对两起涉诉大学生考试作弊被开除案的法理评析

对两起涉诉大学生考试作弊被开除案的法理评析

作者：登封法院　杨军献 庞克道

引言：追逐阳光的阴影

一提起考试，无疑是我们每一位中国人都会引以为豪的。因为科举考试作为中国创立的选官制度，后经由英国传播正在为世界各国所效仿。众所周知，理论的逻辑并不等于生活的逻辑。一个人为设计物，能屹立于人类社会千年历史发展长河之中而不辍，必有其内在的顽强理由和优势。择其要，那是因为考试无疑是目前我们所能找到的选拔考量、认定资格的最好方法，它保证了“最小受惠者的最大利益”，最大限度的实现了社会正义。

然而哲人有言，“方生方死”。万事万物自身即孕育了反对自身的因素。考试与考试作弊相伴相生，如影随形。拿当下最流行的互联网媒体报道为例，以“大学生考试作弊”为关键词，百度一下，找到相关网页约201,000篇，用时0.066秒；谷歌一下，约有538,000项符合大学生考试作弊的查询结果，用时 0.04 秒。在大学校园里的各种考试过程中，各种作弊现象屡禁不止，作弊的人数、手段、心态等日益呈现出复杂化、严重化的倾向。据龚惠香等人在某所重点高校不同年级、不同学科的562名大学生中的抽样调查，有3.04%的大学生承认自己在大学期间有过作弊行为，曾被行政处分；有27.76%的大学生承认有作弊行为，未被发现；有10.65% 的大学生承认有作弊企图，但由于种种原因未能付诸实施。1 由此可见一斑，考试作弊已不再是个人问题或教育问题，考试作弊已渐渐成为一种社会性的问题。

任何的言说，首先面临的一个问题就是概念问题，无论是“考试”，还是“法律”抑或“作弊”都不存在一个公认划一的概念。况且，“在思想和价值观同商品和消费一样日益多样化的世界上，企盼定义的统一，几近于痴人说梦。”2 因此，本文放弃了埋头厘清“考试”“承诺书”“作弊”“规则”等概念的努力，也撇开对考试作弊的道德批判，而是把研究的兴趣限定在法律制度的框架之内，从法学的视角对考试作弊引发的学子与母校矛盾冲突问题作一有意义的探索。

一、被分析案例的导入

请允许我们花费较大篇幅来引述两则新闻报道：

2005年9月20日天津师范大学外国语学院英语教育专业本科女生张某因不服学校作出开除其学籍的处理决定提起行政诉讼。3

据悉，原告张某是天津师大外国语学院英语教育专业2001级本科生。2005年3月17日，在学院组织的“英语学科教学论”考试中，张某因请假联系工作不能返回参加考试，请他人代考，被监考教师发现并上报学院。校方于3月24日作出《关于对外国语学院学生张某考试作弊问题的处理决定》，给予原告开除学籍处分。

庭审中，原告张某诉称，自己平时学习成绩优异。3月17日临时举行的“英语学科教学论”考试，因请假不能返回，仓促之下请他人代考。事后也作了深刻检讨，主观上积极承认错误，但是校方仍作出开除学籍的处分，剥夺了其受教育的权利，开除学籍的处分明显不当。

被告天津师范大学辩称，原告在考试中作弊情节严重，事实清楚，证据确实充分，校方的处理决定于法有据，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求，维持被告对原告作出的开除学籍的处理决定，并向法庭提供了有关管理规定等证据。

审理后经评议，天津二中院认为，根据《中华人民共和国教育法》以及《中华人民共和国高等教育法》的规定，大学具有对在校学生进行管理及作出处分的主体资格及职权。根据原国家教育委员会颁布的《普通高等学校学生管理规定》，学校对在校学生具有管理职责，对于违反规定的学生可以给予处分。同时，根据该规定各省、自治区、直辖市教育行政部门和各高等学校有权制定实施细则，因此大学有权在规定的范围内制定本校的实施细则。

法院认为，开除学籍处分是对学生违规违纪处分最严重的一种，因此，大学在对学生作出该处分时应做到事实清楚、程序合法，但校方无法证明其按照有关规定履行了相应的程序，也不能证明其在处理决定作出前，向原告告知了处分事实和依据并听取了原告的陈述和申辩。此外，虽然校方提交证据证明原告在处理决定送达书上签字，但其并未将处理决定实际送达原告。

庭　　审中，校方陈述其作出处理决定的法律依据是教育部《普通高等学校学生管理规定》以及本校的规定，但是在其作出的处理决定中只引用了本校的规定并未引用教育部的规定。

河南省首例因考试作弊引发的受教育权诉讼2005年3月3日开庭审理。4

原告董某现年23岁，原是郑州大学材料工程学院2001级的一名学生。2003年3月2日，读大二的董某在《概率论与数理统计》课程补考时，因家境贫穷担心交不起补考费用，再加上当天鼻炎发作，让同学张某代考，被监考老师发现。

