，但它与原法人具有本质区别，应当是一个具有清算职能的清算法人，并由清算责任人依法组成清算组，对公司的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。在清算责任人怠于履行这一法定义务时，虽然公司法规定了债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，但法律赋予债权人请求人民法院裁决清算义务人进行清算的权利，旨在给债权人以更多的司法救济途径，通过法律的强制力督促股东进行清算，以期待股东对公司财产和债权债务清理整顿，及时地了结债权人的债权。由于现行立法对强制清算程序规定的缺乏，加之市场信用的匮乏，股东在人民法院作出裁决后仍不进行清算时，难以提供人民法院采取更有力的强制措施，以保证清算工作的顺利开展，维护债权人的合法利益。实践中，解散后的公司的财产、账册大都掌握在负有清算责任的公司股东手中，他们或是改换门庭，旧店新开，或是逃之夭夭，人去楼空，已丧失法人存在的基本条件。对这样的公司又如何去清算，公司的独立法人，股东的有限责任成为不法经营者规避法律、逃废债务的有效手段。理想化的公司法人退出市场的程序设计因立法的疏漏而丧失其法律规定的实效性。在此情形下，应当允许法官遵循公平、正义的理念，采用“个案甄别”的方法，根据解散后的不同情况，直接追诉股东的民事责任，以堵塞漏洞，制裁不法，维护交易秩序安全，切实保护债权人的利益，张扬法律的正义。从《公司法》的规定来看，公司清算是公司法人终止的必经程序，应当完成于公司法人终止之前，就公司股东而言，对公司进行清算，既是公司股东的义努，也是依据其股东身份所享有的权利。清算后在公司资产范围内清偿债务，分配剩余财产，是法律赋予股东承担有限责任，避免扩大债务承担的权利。既然是权利，依据自由处分原则，就应当允许其放弃，不受有限责任的约束，并不排斥股东自愿放弃有限责任原则保护的行为。当公司股东面对公司解散时所拥有的财产及债权债务，经理性的判断，作出放弃对公司财产及债权债务清算决定后，当属对公司债权人作出放弃承担有限责任的承诺，债权人据此而向其行使追偿权，既不违反法律规定，也不损害公司股东利益。除非公司股东能证明怠于清算具有正当理由；否则，即使因此而扩大了股东的民事责任，也是股东自己的违法行为和权利自由处置所致，与公司独立法人和有限责任原则并不冲突。
二、两被告的赔偿范围
在此问题上，存在不同的观点，一种观点认为，被告对国信公司所欠债务应承担全额赔偿责任；另一种观点认为，应以被告的行为给原告造成的损害范围为限。公司作为法人必须以其全部出资独立地对其法律行为和债务承担责任。即公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。当公司资产不足偿付债务时，法律不能透过公司要求股东承担责任。公司与其股东具有相互独立的人格。在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立人格，是股东在某些场合对公司债务承担无限责任的法律制度。
基于公司独立法人人格价值体现，公司股东承担有限责任应当限定在一个合理范围内，建立在公司和股东行为合法的基础上。如果这一制度被股东利用从事于违法行为，或其存在与公司利益相背离，或有反社会的倾向，在此情形下若仍一味维护公司的独立人格和股东的有限责任，显然与法律创制公司的宗旨背道而驰。在公司股东滥用公司人格、规避法律、逃避契约义务之时，当然应当以保护债权人的利益不因为股东的权利滥用行为而受到损害。在实体处理时应当根据公司解散后的具体情况来确认股东的责任。具体包括：（1）因股东怠于履行清算义务而造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，基于其过错责任，股东在所造成的损失范围内承担赔偿责任。（2）股东与公司财产混同的，股东在其侵占的财产范围内承担民事责任。（3）股东抽逃出资或恶意处置公司财产的，股东在抽逃出资或恶意处置的财产范围内承担赔偿责任。（4）公司解散后资产不明，账目不清的，鉴于股东是公司资产账册保管的直接责任人，因其法定职责的履行瑕疵，从而在客观上造成清偿债权人债权的公司财产减少或消灭，应对债权人的债权承担赔偿责任。（5）公司未经清算即被注销的，股东即使未从公司获取任何财产，也应承担全额赔偿责任。因为公司注销登记时须明示公司债权债务清理完毕，是股东对公司债务的对公承诺，是一种公示行为，是对公司债务的主动承担。一旦这种承诺发生法律效力即完成公司注销，即在法律上产生继受债权债务的法律后果。（6）在法定清算期限内无正当理由，拒不履行清算义务的，视为对其有限责任承担的放弃，概括地接受公司的财产、债权债务，应在公司注册资金范围内对公司债务承担清偿责任。
本案以损害范围来确定赔偿的金额，而且对该损害范围的举证制度分配适用举证责任倒置的原则。因为原告是国信公司的债权人，国信公司的所有财务资料全部掌握在两股东的身上，原告无从取得，其对国信公司的经营情况及相关的财产状况也就无从知晓，要求其承担证明国信公司的财产存在毁损、灭失、贬值、甚至股东私分企业财产等情形的举证责任，确实过于苛刻。而两被告掌握着国信公司的财务资料，同时对国信公司的经营状况及资产状况应当是清楚的，且只有在两被告组织进行清算，原告才能审查由于股东延误清算造成的实际损失。因此，将举证责任转移给两被告承担，符合公平合理的原则。两被告应就其延误清算并未造成债权人全部损害承担举证责任。现被告无法提供相关证据证明国信公司解散时的资产数量以及现有资产的下落，则应承担举证不能的责任，承担原告未能清偿部分的全部赔偿责任。基此，法院判令被告厦门中信公司及被告泉州土产畜产公司对原国信公司尚欠原告特贸公司的款项2474657．21元及其利息承担全部赔偿责任。
三、原告是否存在一事两诉的情形
笔者认为，原告之前以委托代理出口合同纠纷为由提起诉诊，是要求两被告承担清算责任，以国信公司清算后的财产清偿债务。在该判决生效后两被告未履行清算义务，存在侵权的事实，该事实与之前原告起诉的欠款清算的事实是不一样的，是在判决后新出现的事实，因此原告的再次起诉不存在一事两诉的情形。原告起诉时，只需提供被告拒不履行清算义务及原告的债权尚未得到清偿的证据即可予以立案。（编写人：福建省厦门市思明区人民法院 林 芳 戴卫真）
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