3月6日，董某向学校呈交检查，并多次向老师作出检讨，希望学校给其一个改过自新的机会。但郑州大学仍然以严肃校纪为由，于2003年4月4日对董某和替考者作出“勒令退学”处分。

董某认为，郑州大学作出的“勒令退学”处分，侵犯了他受教育的权利；且受教育者对学校给予的处分不服，有提出申诉或诉讼的权利，但学校没有给予自己申辩的机会。

郑　　州大学认为对董某做出的处分是适当的。校方解释说，根据《高等教育法》的规定，高等学校有权对学生进行学籍管理并实施奖励或处分，被告对原告作出的处分是一种内部行政行为，不属于外部行政行为，故不属于行政诉讼的受案范围。

审理此案的郑州二七区人民法院认为，学校作出处分决定后，并未将决定送达，也没有告诉学生申辩、申诉权，更没有将处分送报有关部门备案，属行政程序违法；另外，学校制定的校规不符合《普通高等学校学生管理规定》的有关规定，学校据此作出的处分明显过重，显失公正。据此，法院作出了上述判决。

拿到判决书后，董某及其辩护律师对判决结果表示满意，而校方的代理律师则表示，回去和当事人商议后再决定是否上诉。

前述两案是在学校与学生两方之间对各自权利的维护和碰撞方面出现的一较为典型的事件。虽然在这两场司法竞技中学生都通过法院取得了诉讼上的胜利，但是该判决本身的说理并非完全逻辑自足，让人心服口服，至少对这两名学生而言，尽管胜诉有因，但总归于道德有亏！透过争讼过程的我们也许会发现这些个案的背后隐藏着一些更深层的冲突，即法律究竟应该如何规范国家与学校之间、学校与学生之间的关系，以及既能保障大学自治，又能维护学生的正当权益。

二、走出圣洁的象牙塔坐上被告席

20世纪90年代后期，中国高等教育的招生规模迅猛增长，“高等教育产业化”变成了一个“坚定不移”的“改革”措施。虽然“教育产业化”备受人们争议或诟病，但教育消费观念逐渐形成，学生上大学都需要交学费，高等教育越来越体现为学生花钱购买教育产品的商业行为了。另一方面，随着“建设社会主义法治国家”方略的持续推进，人们的法治意识日趋提高，随着法治理念的深入和个人权利意识的增强，高校教育领域中“无讼”的状态已成为历史5。学子与母校对薄公堂已不再成为新闻。比如从前文引述的作弊开除案，到招生简章案、怀孕开除案、奖学金召回案6、大学生接吻案7等等不一而足。如何看待高校在被学生诉讼中的角色呢？

权利业已成为当下中国法律、政治乃至经济等领域流行的时代话语。尤其是在中国推进市场经济建设的热潮和建设法治国家的诉求中，这类话语的传递使人们对生活的感受与社会的憧憬愈发富有流变色彩。于是，公共机构，无论是行政部门、事业单位还是公用企业，都面临着一个极其紧迫性问题，即在做出制度按排和调整时，如何处理好各种既妥协又竞争的各种利益保障需求。然而，从复杂多变的人性中，我们从来都会轻易地发现，管理者总是倾向使自己的权力长寿，并且总试图对之加以不断地扩大，以图从中获得较多利益。所以，在现代法治社会中，任何权力都应当克制并接受监督，任何权利都应当受到保护和得到救济。法治建设既是一个长期的过程也是一个全方位的事业，高校自然不能偏安于法治没有关照的角落。而起诉权是任何公民都具有的不可剥夺的人权，任何人认为自己权益受到损害时候都有权寻求司法救济。所以，学生在任何情况下都对学校有起诉权，与之相对，高校走出圣洁象牙塔坐上被告席，乃事理所至，不须大惊小怪。同时，学校为维护自身合法权益，走向法庭，让学生坐上被告席的情形其道理也不言自明。他山之石，可以攻玉。暂且撇开个中对错、合法违法的判断不表，上述案例至少提醒我们，在我国逐步走向法治社会及发展市场经济的形势下，高等学校的管理者在行使国家法律法规赋予的行政管理职权的时候，应该不断地增强法律意识，要勇于依法管理、善于依法管理。

同时，“司法最终裁判原则”也是一条重要的法治原则，所以，法院必须受理学生以任何理由提起的诉讼。只不过，诉讼的性质应由案件所属性质来定，也即由诉讼对象所属范围决定。在我国，关于学校的性质问题，立法界和实务界的认识都比较一致的定位于事业单位。作为事业单位的学校，法律地位也比较特殊。一方面，学校象其他民事主体一样，可以与学生形成平等民事合同关系，要尊重学生的权利；另一方面，学校在某些事项上，享有类似于“公务法人”的地位，要约束行政权力的膨胀。例如，针对民事行为提起诉讼当然是民事诉讼；针对行政行为提起诉讼则是行政诉讼。通过对行为人诉权的分析和认定，可以实现学生权益与学校管理权的相互良性互动，避免诉讼不经济，从而能够较有效地防止双方的权利滥用。

三、“民有私约如律令”：作弊开除案中隐藏的规则

（一）寻找法律的“边界”

上述类似的案例，在当今中国不胜枚举，只不过以上两案均以学生的最后胜诉告终。其隐藏的深沉法理都是校纪校规与法律冲突与妥协问题。解决这个问题的关键是合理的寻找法律的边界。从两种行为规范作用的形式看，学校规范直接支配着学生的行为，其存在形式是实效的直接的，而法律以其潜在强制力支配着学生的行为，引导着学生按照不违背法律底线的方向行动，其存在的经常形式是隐而不发，换句流行语那就是“潜规则”。

（二）“规则”冲突

现代社会科学理论研究表明，在法律和道德二者作用的模糊领域（未知的或公知的）比如高校内部管理活动、社区委员会内部纠纷、村民自治委员会内部纠纷案等，常常会出现法律因其刚性和滞后性而无能为力，而道德也因其模糊性和软弱性而坐壁上观。但社会经验表明，制度供给越充分，利益划分就会越明确，也就越不容易发生纠纷，从而效率也越高。学校管理也是如此，许多涉及学校与学生之间的一系列关系中，在必须形成彼此之间一定的行为规则，校纪校规表面上看是单方面约定的，但实质上是一种默示的或习惯性的合约。8 如果我们不拘泥于法学教科书上对“法律”的标准定义，那么法律不仅包括国家制定的规则，还包括非政府的社会组织的行为规则，至少在社会学者看来现实就是如此。例如，大学生要求毕业，传教士寻求救世，每种人的生活都需要刺激，通过对刺激的控制就可以保证人们服从规则，实现社会所需要的秩序。所以，伟大的社会学家马克思•韦伯认为，“法是得到（身体的或心理的）的强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违法加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”9由此不难推论，大学生由于考试作弊，受到教授的任意处罚是不合法的。但是，如果教授把学生交给学生司法委员会处理则是合法的。10由此，体现在前述两个案例中，就是要么把高校内部规定（校纪校规）全部划入下位法，要么过分强调学校的办学自主权而否定法律的适用空间。这里会有截然不同的结果。

其一，校规与国家规定相逆忤无效。上述法院就持这一观点，这种观点的理论基础都是把学校内部规定与国家法律法规的关系视为上位法与上位法的关系。由于下位法不得违反上位法，校规也不得也国家规定相抵触。“学校制定的校规不符合《普通高等学校学生管理规定》的有关规定，学校据此作出的处分明显过重，显失公正。”学校即使依据自定规定对学生做出处罚，也应遵守程序的正当性和合理性，并通过正当程序保障学生的正当权益不受侵害，应属无效。

其二，学校是按校规办事，没有违法之处。我国有关法规中已明确设定了学校对学生进行管理的权限11，属于大学办学自主权的范围，学校做出的决定依法不可诉。如前述案例中，“校方解释说，根据《高等教育法》的规定，高等学校有权对学生进行学籍管理并实施奖励或处分，被告对原告作出的处分是一种内部行政行为，不属于外部行政行为，故不属于行政诉讼的受案范围。”

（三）“民有私约”：理解校纪校规

苏力在论及民间法对国家法的规避时认为：“在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种制度创新的重要途径；因此，在强调和保持法制权威的同时，必须充分肯定法律规避的制度创新意义。”12 以上两宗大学生状告母校的案例，引起纠纷的原因似乎是在校大学生违反本校“土政策”而受到学校的严厉处罚。高校制定的校纪校规被看成了与国家法律相抵触的“土政策”受到法律的否认。在校大学生状告母校的事件频发生，不得不令人深思。高校为了多给国家培育合格人才和为了学生的前途着想，制定了严厉的校纪校规。这些校纪校规本是为了学生好，但学生偏偏不“领情”，违反了校规还要来维权，看来，高校应该酌量一下本校的校纪校规是否严而有度。这个“度”在哪儿？

笔者认为，这个“度”，就是既要达到约束学生的目的，又不能与有关法律法规相抵触。高校的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，其目的是使受教育者成为德、智、体等全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。为了实现该任务，达到该目的，高校作为独立的法人，应该有和能够对学生在校内的所作所为进行日常管理的权利，特别是对学生的错误行为进行处分的权力，学生有服从的义务，并且不会因为其交纳了必要费用而不服从学校的命令和指挥。另一方面，高校也不是独立于社会的孤岛，其行为既深刻地影响着其内部的成员和外部的一切有关力量，也受到外部力量深刻的制约。尤其是高校处分权，直接影响到学生的学习和生活，直接影响到学生的受教育权，进而影响到学生的劳动权，甚至学生终身幸福，因而它理应克制和受到监督。

首先，在高校处分权的设立上，它应受到法治理念下的“法律保留原则”的制约。所谓“法律保留”，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为皆须有法律授权。否则，其合法性将受到质疑。13 高校处分权如果涉及对公民受教育权的限制必须由法律法规规定，高校不得自行规定。鉴于目前和今后一段时期内高等教育事业立法改革与发展的现实，除《普通高等学校学生管理规定》第54条例举的七种情况外，高校不得以任何理由对学生予以勒令退学和开除学籍的处分，更不得自行规定开除学籍的条件、范围和种类，以内部规定“对抗”《普通学校学生管理规定》。而警告、严重警告、记过和留校察看这四种处分并没有涉及对公民受教育权的限制，因此，高校完全可以自行设立适用范围和条件，但不得与现行的法律法规的规定相抵触。

其次，高校处分权的实施应受到“公正原则”的限制，高校在实施处分权时必须做到：同等情况同等对待；遵循比例原则，即目的与手段之间处于知度的比例，将处分给学生带来的不利影响限制在尽可能小的范围内；前后一致原则，即在相同情况下，不得朝令夕改，出尔反乐。

再次，高校处分权的实施也应受“正当程序原则”的限制。高校在做出影响学生权益的处分行为是必须遵循正当法律程序，包括事先告知学生、向学生说明处分的根据和理由，事中听取学生的陈述、申辩，事后为学生提供相应的救济途径，以保证所做出的处分公开、公正、公平。上述两案中校方败诉的原因之一就是因其违反了正当程序原则的要求。成功学院自建校至今，坚定不移地实施“诚信考试承诺书”制度，让所有参加考试的学生在考前签署“诚信考试承诺书”，既遵循了现行法律法规的原则与精神，又完善了学校的内部规定，使规定做到既合理又合法。

最后，并不是最不重要，我们应该转换立法思维，树立高校自治是管理者与被管理者共同自治的观念，制定校规校纪时充分发扬民主，如有必要，也可就某一问题或某些问题进行全校表决，开成“自治契约”。14 因为，在民主和法治的社会，一个出口是多数民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患。15 当然在诉诸多数民主之时，我们也要防止大多数的“沉默”和少数人的“吵闹”。

注释：

1、龚惠香、范钧、彭列平：“大学生考试作弊现状、特点、心理原因及对策”，载《青年研究》1999第4期。

2、郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社2001年8月版，第7页。

3、http://tech.163.com/05/0306/11/1E5IS5K0000915BD.html

4、http://news.tom.com/5373/5385/2005922-2495609.html

5、罗豪才，孙琬钟主编：《人民法院案例与评注》（民事十卷，合同下），中国法制出版社2007年版，第294页。

6、曹志田：杜绝不良风气 新疆高校实行奖学金“召回制度”，见news.xinhuanet.com/school/，2003年4月1日。

7、王欣：大学生教室接吻被勒令退学，学称法院不该受理，载《新闻晨报》2004年12月7日版。

8、合约理论，这是法经济学的观点，可参阅张五常：《经济学解释》，易宪容等译，商务印书馆2002年版。

9、Max Webber,Law in Economy and Society,Max Rheinstein trans,New York:A Clarion Book.1945,p.13.转引自朱景文主编：《法社会学》，中国人民大学出版社2005年6月版，第10页。

10、同上，第10页。

11、可参阅：教育法第43条第2款和第4款明确了受教育者应当履行的义务；高等教育法第11条明确规定高校的自主办法权和内部管理方式；第35条、第54条规定了学校对学生的自主处分权。还有一些相关的地方性法规和行政规章等。

12、苏办：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。

13、程雁雷：高校退学权若干问题的法理探讨——对我国首例大学生因受到学校退学处理导致文凭纠纷案，载《法学》2000年，第4期。

14、唐清利：《找寻高校内部纠纷的处理规则》，法律出版社2008年版，第205页。

15、梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年，第314页。

作者简介：

杨军献，登封市人民法院颍阳法庭副庭长。

庞克道，河南财经政法大学成功学院讲师，硕士研究生。